智慧財產法院民事判決
102年度民專訴字第107號
原 告 蕭興仁
被 告 養樂多股份有限公司
法定代理人 松園明洋
訴訟代理人 周憲文律師
王晨桓律師
輔 佐 人 李俊陞
上列當事人間侵害專利權有關財產權爭議等事件，本院於民國
103 年8 月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張略以：
ꆼ原告於民國（下同）93年9 月27日（優先權日為92年9 月30 日）向經濟部智慧財產局（下稱智慧局）申請，經核准而取 得中華民國專利證書第I342772 號發明專利，名稱為「治療 或緩解過敏疾病的藥物組合物」（下稱系爭專利），專利權 期間自100 年6 月1 日至113 年9 月26日止。系爭專利可治 療或緩解過敏等疾病，其利權範圍為一種治療或緩解過敏疾 病的藥物，其包括選自..乳酸..為活性成分，且該有效量為 0.06(wt/wt)%-10(wt/wt)% 作為制製降低過敏風險食品的藥 劑等。所謂乳酸菌，係指能將醣類之50% 以上，轉化為乳酸 之細菌，為眾所週知的常識。目前用牛乳或乳粉等發酵之乳 酸食品（包括乳酸菌飲料、乳酸飲料、優格等及其乾燥製品 ），都是利用乳酸菌發酵的食品，其製品必定含有乳酸，證 據如下：1.由徐氏基金會出版的食品工業第486 至489 頁記 載：Yoghurt （優格）：酸度為0.8~0.85% （第487 頁）、 乳酸飲料：用乳酸菌發酵製造法，酸度達1~1.5%（第487 頁 ）、乳酒Kefir ：乳酸含量0.6~0.9%（第488 頁）、乳酸菌 飲料：發酵完成後巳有相當酸味，如需更多之酸味，則可加 10% 檸檬酸水溶液。全脂原料者酸度1.0%以下，脫脂原料者 酸度2.0%以下（第488 至489 頁）。2.日本森地敏樹著乳酸 菌基礎講座ꆼ圖3 ，是脫脂乳（無脂乳固形分10% ）（Lact ococcus lactis subsp.lacti s）增殖經過（30℃）。顯示 酸度、pH、發酵時間、菌數的關係圖。通常培養時間為12小 時，依此圖此時製品的酸度約為0.74% 。由以上數據，可知 乳酸菌發酵物，都含有約0.7~2%乳酸或（和）檸檬酸，其屬 系爭專利範圍。
ꆼ被告於97年取得衛生福利部健康食品認證（衛署健食字第A0 0128號），銷售「養樂多300 LIGHT 活菌發酵乳」（下稱系 爭產品）標示調整過敏體質。由此可知，系爭產品應已落入 系爭專利之專利權範圍內，被告已侵害原告專利甚明。原告 對系爭產品侵害系爭專利之事實，於102 年8 月7 日以郵局 存證信函，通知被告應支付系爭產品銷售額之7%為專利權金 ，然被告未予回應，乃提起本訴。被告為國內乳酸菌飲料大 廠，系爭產品之確實銷售額，外人無法得知。訴外人統一公 司製造銷售之「統一LP33機能優酪乳」所使用的LP33菌，係 由菌種生產廠商訴外人景岳生物科技股份有限公司（下稱景 岳公司）所供應，景岳公司102 年2Q財報，營業毛利率71.4 2%，稅後純益率為26.63%，由此可知菌種生產廠商景岳公司 收益非常可觀。被告使用的菌種，由其在日本的母廠供應， 其成本當然比統一公司生產「統一LP33機能優酪乳」低；換 言之，被告生產、販賣系爭商品其稅後純益率，會比景岳公 司的26.63%高，所以由系爭產品每月銷售額之10% 作為專利 權利金，於次月底前給付原告為合理。爰依專利法第96條第 1 、2 、3 項、第97條第3 款規定，請求被告賠償。 ꆼ對被告抗辯之陳述：
