最高法院刑事判決 一○三年度台上字第三○七七號
上 訴 人 王立賢
杜展僑
上 列一 人
選任辯護人 藺超群律師
上 訴 人 蔡鴻昌
邵彥凱
上 列一 人
選任辯護人 文 聞律師
許玉娟律師
上列上訴人等因擄人勒贖等罪案件，不服台灣高等法院中華民國
一０三年四月八日第二審判決（一０二年度上訴字第七四八號，
起訴案號：台灣新北地方法院檢察署九十八年度偵字第一八九０
三、一九一四八、二一四八一、二五六０二、二五九六六、二六
六二０、二八二一六、三二三六０號），提起上訴，本院判決如
下：
主 文
原判決關於其附表一編號17、18、20杜展僑販賣第三級毒品部分均撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷（原判決附表一編號17、18、20杜展僑販賣第三級毒品 ）部分
原判決認定：上訴人杜展僑明知愷他命係第三級毒品，依法不得販賣，竟基於營利犯意，以其持用之0000000000號電話為聯絡工具，為下列販賣愷他命之行為：①、於民國九十八年六月三十日上午二時十五分許，以上開電話與廖婷玲聯繫交易愷他命後，廖婷玲即至新北市○○區○○路之「挪威森林汽車旅館」外向杜展僑購買愷他命30公克，並給付價金新台幣（下同）9000元（即原判決事實五之㈠、原判決附表一編號17）。②、於九十八年七月一日下午六時五十九分許，以其上開電話與廖婷玲聯繫交易愷他命後，杜展僑旋前往新北市○○區○○路上之「7-11便利商店」前出售愷他命5公克予廖婷玲，並收取價金1600 元（即原判決事實五之㈡、原判決附表一編號18）。③、九十八年七月四日下午四時三十二分許，陳元彬打電話與杜展僑之上開電話聯繫交易愷他命後，陳元彬即至新北市○○區○○路○○○巷○○弄○○號○○樓杜展僑住處附近巷口，向杜展僑購買愷他命5公克，並給付價金1500元等情（即原判決事實五之㈣、原判決附表一編號20）。因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判仍論處杜展僑販賣第三級毒品，三罪刑。固非無見。
惟查：㈠、刑法上之販賣，以主觀上有營利犯意，客觀上有將所有之物交付買方並收取價金為要件，縱價金因故係原價或低於原價，仍無解於販賣罪之成立。又自白，乃被告對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之謂。上揭①、②杜展僑二度販賣愷他命予廖婷玲部分，杜展僑於偵查時坦承販賣愷他命予廖婷玲並收取價金9000元、1600元（或1700元）。至第一審及原審法院，杜展僑似亦自承有交付毒品及收取價金之事實，雖復辯稱：伊與廖婷玲是十幾年朋友，伊只是幫忙拿，沒有賺取差價，純係朋友間互通有無，不應成立「販賣」罪，至多成立「無償轉讓」罪責云云，此等辯詞是否仍含有其將買入之愷他命，以原價賣給廖婷玲之意？倘屬肯定，能否謂非對販賣毒品之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述？自非無疑。原審以杜展僑對該行為係不該當販賣而為轉讓之辯解，認為非屬自白，因認與毒品危害防制條例第十七條第二項之規定不符，即值商榷。此部分實情如何，與杜展僑之利益有重大關係，原審未予調查釐清，即行判決，自有應於審判期日調查之證據，未予調查之違法。㈡、卷查杜展僑於一０二年七月九日提出書狀，記載廖婷玲之偵查證言為審判外陳述，未經詰問，無證據能力（見原審卷一第233 頁），於準備程序表示廖婷玲之審判外陳述之證據能力部分，引用一０二年七月九日提出之書狀，請求傳喚廖婷玲加以詰問（見原審卷一第308- 309頁），其後具狀表明捨棄詰問廖婷玲（見原審卷一第339 頁）。上情如果無誤，原判決理由載述杜展僑「同意」廖婷玲之「偵查」陳述作為證據，即與卷內證據資料不符，有理由矛盾之可議。㈢、刑之量定，固為實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，但此項職權之行使，並非得恣意為之，仍應受比例原則、平等原則及罪刑相當原則之支配，否則其判決即非適法。上揭③杜展僑販賣1500元愷他命予陳元彬部分，原判決依毒品危害防制條例第四條第三項論罪，並依同條例第十七條第二項減輕其刑（見原判決第25頁倒數第4 行以下），判處有期徒刑四年。然原判決事實五之㈢杜展僑販賣2000元愷他命予姜岳均部分，原審同依毒品危害防制條例第四條第三項論罪及依第十七條第二項規定減輕其刑，卻僅判處有期徒刑二年八月（即原判決附表一編號19，另行駁回，詳後述）。此二次犯罪情節似大致相同，所量之刑何以差異甚鉅，原判決並未說明審酌刑法第五十七條所列事項必須量處較重刑度之理由，致本院不足以判斷此罪原審所為刑之量定，是否合於比例原則、平等原則及罪刑相當原則，自非適法。杜展僑上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，且上述違背法令影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認關於原判決附表一編號17、18、20杜展僑販賣第三級毒品部分，均有撤銷發回更審之原因。貳、駁回部分
