最高法院刑事判決 一○三年度台上字第三一四八號
上 訴 人 朱延成
選任辯護人 呂光武律師
上 訴 人 盧定國
戴瑞蘭
鄭旭志
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等
法院中華民國一○三年五月三十日第二審判決（一○二年度上訴
字第三三一○號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署〈現已更
名為台灣新北地方法院檢察署〉一○一年度偵字第三二二一八、
三二二一九、三二二二○、三二二四二號，台灣新北地方法院檢
察署一○二年度偵字第二六七四、三三八二號，及同署一○二年
度毒偵字第八四六、八五三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、朱延成、盧定國、戴瑞蘭部分及鄭旭志販賣第二級毒品甲基 安非他命（即原判決附表四編號１至５）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合者，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人朱延成有其附表一編號１至６所載販賣第二級毒品甲基安非他命共六次，以及同附表編號７、８所載與陳堅義（業經原審判刑確定）共同販賣甲基安非他命共二次（合計八次）；上訴人盧定國有如其附表三編號１、２及編號４至１０所載販賣第二級毒品甲基安非他命共九次，以及同附表編號３所載與上訴人戴瑞蘭共同販賣甲基安非他命一次（合計十次）；戴瑞蘭有其事實欄四（即原判決附表三編號３）所載與盧定國共同販賣甲基安非他命一次；上訴人鄭旭志有其附表四編號１至５所載販賣甲基安非他命共五次犯行，因而撤銷第一審關於朱延成與陳堅義共同販賣甲基安非他命予張振茂、呂兆熙部分（即第一審判決附表二編號７、１０部分）科刑之判決，改判仍論朱延成以如原判決附表一編號７、８所載共同販賣第二級毒品共二罪（原判決附表一編號７、８其中「本院主文」欄內所載「累犯」二字係贅載，已由原審裁定更正），均依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減刑後，各處有期徒刑三年八月，並分別諭知相關沒收之從
刑。另維持第一審論朱延成以如原判決附表一編號１至６所載販賣第二級毒品共六罪，每罪均處有期徒刑七年二月，並分別諭知相關沒收從刑之判決；另維持第一審論盧定國以如原判決附表三編號１、２及編號４至１０所載販賣第二級毒品共九罪（均累犯），以及同附表編號３所載共同販賣第二級毒品一罪（累犯），每罪均先依刑法第四十七條第一項累犯規定（除法定本刑無期徒刑不得加重外，下同）加重其刑，再依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減刑後，各處有期徒刑三年十月，並分別諭知相關沒收之從刑；復合併定其應執行之刑為有期徒刑七年二月，及諭知應執行相關沒收從刑之判決，暨維持第一審論戴瑞蘭以共同販賣第二級毒品一罪，並依刑法第五十九條規定酌減其刑後，處有期徒刑三年八月，及諭知相關沒收從刑之判決；暨維持第一審論鄭旭志以如原判決附表四編號１至５所載販賣第二級毒品共五罪，每罪均依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減刑後，各處有期徒刑三年八月，並分別諭知相關沒收之從刑，復定其應執行之刑為有期徒刑六年六月，暨諭知應執行相關沒收從刑之判決，而駁回朱延成對於原判決附表一編號１至６所載販賣第二級毒品共六罪部分，及盧定國、戴瑞蘭、鄭旭志在第二審之上訴，已詳敘其所憑證據及認定之理由；對於上訴人等所辯何以均不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明，俱有卷存證據資料可資覆按；從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