ꆼ被告提出食療系列61「過敏捕手-LP33 益生菌新發現」一 書（被證20），其著者為中國醫學院附設醫院小兒科過敏 免疫風溼科醫師所編著，該書為系爭產品不實計畫一部分 ，該醫師自稱是LP33益生菌發明者，其主張該益生菌的功 能，先是調整生理機能，進而調整過敏體質機能，其臨床 實驗都在服務醫院進行，一切臨床實驗程序都依所設計方 式、方法、實驗報告等均屬不實，而系爭產品申請健康食 品認證，亦未經主管機關為審酌，以致混淆視聽。 ꆼ被告稱系爭專利技術特徵申請前已在國內實施，而有先使 用情形，其所言不實。因被告所提證據為另案之LP33菌專 利（專利證書第I284149 號）係景岳公司所有，專利申請 日為93年3 月25日，其所包含之系爭產品部分，即「統一 LP33機能優酪乳調整過敏體質及其相關產品」，已因擬制 喪失新穎性，受系爭專利權效力所及。被原告檢舉而取消 侵權部份，由此證明被告無先使用權，如果使用當然受系 爭專利權利所及。又依當時專利法第22條第1 項申請前已 公開實施不得申請取得專利，該統一LP33機能優酪乳申請 日93年3 月25日前，並不存在，否者該專利不會獲准，亦 證明系爭產品是在系爭專利優先權日（92年9 月27日）之 後始存在之事實，當然受系爭專利權利所及。 ꆼ被告所提物證（被證20至25）都在陳述LP33乳酸菌的功效
，並未述及乳酸菌飲料功能，故與系爭專利權無關。 ꆼ被告主張優先權日應於系爭專利申請同時提出聲明，未於 申請專利同時提出聲明者，喪失優先權云云，其所言不實 ，為無理由。因被告曲解原告本意，原告所述PCT 優先日 ，是系爭專利優先權日，得以成立「依據專利法第23條規 定..申請人與申請在先之發明或新型專利申請案之申請人 相同時，不在此限。」，此證明假設被告之系爭產品在系 爭專利優先日前存在，系爭專利乃得以成立而無違反專利 第22條規定而應取消之理。
ꆼ被告稱於92年6 月間製造量產LP33益生菌商品，並於市場 販賣流通，早於系爭專利優先權日92年9 月30日而有使用 權，依審定時專利法第57條第1 項第2 規定，為系爭專利 所不及云云，其所言不實，為無理由而不足取。因該商品 於96年以後取得衛生署健康食品認證，才有LP33益生菌之 商品在市場販賣，時間上遠遠落後於爭專利優先權日92年 9 月30日，此時依審定時專利法第57條第1 項第2 規定， 當然侵犯系爭專利權，受爭專利權效力所及，不可能主張 使用權。
ꆼ依上所述，系爭專利並無被告所述事實，被告以系爭專利 不符專利法第22條第2 、3 項規定欲撤銷之理由，及依審 定時專利法第57條第1 項第2 款規定，主張系爭產品為系 爭專利所不及，為無理由。又系爭產品侵害系爭專利之事 實清楚明確，被告自應應負侵權賠償責任。被告迄今仍在 製造、販賣且不願付應付賠償，實屬惡質故意行為，請法 院依專利法第96條及第97條第3 項規定判決被告3 倍賠償 金額。
ꆼ訴之聲明：
ꆼ被告應給付原告102 年8 月份賠償費400 萬元，及自起訴 狀送達翌日起至清償日止，按週年利率百分2%計算之利息 。
ꆼ被告不得自行或使他人製造、為販賣之要約、販賣、使用 、或為上述目的而進口侵害中華民國專利證書第I342772 號專利「治療或緩解過敏疾病的藥物組合物」專利權之物 品。