一、原判決附表一編號1、2、3 王立賢販賣第三級毒品部分，編 號4蔡鴻昌妨害自由部分，編號5、6、7、8、9、10、11蔡鴻 昌販賣第三級毒品部分，編號12、13、14、15、16蔡鴻昌轉 讓偽藥部分，編號7 邵彥凱販賣第三級毒品部分，編號19杜 展僑販賣第三級毒品部分
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全部卷證資料，認上訴人王立賢、蔡鴻昌、邵彥凱、杜展僑有其事實欄上開部分所載之犯行，已詳敍所憑之證據與認定之理由。因而撤銷第一審關於王立賢等四人之部分科刑判決，改判仍論處王立賢販賣第三級毒品，三罪刑（即原判決附表一編號1、2、3 ），蔡鴻昌販賣或共同販賣第三級毒品，七罪刑（即原判決附表一編號 5、6、7、8、9、10、11）及共同私行拘禁罪刑（即原判決附表一編號4 ），邵彥凱共同販賣第三級毒品，一罪刑（即原判決附表一編號7 ），杜展僑販賣第三級毒品，一罪刑（即原判決附表一編號19），及論處蔡鴻昌明知為偽藥而轉讓，五罪刑（即原判決附表一編號12、13、14、15、16 ）。
王立賢上訴意旨略以：王立賢販賣愷他命之對象僅一人，販賣總量16公克，所獲價金僅8000元，對社會造成之危害甚微，顯可憫恕，原判決忽略上情，未具體說明何以不可作為客觀上堪以憫恕之事由，逕認無依刑法第五十九條適用餘地，有不備理由之違法云云。
杜展僑上訴意旨略稱：本件第一審法院依毒品危害防制條例第十七條第二項及刑法第五十九條規定減輕其刑，量處有期徒刑一年五月，僅杜展僑提起第二審上訴，檢察官並未提起第二審上訴，原審遽諭知有期徒刑二年八月，違背刑事訴訟法第三百七十條第一項前段規定，縱認無刑法第五十九條情堪憫恕規定之適用而變更法條，於審判中並未告知該變更事由，使杜展僑有主張及辯解之機會，均有不適用法則之違誤云云。
蔡鴻昌上訴意旨略謂：㈠、轉讓偽藥罪以明知之直接故意為要件，蔡鴻昌僅知悉愷他命為違禁品，不知係藥事法所定之偽藥，縱行政院衛生署曾函令公告愷他命為偽藥，亦無法以此推論蔡鴻昌明知愷他命係偽藥，原判決顯未以積極事證證明蔡鴻昌有違反藥事法之直接故意，有判決理由不備、適用法則不當之違失。㈡、原判決對蔡鴻昌所犯私行拘禁、七次販賣第三級毒品、五次轉讓
偽藥之犯行，合併判處應執行有期徒刑十九年十月，其量刑理由內所載審酌適用刑法第五十七條之情，僅為法律上之抽象規定，並未就個案說明各該事項之具體情形，有理由不備之可議，且量刑過重云云。
邵彥凱上訴意旨略云：依司法院釋字第六六九號解釋理由書意旨，特別刑法之重刑規定於立法者檢討修正前，法院應妥善運用刑法第五十九條規定，具體考量個案行為人違法行為之危害程度，實現實質正義。原判決認為邵彥凱販賣第三級毒品，非販賣第一級毒品，無刑法第五十九條之適用，因而撤銷第一審判決，改判較重之刑罰，係不當限縮刑法第五十九條規定，增加法律所無之限制，為適用法則不當；邵彥凱販賣愷他命之數量為5 公克，金額2000元，一般刑度為有期徒刑二年八月，原審改判五年一月，有違平等原則與比例原則云云。
惟查：㈠、量刑之輕重，屬事實審法院之職權。王立賢、杜展僑、蔡鴻昌、邵彥凱所犯以上各罪，原判決以渠等四人之責任為基礎，於理由欄肆一㈠3⑵、肆一㈠3⑶詳加說明審酌刑法第五十七條所列各款事項而為刑之量定，既未逾越法定刑度，亦未濫用其權限。蔡鴻昌上訴意旨指未具體說明審酌量刑理由或量刑過重云云，核非合法之第三審上訴理由。㈡、本件第一審法院判決後，檢察官就王立賢、蔡鴻昌、邵彥凱所犯各罪，均以量刑過輕為由提起第二審上訴，原審審理結果，除蔡鴻昌所犯妨害自由罪部分外，均認為檢察官之上訴有理由，自得判處較第一審為重之刑，要無違反刑事訴訟法第三百七十條第一項前段不利益變更禁止原則可言。又刑法第五十九條規定，必須犯罪另有其特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用，此屬事實審法院得依職權審認、裁量之事項。原審認為販賣第三級毒品之犯行，其法定本刑為五年以上有期徒刑，非如販賣第一級毒品之法定刑為死刑或無期徒刑，即非毫無審酌量刑之空間，司法權不宜輕易侵害立法權之意志，而適用特別減輕其刑條文，量處低於法定最輕本刑之刑度，並敍明王立賢、杜展僑、蔡鴻昌、邵彥凱均知悉毒品對人體危害至深，不思正途，反為一己之私利而將愷他命販予他人，助長毒品泛濫，戕害國民健康之嫌，對於妨害社會秩序之程度，不言可喻，客觀上均未有何足以引起一般同情之可堪憫恕情形，乃未適用刑法第五十九條酌減其刑之理由，不生違背法令之問題，此與司法院釋字第六六九號解釋，係針對槍砲彈藥刀械管制條例第八條第一項中未經許可製造、販賣、運輸具有殺傷力之各式槍砲，認為其中空氣槍部分，未分別情節輕重，均處以重刑，縱依刑法第五十九條規定酌減其刑，仍屬過重之解釋，並不相同。邵彥凱執與本件案情無關之司法院解釋，任意指摘原判決違法，難認符