朱延成上訴意旨略以：⑴、本件檢察官起訴書犯罪事實欄僅記載伊販賣甲基安非他命予董俊強、林聖智及洪昆宏等人之事實，並未記載伊有意圖販賣毒品營利之情事。原判決認定伊係基於營利之意圖而販賣甲基安非他命予董俊強等人，但並未說明此部分是否為起訴效力所及，暨其憑以認定伊有營利意圖之證據及理由，自屬不當。⑵、本件起訴書附表壹編號二、三、四、六所載關於伊涉嫌販賣毒品之事實，與原判決附表一編號２、３、５、６所記載伊販賣毒品之事實互有差異；原判決並未說明其所認定之事實與起訴書記載差異部分是否均為起訴效力所及，亦有未合。⑶、卷附伊與購毒者電話談話之通訊監察紀錄譯文並未記載實施通訊監察機關之名稱，亦無製作人之簽名，難謂具有適法之證據能力；原審對此未予調查及說明，遽採為伊犯罪之證據，殊屬違誤。⑷、本件警方並未在伊住處查獲帳冊、分裝袋、磅秤、研磨器等販賣毒品之器具或買賣毒品之現金，而卷附通訊監察紀錄譯文內容雖有毒品暗語，但並無交易數量及價格，尚不足以證明伊有販賣毒品之事實，原審未查明有何其他佐證，僅憑施用毒品者董俊強、林聖智、洪昆宏片面之陳述，遽認伊成立販賣第二級毒品罪，顯有未洽。⑸、關於原判決附表一編號７、８所載伊與陳堅
義共同販賣甲基安非他命予張振茂與呂兆熙部分，當時伊僅係依照陳堅義之指示分別交付甲基安非他命予張振茂與呂兆熙，並未向張振茂與呂兆熙收錢，亦不知陳堅義與張振茂、呂兆熙之間買賣毒品關係與價格，故伊所為應僅成立販賣第二級毒品之幫助犯；原判決遽論以販賣第二級毒品罪之共同正犯，同屬違誤云云。盧定國上訴意旨略以：⑴、伊於原審曾具狀表示伊因一時失慮而觸法，主觀惡性、目的及手段輕微，所販賣之毒品數量有限，所得不多，顯不如大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」或「中盤」毒梟；且伊被查獲後均坦承犯行，知所悔悟，犯後態度良好。原判決未審酌上情，遽維持第一審就其所犯販賣第二級毒品共十罪，每罪均處有期徒刑三年十月，並定其應執行刑為有期徒刑七年二月之判決，顯屬過重。⑵、伊前述犯罪情狀在客觀上顯堪予憫恕，原判決未依刑法第五十九條規定酌減其刑，遽維持第一審所量處之刑，亦有不當。⑶、關於原判決附表三編號１０部分，伊原係要販賣甲基安非他命予駱世昌，當時駱世昌先交付新台幣（下同）五百元予伊，伊尚未交付毒品予駱世昌時，因駱世昌表示錢不夠，伊乃將五百元退還駱世昌，並變更犯意改為無償轉讓，而將甲基安非他命一包交予駱世昌；故伊此部分所為係一行為觸犯販賣第二級毒品未遂罪（中止未遂）及轉讓第二級毒品既遂罪，為想像競合犯，應從一重論以販賣第二級毒品未遂罪。原審未予查明，遽就此部分論以販賣第二級毒品既遂罪，亦有未洽云云。
戴瑞蘭上訴意旨略以：⑴、原判決並未查明有何確實之證據，僅以伊否認犯罪之辯解不能成立，且不能提出有利於己之反證，遽行認定伊犯罪，自屬不當。又盧定國於原審證稱：「戴瑞蘭係伊女友，伊在做什麼，戴瑞蘭都知道」等語，均係推測之詞，應無證據能力，原判決遽予採信，並據以認定伊知悉盧定國囑其交付予林美玲之物為甲基安非他命，而為不利於伊之認定，亦有未洽。⑵、原判決並未調查其他佐證，僅憑證人林美玲之證詞，暨盧定國前揭推測之詞，遽認伊有與盧定國共同販賣甲基安非他命予林美玲之犯行，復未說明伊與盧定國如何具有共同犯意之聯絡，遽論以販賣第二級毒品罪之共同正犯，亦有未洽。⑶、依卷附伊與林美玲之電話通訊監察紀錄譯文內容以觀，林美玲打電話欲向盧定國購買毒品，伊僅係擔任傳話人之角色，並無決定毒品交易內容之權力；且伊是否知悉盧定國有無販賣毒品，與案發當日伊是否知悉林美玲欲向盧定國購買毒品無關。原審未予詳查，遽行認定伊與盧定國共同販賣甲基安非他命，同屬違誤云云。鄭旭志上訴意旨略以：伊罹患憂鬱等病症，必須長期治療，且家中二名幼子賴伊照顧。因伊涉世未深，誤交損友，且經濟狀況不佳，以致觸法；惟伊販賣毒品之數量不多，獲利有限，事後已坦