ꆼ被告須經授權才能製造、販賣，在未經原告的專利授權前 ，必須停止一切商業行為、銷燬商品並設備。
ꆼ被告如欲繼續製造、販賣系爭產品，須先經原告授權，且 每月須以該商品銷售額之10% 作為專利權利金，於次月底 前給付原告。
二、被告答辯略以：
ꆼ系爭專利與專利要件不符，具得撤銷原因： ꆼ系爭專利更正後申請專利範圍第1 項至第4 項，違反審定 時專利法第26條第3 項規定：
ꆼ更正後申請專利範圍第1 項至第2 項不符合審定時專利 法第26條第3 項之規定原告指稱系爭產品「養樂多300 LIGHT 活菌發酵乳」與系爭專利實施例70「摻於食品( 含礦物質乳酸飲料) 」、實驗例73「發酵乳飲料」、實 施例79「降低過敏的乳製品」相同。然則，細繹系爭專 利說明書，於該等實施例中，實施例70、實施例73與實 施例79 中 卻「完全沒有」相關數據支持其實驗是否具 有所稱功效。因此，申請專利範圍第1 項至第2 項之實 施方式，特別是實施例70「摻於食品( 含礦物質乳酸飲 料) 」、實驗例73「發酵乳飲料」、實施例79「降低過 敏的乳製品」，其申請專利範圍之功效，並無法為說明 書所支持，有違反申請時專利法第26條第3 項「申請專 利範圍應明確記載申請專利之發明，各請求項應以簡潔 之方式記載，且必須為發明說明所支持」之規定，而有 得撤銷之違法瑕疵。
ꆼ更正後申請專利範圍第3 項與第4 項不符合審定時專利 法第26條第3 項之規定更正後申請專利範圍第3 項之技 術特徵為「一種如申請專利範圍第1 項的藥物之用途， 其係製備腫脹的藥劑，其包括選自檸檬酸、乳酸及其酸 性鹽為活性成分」。系爭專利所請藥物之用途係用以「 製備腫脹的藥劑」，然「腫脹的藥劑」其文意解釋似為 「引發腫脹的藥劑」，然系爭專利說明書內容實驗數據 是「抑制腫脹的藥劑」，因此更正後申請專利範圍第3 項「腫脹的藥劑」無法被說明書支持，而有違反審定時 專利法第26條第3 項之情事。同理，更正後申請專利範 圍第4 項之「癢的藥劑」，無法被說明書支持，而有違 反審定時專利法第26條第3 項之情事。
ꆼ系爭專利更正後請求項1 至4 項已經被證9 （美國專利號 US5,389,679, 1995/02/14 ）所揭露而不具審定時專利法 第22條第1 項所規定的新穎性，而有得撤銷之事由： ꆼ系爭專利更正後請求項1 已為被證9 公開，而不具新穎 性。被證9 所揭露之概念「使用乳酸治療口內炎」，已 經完全揭露系爭專利更正後申請專利範圍第1 項之「使 用乳酸或檸檬酸來治療過敏疾病」。更有甚者，被證9 特別提及治療之乳酸藥品pH值是酸性( 如claim 1 ，其 限定pH值小於6)，亦符合系爭專利稱「施以酸性藥品以 降低體液pH值」之發明概念。因此，被證9 已完全公開
系爭專利更正後，申請專利範圍第1 項之全部技術特徵 ，由此可知，更正後申請專利範圍第1 項，並不具有新 穎性。
ꆼ系爭專利更正後請求項2 已為被證9 公開，而不具新穎 性：
