最高法院刑事判決 一○三年度台上字第三○六六號
上 訴 人 郭建廷
選任辯護人 呂秋𧽚律師
上 訴 人 廖裕倫
選任辯護人 吳俊昇律師
上列上訴人等因妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國一
○三年五月二十日第二審更審判決（一○三年度侵上更㈠字第六
號；起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十九年度偵字第二七
五六五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
上訴人甲○○、乙○○相同上訴意旨略為：甲○○購買Ｋ他命，乃純供自己施用，雖然後來約出Ａ女（基本資料詳卷；本件事發時係十四歲以上、未滿十八歲之人），並發生性交，實屬不相干之二事，原審卻予混淆，逕認係為迷姦Ａ女而購入Ｋ他命，顯然不符合實情。
甲○○單獨上訴意旨另稱：Ａ女縱然有施用系爭Ｋ他命之情，但甲○○祇是單純在場目睹，既未遞送，更無誘引，原判決遽將上揭購入Ｋ他命之行為，認定為以藥劑強制性交之參與、著手，課以該重罪之共同正犯刑責，自非允洽；尤以Ａ女乃明知香菸之內摻有Ｋ他命，仍「經思慮後自願」施用，根本無所謂係遭他人加害而導致性自主意思受壓抑之情，原審卻不詳查，遽行將之歸咎於甲○○，「尚嫌速斷」；退一步言，Ａ女若因此有不能抗拒性交之情，我等充其量僅屬乘機性交，尚非加重強制性交。乙○○個別上訴意旨另謂：㈠、乙○○之所以提議由郭玉麟（按此人業經判刑確定）電邀Ａ女見面，係因Ａ女喜歡郭玉麟，而且前此已經和乙○○、郭玉麟有過性關係，甲○○尚無，故想製造機會，也「讓甲○○與Ａ女發生性行為」，此情分據甲○○、郭玉麟供明，無非出於認為Ａ女性觀念開放，且喜歡坐快車，而甲○○之機車曾經改裝、較快，恰能投Ａ女所好，進而願和甲○○性交，絕非共謀以Ｋ他命迷姦，原審誤判，復未說明上揭二郭所為有利於乙○○之供詞，如何不足採信，當有判決理由不備之
違失。㈡、其實，郭玉麟既未指明乙○○提議利用如何之方法，促使Ａ女與甲○○性交，且直陳Ａ女吸食摻有Ｋ他命香菸（按俗稱「Ｋ煙」）之行為，無關乙○○，而是郭玉麟或甲○○所轉遞，則乙○○雖有製作「Ｋ煙」之作為，豈能逕認乙○○存有共同引誘Ａ女施用毒品之犯意聯絡？何況Ａ女係出於自願而和我等性交，則施用毒品與性交二事，無具因果關係，原判決予以不當連結，顯然錯誤。㈢、郭玉麟證稱：Ａ女祇喝半瓶啤酒，吸「Ｋ煙」二口，走路搖晃，感覺是「裝」的；又詳言，Ａ女在和乙○○發生性行為之前，Ａ女先跑過去坐在乙○○的大腿上，主動親乙○○及抱乙○○的大腿，再牽著乙○○的手進去廁所，性交之際，「沒有反抗，也沒有呼喊救命」等語，益見Ａ女並非意識不清，縱有性交，未遭不法侵害，原審竟為相反認定，復未充分說明其不採納郭玉麟上揭有利於乙○○證言之理由，同有採證認事錯誤及判決理由欠備之情形存在。
惟查：