承犯行，深知悔悟，犯後態度良好；故伊犯罪情節應堪憫恕，爰請求依刑法第五十九條規定就伊所犯販賣第二級毒品罪部分酌減其刑云云。
惟證據之取捨、事實之認定及刑罰之裁量，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，所量之刑復未逾越法定刑範圍，亦無違反罪刑相當及比例、公平原則者，自不得任意指為違法而執為上訴第三審法院之適法理由。⑴、本件檢察官起訴書犯罪事實欄雖僅記載朱延成販賣甲基安非他命予董俊強、林聖智及洪昆宏等情，並未記載朱延成主觀上具有營利之意圖。惟原判決認定朱延成係基於販賣第二級毒品以營利之犯意，而販賣甲基安非他命予董俊強、林聖智及洪昆宏等人，並未逸出檢察官起訴朱延成販賣甲基安非他命之主要事實範圍，亦不違反本件起訴事實之同一性，自無未受請求之事項而予以判決之違法可言。朱延成上訴意旨執此指摘原判決不當，要非適法之第三審上訴理由。⑵、本件檢察官起訴書附表壹編號二、三、四、六所載關於朱延成販賣毒品予林聖智、洪昆宏之事實，與原判決附表一編號２、３、５、６所載關於朱延成販賣毒品予林聖智、洪昆宏之事實，經核其人別、日期、地點、雙方交易毒品之聯絡方式、交易毒品之種類、數量及價格等關於販賣毒品之事項均大致相同，並無明顯差異。朱延成上訴意旨並未具體指出二者之間究竟有何重大差異情形，徒以泛詞謂二者之間互有差異，而執此指摘原判決未就其中差異部分說明是否為起訴效力所及云云，亦非合法之第三審上訴理由。⑶、朱延成於原審雖以卷附電話通訊監察紀錄譯文並未記載實施通訊監察機關之名稱，亦無製作人之簽名，而爭執其證據能力。然原判決對此已加以審酌，並於理由壹（證據能力）一之㈡內說明其何以認為卷附電話通訊監察紀錄譯文均具有適法證據能力之理由綦詳（詳見原判決第六頁第六行至倒數第三行）；核其所為之論斷，俱與卷內資料內容相符，且與證據法則無違。朱延成上訴意旨無視原判決之論斷，猶執其不為原審所採取之同一主張指摘原判決不當，殊非適法之第三審上訴理由。⑷、販賣毒品者雖常有使用帳冊、分裝袋、磅秤、研磨器等販賣器具之情形，但施用毒品者之間偶爾買賣毒品以互供有無，或小型零星販賣毒品者，則未必會使用上述販賣器具。就朱延成所犯本件如原判決附表一所示販賣毒品情節而言，僅係小型零星販賣毒品予少數人，未必絕對須要使用上述販賣毒品器具；故警方縱未在朱延成住處查獲帳冊、分裝袋、磅秤、研磨器等販賣毒品之器具或交易毒品之現金，尚不足資為有利於朱延成之認定。而卷附電話通訊監察紀錄譯文內容雖無明顯交易毒品之數量與金額，但其中既含有交易毒品之意思與暗語，即非不得作為認定販賣毒品犯罪事實之補強佐證。是原判決依憑購買毒品者董俊強、林聖智及洪
昆宏之指證，以及卷附電話通訊監察紀錄譯文暨其他相關證據資料，既認足資證明朱延成意圖營利而販賣甲基安非他命之事實，縱未查獲其使用上述販賣毒品器具，亦不影響其犯罪事實之認定及判決之結果。朱延成上訴意旨執此指摘原判決不當，仍非合法之第三審上訴理由。⑸、原判決對於其憑何認定朱延成與陳堅義有如原判決附表一編號７、８所載共同販賣甲基安非他命予張振茂與呂兆熙之犯行，已詳述其證據及理由；對於朱延成所辯：其僅係幫助陳堅義代送毒品予張振茂與呂兆熙，並未向張振茂與呂兆熙收錢，亦不知陳堅義與張振茂、呂兆熙之間買賣毒品關係，並未與陳堅義共同販賣毒品云云，何以不足採信，亦在理由內詳加指駁及說明（見原判決第二十頁倒數第五行至第二十三頁倒數第九行）。朱延成上訴意旨仍執其不為原審所採信之同一辯解，再作單純事實之爭辯，同非合法之第三審上訴理由。⑹、刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必其犯罪另有特殊之原因、環境或背景，在客觀上足以引起一般之同情，且於法律上別無其他應減輕或得減輕之事由，認即予以宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。