最高法院刑事判決 一○三年度台上字第三○五六號
上 訴 人 王聲輔
上列上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民國一○三
六月十八日第二審判決（一○二年度上訴字第二九二五號，起訴
案號：台灣台北地方法院檢察署一○一年度偵字第一三三二七號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非 以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應 以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書 狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則 或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定 得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上 訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證 據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人甲○○有 其事實欄所載容留梁00、蔡00與男客從事猥褻（即撫摸男性 生殖器至射精為止，俗稱半套）行為以營利之犯行，至為明 確，因而撤銷第一審之無罪判決，改判論上訴人以意圖使女 子與他人為猥褻行為而容留以營利罪，處有期徒刑六月，並 諭知易科罰金折算標準，另就上訴人被訴同時意圖營利容留 女子與他人為性交行為，涉及同一條項罪嫌部分，經審理結 果，尚不能證明上訴人犯罪，因檢察官認與前開有罪部分具 有實質上一罪關係，而不另為無罪之諭知。已就上訴人有罪 部分敘明其所憑之證據及認定之理由，對於上訴人所辯各節 何以均不足採信，亦在理由內詳加指駁說明；就上訴人不另 為無罪諭知部分亦詳敘取捨論斷之心證理由，俱有卷存證據 資料可資覆按。
二、上訴人上訴意旨略稱：依蔡00於警詢、偵訊均證述最低消費 指壓及油壓方式按摩收費新台幣（下同）一千二百元，其與 上訴人各分六百元，如果做半套收費二千元，其先拿八百元 ，剩下一千二百元再跟上訴人對分等語，是無論做什麼服務 ，上訴人所得之利潤皆為六百元，並無原判決所謂之約定利 潤分配方式乙事。又梁瑞珠、蔡00向警員莊佳緯介紹「半套 」性交易服務內容與價錢時，未論及性交易係在該店內進行 ，亦可能係在店外為之，原審以推論方式認定上訴人有容留 之情，顯有違誤等語。
三、惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其 採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適
法之第三審上訴理由。經查：
㈠原判決依憑證人蔡00、證人即警員莊佳緯均證述案發當日莊 佳緯喬裝男客前往消費並進行查緝，經梁00、蔡00出面接洽 介紹服務內容包含「半套」之猥褻性交易等語，核與第一審 法院勘驗莊佳緯前往該店查緝經過之錄音光碟之筆錄所載相 符。蔡巧00稱上訴人知情其從事性交易，並就性交易所得雙 方約定分配價款之金額，歷次所述均無矛盾齟齬。再以證人 梁00、蕭00、莊00之證詞，及參諸卷附之店內照片，而認該 店座位間雖未以木作或泥作隔間，然中間仍有毛玻璃阻隔， 且可將布簾完全拉起，具有相當之隱密性，除按摩男客之頸 肩、背部等部位外，當得以在該可供斜躺之座位上為「半套 」之性交易服務。又梁00、蔡00向莊佳緯介紹性交易服務內 容時，雖未論及性交易地點，然該店座位既可供「半套」性 交易服務，則客人與小姐之對談內容，應著重在服務內容及 價錢，小姐實無刻意提及交易地點之必要，自不能以梁00及 蔡00與莊佳緯對話內容中未特別提及交易地點為何，即認其 等所談論者，係在店外其他場所交易，而認上訴人未提供場 所供店內小姐為「半套」性交易服務之事實。並就上訴人所 辯性交易係員工個人行為，與其無關云云，如何無足採信等 情，亦詳為論述及指駁。其說明與審認俱與卷內訴訟資料相 符，論斷亦無違背經驗及論理等證據法則。上訴人徒憑己見 ，再為事實上之爭辯，殊非第三審上訴之合法理由。 ㈡刑法第二百三十一條第一項之容留性交易營利罪，係以行為 人提供場所作為性交易之用，並藉以牟取經濟上、財產上之 利益，亦即祇須行為人主觀上有營利之意圖為足，並不以果 而得利，或已經得利為必要。是上訴人既事前即與梁00、蔡 00約定每次自其等猥褻性交易所得抽取六百元之利潤分配， 其主觀上顯已有營利之意圖，縱該利潤之分配比例與梁00、 蔡00為一般油壓按摩之方式相當，亦難以此即謂其毫無利得 。上訴意旨執此指摘，亦難認已符合首揭法定之第三審上訴 要件。
四、至其餘上訴意旨，均非依據卷內資料具體指摘原判決有何違 背法令之情形，仍執陳詞就原審採證認事職權之適法行使， 以及原判決已明確論斷詳細說明之事項，漫為爭論，顯與法 律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭 說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○三 年 九 月 一 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲
法官 呂 永 福
法官 林 清 鈞
法官 林 恆 吉
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○三 年 九 月 五 日
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