㈠、證據之取捨、證明力之判斷與事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明。又法院認定事實，並不悉以直接證據為必要，其綜合各項調查所得之直接、間接證據，本於合理之推論而為判斷，要非法所不許。再同法第三百七十九條第十款所謂應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上認為有調查之必要性，且有調查之可能性，為認定事實、適用法律之基礎者而言，若事實已臻明確，或調查途徑已窮，自無庸為無益之調查，亦無未盡調查證據職責之違法可言。原判決主要係依憑Ａ女堅訴：認識乙○○、郭玉麟之初，已明言係國中三年級學生，後來亦告知甲○○，此次見面，被帶至郭玉麟所租住之套房，郭玉麟拿摻有Ｋ他命之香菸給我吸食，不久「想睡覺、沒力氣、人很累」，竟遭乙○○、甲○○以性器交合，均「未徵得我同意」，我有反抗、說不要，甲○○沒有戴保險套，不知有無射精，乙○○於將要射精時，強壓我頭逼迫口交，射入我嘴，我絕無主動親、抱乙○○之動作，先前根本無與上訴人等發生過性關係；郭玉麟證稱，我看見甲○○購買Ｋ他命，我問乙○○「拿Ｋ他命，要幹嘛」，乙○○說「等一下找Ａ女出來」，約出Ａ女，「目的就是要讓甲○○與Ａ女發生性行為」，我聽從乙○○提議，打電話邀約Ａ女，Ａ女在我住處有抽「兩口Ｋ煙」，「妨害性自主部分，我承認是共犯」各等語之證言；甲○○坦承：確有購買Ｋ他命，由乙○○將之摻入香菸，再由郭玉麟交付Ａ女施用，是郭玉麟先在床上以手指插入Ａ女陰道，我才在浴厠內，以陰莖插入Ａ女陰道，「我承認沒有得到被害人的同意，
被害人有喝酒、抽Ｋ煙，所以當時並沒有很清楚，（意識）有點暈」，「我與郭玉麟在以手指插入被害人下體時，發現手指沾血，被害人沒有反應，我承認對被害人為強制性交」；乙○○直承：確有將系爭Ｋ他命摻入香菸，由郭玉麟交給Ａ女吸食，而邀約Ａ女相見，是我所提議，我有對郭玉麟說，如果由我打電話，Ａ女不會出來，但如果由郭玉麟打電話，Ａ女就會答應，因為Ａ女喜歡郭玉麟，後來果然見面，在郭玉麟住處，由甲○○先和Ａ女性交，我再接手性交各等語之大部分自白；Ａ女之驗傷診斷書；顯示案發現場核與Ａ女所述相符之照片；（乙○○案發後之頭髮送驗結果，確呈Ｋ他命陽性反應之鑑定書）；乙○○經測謊，顯示就妨害性自主問題，呈否認不實反應之鑑定報告；衡諸郭玉麟指述：Ａ女喝下三五○西西罐裝啤酒三分之一，「就趴在床上」，抽了二口Ｋ煙，直到要離開我套房，出門時，仍然搖搖晃晃，意識不清，喝啤酒同時抽Ｋ煙，會感覺茫茫的乙情，可見Ａ女之性自主意思決定能力不健全；復參諸Ａ女堅稱：和上訴人等無深交，「甚至連普通朋友亦稱不上」，下體流血等語，豈會自願、合意、輪流與上訴人等性交，乃認定上訴人等確有如原判決事實欄所載利用Ｋ他命遂行二人以上共同強制性交之犯行。對於上訴人等僅承認買Ｋ他命，製成「Ｋ煙」，提供Ａ女吸食，嗣各性交，而矢口否認犯加重強制妨害性自主之重罪名，所為略如其等上揭上訴意旨之辯解，如何係飾卸或避就之遁詞，不足採信，亦據卷內訴訟資料，詳加指駁、說明。並指出：Ａ女坦言有看見乙○○在桌前弄Ｋ他命，當場乙○○、郭玉麟都有施用；郭玉麟陳稱因Ａ女表示要抽菸，乙○○說無一般香菸，我才問Ａ女要不要抽「Ｋ煙」；衡諸系爭套房空間非大，Ａ女祇吸一口即不繼續，為Ａ女供明在卷，當認Ａ女知悉「Ｋ煙」，卻受誘施用。復載敘：乙○○既提議約出Ａ女，使與甲○○性交，又製作「Ｋ煙」，提供Ａ女吸食，嗣更參加輪流性交，自應認其對於全部犯行，皆有犯意聯絡、行為分擔，成立共同正犯，不因其未在旁鼓吹、督促Ａ女施用Ｋ他命，而免除部分刑責。尚說明：行政院國軍退除役官兵輔導委員會台北榮民總醫院，函覆依現有文獻及資料，並無法判定施用愷他命，一定會發生減弱反抗能力、產生暈眩昏沉無力等文，但亦析述「若處於夜間（晚上二十三時之後），甫工作結束，同時飲用啤酒之情形，有可能會影響中樞神經，造成反應相對較為遲緩、身體無力等語，是不足憑為有利上訴人等認定之依據。