至被告家庭情況、犯罪動機、目的、手段等犯罪情節，以及犯罪後態度等事項，僅屬刑法第五十七條所規定在法定刑範圍內量刑時應予審酌之事項，茍非其犯罪具有特殊原因、環境或背景，在客觀上足堪憫恕者，尚難遽依刑法第五十九條規定減刑。盧定國上訴意旨雖謂其係因一時失慮而觸法，其主觀惡性及犯罪及手段輕微，所販賣之毒品數量有限，所得不多，且犯後均坦承犯行，態度良好云云，以及鄭旭志上訴意旨略謂其罹患憂鬱等病症，必須長期治療，且家中二名幼子賴伊照顧。因伊涉世未深，誤交損友，且經濟狀況不佳，以致觸法；惟伊販賣毒品之數量不多，獲利有限，事後已坦承犯行，犯後態度良好云云。然此均屬法院於法定刑範圍內從輕科刑之事項，並非其犯罪另有特殊原因與環境或背景，而在客觀上足堪憫恕，均核與刑法第五十九條所規定酌量減輕其刑之要件不合，原判決未依該條規定酌減其等之刑，尚難指為違法。盧定國與鄭旭志上訴意旨均執此指摘原判決未適用刑法第五十九條規定酌減其刑不當，依上述說明，顯無可取，均難謂係適法之第三審上訴理由。⑺、盧定國上訴意旨雖另指摘原判決量刑過重云云。然第一審判決就盧定國所犯本件販賣第二級毒品共十罪，每罪均先依累犯規定加重其刑，再依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減刑後，審酌其犯罪之動機、目的、手段、方法、犯罪所生實害及犯罪後態度等一切情狀，就其所犯本件販賣第二級毒品共十罪，每罪各處有期徒刑三年十月，並合併定其應執行之刑為有期徒刑七年二月，經核並未逾越各該罪經依法加、減刑期後之法定刑範圍，亦無顯然違反罪刑相當、比例或公平原則之情形；從而，原判決維持第一審判決對於盧
定國犯上述十罪所量處之刑，於法尚無不合。盧定國上訴意旨，空言指摘原判決量刑過重，亦非合法之第三審上訴理由。⑻、關於原判決附表三編號１０部分，盧定國上訴意旨雖謂其原係要販賣甲基安非他命予駱世昌，當時駱世昌先交付五百元予伊，伊尚未交付毒品予駱世昌時，因駱世昌表示錢不夠，伊乃將五百元退還駱世昌，並變更犯意將甲基安非他命一包無償轉讓予駱世昌，此有駱世昌於民國一○一年十二月二十日之偵訊筆錄可稽，故伊此部分所為係一行為觸犯販賣第二級毒品未遂罪（中止未遂）及轉讓第二級毒品既遂罪，為想像競合犯，應從一重論以販賣第二級毒品未遂罪云云。惟查盧定國於本件偵、審中均已坦承其有如原判決附表三編號１０所載以五百元之價格，販賣甲基安非他命一小包予駱世昌之犯行不諱。而證人駱世昌於警詢時亦明確證稱：其係以五百元之價格向盧定國購買甲基安非他命等語（見一○一年度偵字第三二二四二號卷第四十二、四十五頁）；嗣於一○一年十二月二十日檢察官偵訊時亦證稱：「我跟盧定國說我要一半，一半是五百元的意思……我與盧定國約在五分鐘後在他家樓下見面，之後我與盧定國一手交錢，一手交貨，我是向盧定國購買五百元數量不等的安非他命，見面時我先把錢交給盧定國，後來我跟他說我錢不夠，盧定國又把錢還給我，說這一包要請我」等語（見同上偵查卷第三○三頁）。依證人駱世昌前揭所述，其係以「一手交錢，一手交貨」之方式，向盧定國購買五百元之毒品。果爾，則盧定國與駱世昌此部分買賣毒品之行為應已完成而既遂，縱事後盧定國因駱世昌向其表示錢不夠，而另行起意將駱世昌所交付之五百元退還予駱世昌，並將該包毒品無償轉讓（或贈與）駱世昌，應屬雙方買賣毒品行為完成以後之另一行為，並不影響原已完成之買賣毒品行為。從而，原判決就盧定國已先完成之販賣甲基安非他命行為，論以販賣第二級毒品既遂罪，尚難指為違法；盧定國上訴意旨執此指摘原判決不當，亦非合法之第三審上訴理由。⑼、原判決係依據證人盧定國與林美玲所為不利於戴瑞蘭之指證，以及戴瑞蘭自承有於案發當日幫盧定國將甲基安非他命一小包（以衛生紙包裝）送交林美玲，並向林美玲收取價款共二千八百元後轉交盧定國之事實，復參酌卷附戴瑞蘭與林美玲之電話通訊監察紀錄譯文等證據資料，並審酌林美玲與戴瑞蘭素無怨隙，而盧定國當時係戴瑞蘭之男友，其二人均無誣陷戴瑞蘭之可能，因而採信盧定國與林美玲所為不利於戴瑞蘭之指證，而據以認定戴瑞蘭有如原判決事實欄四（即原判決附表三編號３）所載與盧定國共同販賣甲基安非他命一次之犯行，已於理由內論述說明綦詳（見原判決第三十二至三十八頁），並無不憑證據，或僅以戴瑞蘭否認犯罪之辯解不能成立，或不能提出有利於己之反證，遽行認定其犯罪之情形。且原判決復以戴瑞蘭常代接