合法定之第三審上訴要件，再原判決判處邵彥凱有期徒刑五年一月，已屬該罪之低度刑，且個案情節不同，本不能比附援引，邵彥凱以一般販賣第三級毒品罪多論處有期徒刑二年八月，指摘原審量刑不符比例原則，亦非合法之第三審上訴理由。㈢、由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑，但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限，刑事訴訟法第三百七十條第一項定有明文。倘犯罪在客觀上並無顯可憫恕之情狀，法院竟適用刑法第五十九條之規定而酌減其刑，即屬適用法條失當。杜展僑所犯原判決附表一編號19販賣第三級毒品罪部分，檢察官固未為其不利益提起第二審上訴，惟原審法院認定杜展僑知道毒品對人體及社會之危害，竟牟私利販賣予他人，並無任何證據顯示其有不得不為此犯行之原因，客觀上即無犯罪情節堪以憫恕之特殊事由，第一審法院適用刑法第五十九條規定為不當，因而諭知較重於第一審判決之刑，依上開說明，並無違法。㈣、為使被告獲悉其現已被追訴或可能被訴（如起訴效力所及之潛在性事實）之犯罪事實及罪名，俾能為適當之防禦，及時提出有利之證據，刑事訴訟法第九十五條第一項第一款規定訊問被告前應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名，罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。至於法院於量刑時，審酌被告「有無」刑法第五十九條情堪憫恕之事由，與被告防禦權無關，自不在告知義務範圍之內。杜展僑指摘原審法院未告知變更不適用刑法第五十九條之事由，自非適法之第三審上訴理由。㈤、愷他命經行政院於九十一年間列為第三級毒品，同年再列為管制藥品，管制藥品須經核領藥品許可證後，始得製造或輸入，而行政院衛生福利部迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，臨床醫用愷他命均為注射液形態等情，有相關函文在卷可稽。依卷內資料，蔡鴻昌坦承知道愷他命為違禁物，且自白數次非法販賣愷他命、轉讓愷他命予他人，甚或自行施用愷他命，原判決綜合全辯論意旨及調查所得之直接、間接證據，據以認定蔡鴻昌對愷他命為毒品或未經許可製造之藥物，難以諉為不知，其五次轉讓愷他命予張得洲部分，應依法規競合關係擇一適用藥事法第八十三條第一項轉讓偽藥罪，已說明本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實判斷之理由。所為論斷，核無違背客觀存在之經驗法則與論理法則，自屬原審採證、認事之適法職權行使，並無理由不備或適用法則不當之可言。㈥、上訴人等四人其餘上訴意旨，係就原判決理由已明白論斷之事項及採證、認事職權之行使，專憑己見，任意指摘，自不足據以辨認原判決此部分已具備違背法令之形式。應認關於原判決附表一編號1、2、3 王立賢販賣第三級毒品部分，編號4蔡鴻昌妨害自由部分，編號5、6、7、8、9、10、11蔡鴻昌販賣第三級毒品部分，編號12、13、14、15、16蔡鴻
昌轉讓偽藥部分，編號7 邵彥凱販賣第三級毒品部分，編號19杜展僑販賣第三級毒品部分之上訴均違背法律上之程式，予以駁回。
二、邵彥凱寄藏子彈部分
查第三審上訴書狀，應敍述上訴之理由，其未敍述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。邵彥凱未經許可，寄藏子彈，觸犯槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項之罪部分，其不服原審判決，於一０三年五月二日提起上訴，並未敍述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，邵彥凱寄藏子彈部分之上訴自非合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條，判決如主文。
中 華 民 國 一○三 年 九 月 四 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 賴 忠 星
法官 蘇 振 堂
法官 吳 燦
法官 孫 增 同
法官 呂 丹 玉
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○三 年 九 月 九 日
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