以上所為之事實認定及得心證理由，俱有上揭各直接、間接證據在案可稽，自形式上觀察，並未違背客觀存在之經驗法則或論理法則，且事證已臻明確。
㈡、修正前刑法第二百二十一條之強姦罪，係將藥劑與強暴、脅
迫、催眠術，同列為該罪之手段，嗣因社會通念認為以藥劑為之，情節較惡劣，應加重非難，乃予修正，單獨提出，移列第二百二十二條，作為加重強制性交（按「性交」一詞，係中性文字，不涉法律評價，不同於「姦淫」具有貶抑之評價文義，無關風化）罪行之一種。此所稱藥劑，不以傳統上具有催情作用之藥劑為限，兼含迷幻、興奮劑及安眠、鎮靜劑等，祇要足以致人無法或難以自主決定、自由表達性意願，或超越正常表現性慾念者，均已該當。其給與時機，在性行為終了之前，任何時段均可，非謂必須先期備藥，而後投藥，再促成性交，依序進行；又其方式，暗中入藥、明白給藥、誘惑供藥，悉相同評價，僅情節輕重有別，量刑時允宜考慮而已。易言之，其因果關係，乃存在於行為人利用藥劑，結果致被害人性意思自主之能力受有妨害，要與行為人是否事先備藥，而後發生性行為無關；至於獲得對方同意，利用藥劑，以促進或助益性事，無成立本罪之餘地，乃係當然。惟該藥劑，倘屬管制之各級毒品，於誘惑供藥之場合，毒品危害防制條例第七條設有引誘他人施用毒品之禁制規定，此所謂引誘，顧名思義，即引導誘惑，類似於教唆、煽惑之概念，但偏重引導，例如：示範使人一樣模仿；游說令人嚮往照做；指引方向、誘發踐行造意者所欲之事。具體言之，引誘他人施用毒品，結果影響其性自主決定能力，無論係增加性慾或降低性抗拒能力而性交，皆成立此罪，因與上揭刑法妨害性自主罪具有想像競合犯關係，應從一重論以加重強制性交罪。再者，上揭諸情，要與行為人利用被害人自行、主動、非受引誘施用藥劑，自陷於不能或不知抗拒田地，而對之性交，應成立刑法第二百二十五條第一項之乘機性交罪情形，仍有不同。
原審秉持上揭法律見解，因而撤銷第一審關於上訴人等部分之科刑判決，改判論處甲○○、乙○○均犯二人以上共同以藥劑強制性交罪刑（甲○○係累犯）。經核於法並無不合。㈢、綜合上述，各上訴意旨皆置原判決已明白論斷之事項於不顧，就屬原審採證認事職權之適法行使，任憑己意、異持評價、妄指違法，且猶執陳詞，仍為單純事實爭議，不能認為已經具備合法上訴第三審之形式要件。依上說明，應認其等上訴均為違背法律上之程式，同予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○三 年 九 月 三 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 花 滿 堂
法官 韓 金 秀
法官 蔡 國 在
法官 林 立 華
法官 洪 昌 宏
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○三 年 九 月 五 日
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