購毒者向盧定國洽購毒品之電話，而林美玲在電話中亦直接告知戴瑞蘭欲向盧定國購買毒品。盧定國於第一審亦明確證稱：「在偵查中一開始我是要迴護戴瑞蘭，所以才這樣講（指其原先陳稱戴瑞蘭不知其委託交付林美玲之物係毒品，亦未幫其收錢等語），實際上戴瑞蘭確實知道，也有幫我把錢拿上來」等語（見一審卷四第三十五頁）；嗣於原審亦證稱：「（提示編號７６譯文，你當時叫戴瑞蘭下去收錢，有無跟戴瑞蘭說收的錢是什麼錢？）有，他知道要幹麻，他之前是我女友」、「（你如何說？）我就把東西交給戴瑞蘭，跟她說把東西拿給林美玲，而且要收錢，因為我在做什麼，她都知道」等語（見原審卷二第一五五至一五六頁），因認戴瑞蘭不僅知悉盧定國販賣甲基安非他命予林美玲，且代盧定國接聽林美玲洽購毒品電話，並依盧定國指示下樓與林美玲交貨取款，因認其與盧定國具有共同販賣毒品之犯意聯絡，並積極參與販賣毒品構成要件之行為，而論以販賣第二級毒品罪之共同正犯，經核於法尚無違誤。戴瑞蘭上訴意旨置原判決明確之論斷於不顧，徒憑己見，任意指摘原判決採證不當，而為單純事實之爭執，同非適法之第三審上訴理由。至上訴人等其餘上訴意旨，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，再事爭辯，並仍就其等有無意圖營利販賣甲基安非他命之事實為爭執，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆之首揭說明，其等上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。
貳、鄭旭志轉讓禁藥二罪（即原判決附表四編號６、７）部分：查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。鄭旭志不服原審判決，於一○三年六月十六日具狀提起上訴；然其書狀內容僅就其何以不服原判決關於其附表編號１至５所示販賣第二級毒品共五罪部分敘述理由，對於原判決附表編號６、７所示轉讓禁藥共二罪部分，則均未敘述不服之理由。迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其對於前揭轉讓禁藥二罪部分上訴均非合法，應一併駁回。叁、盧定國施用第二級毒品部分：
按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件盧定國被訴施用第二級毒品甲基安非他命部分，原審係維持第一審依毒品危害防制條例第十條第二項規定論處施用第二級毒品罪刑之判決，而駁回盧定國就此部分在第二審之上訴。該罪法定本刑為三年以下有期徒
刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。盧定國就施用第二級毒品罪部分一併提起上訴，顯為法所不許。其此部分上訴為不合法，亦應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。中 華 民 國 一○三 年 九 月 十 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 王 居 財
法官 呂 永 福
法官 林 恆 吉
法官 林 清 鈞
法官 郭 毓 洲
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○三 年 九 月 十六 日
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