系爭專利更正後之申請專利範圍第2 項係限定「該藥物 之用途是用來製備降低過敏風險食品」。被證9 於第1 欄第45至第62行，指出過敏疾病之口內炎，其症狀包含 發熱、癢(itching) 、痛( painful)以及過敏(inflamm ation)。因此，被證9 所揭露之「以乳酸治療口內炎」 即是一種「以乳酸治療發熱、過敏、痛、癢藥劑之用途 」。此外，被證9 在第2 欄第60行揭露了使用乳酸治療 的藥品亦可用來預防口內炎，因此，被證9 揭露了「使 用乳酸作為預防並降低過敏風險之用途」。是以系爭專 利更正後申請專利範圍第2 項已經為被證9 完全公開， 不符合審定時專利法第22條第1 項規定之新穎性。 ꆼ系爭專利更正後請求項3 已為被證9 公開不具新穎性： 系爭專利更正後之申請專利範圍第3 項係限定「該藥物 之用途是用來製備腫脹的藥品」。如前文「ꆼꆼ3.」所 述，「腫脹的藥品」之意思與說明書稱「抑制腫脹的藥 品」不同，並未被說明書支持。而以下比對係針對系爭 專利說明書「抑制腫脹的藥品」來解釋，於此合先敘明 。被證9 在第1 欄第45至第62行指出過敏疾病之口內炎 ，其症狀包含發熱(burning) 、癢(itching) 、痛(pai nful) 以及過敏(inflammation)。由於口內炎之症狀即 為發熱、過敏、痛、癢，因此被證9所揭露之「以乳酸 治療口內炎」即是一種「以乳酸治療發熱、過敏、痛、 癢藥劑之用途」，也是一種「以乳酸治療腫脹的用途」 （腫脹即發熱、痛、癢）。被證9 揭露了「使用乳酸作 為腫脹藥品之用途」。是以系爭專利更正後申請專利範 圍第3 項已由被證9 完全公開，不符合審定時專利法第 22條第1 項規定之新穎性。
ꆼ系爭專利更正後請求項4 已為被證9 公開不具新穎性： 系爭專利更正後請求項4 係限定「該藥物之用途是用來 製備癢的藥品」。如前所述，「癢的藥品」的意思和說 明書稱「治療癢的藥品」不同，並未被說明書支持。被 證9 於第1 欄第45至第62行指出過敏疾病之口內炎，其 症狀包含發熱(burning)、癢(itching)、痛(painful) 及過敏(inflammation)。由於口內炎之症狀即為發熱、 過敏、痛、癢，因此，被證9 所揭露之「以乳酸治療口
內炎」即屬一種「以乳酸治療發熱、過敏、痛、癢藥劑 之用途」。被證9 於是揭露了「使用乳酸作為癢的藥品 之用途」。是故，系爭專利更正後申請專利範圍第4項 已由被證9 完全公開，不符合審定時專利法第22條第1 項規定之新穎性。
ꆼ系爭專利更正後請求項1 至4 ，已為被證9 揭露，且為本 領域具有通常知識者所能輕易完成，不具審定時專利法第 22條第4 項進步性規定：
ꆼ系爭專利更正後請求項1 已為被證9 公開：
被證9 揭露一種治療口內炎(aphthous ulcer)的方法， 在第3 欄第25行至30行進一步指出治療口內炎之敏性疾 病，可以使用0.09g/ml～360g/ml(即0.09wt% ～36wt%) 之乳酸來作為主要活性成分；且於第4 欄第17～40行公 開了可添加協助運送乳酸之物質。被證9 於先前技術之 第1 欄第30至第35行中，已明白指出口內炎可以由過敏 (allgery )引起，且也和免疫系統有關。被證9 於先前 技術最後一段（第2 欄第25行）所欲解決之問題，即指 出「治療上而言，乳酸通常作為一酸劑，在獸醫用藥作 為一稀釋劑、腐蝕劑以刺激細胞避免發酵。然而，乳酸 具有止痛、抗過敏、抗細菌之效果則尚未被發現」。對 於本領域具有通常知識者而言，該段落即指明「在習知 技術中，乳酸具有止痛、抗過敏、抗細菌之效果則尚未 被發現。但被證9 之發明特徵即是發現乳酸具有止痛、 抗過敏、抗細菌之效果，因此可以用來治療口內炎」。 因此本領域具有通常知識者，自然可藉由被證9 之「以 乳酸治療口內炎」之概念，輕易思及「以乳酸之抗過敏 效果治療過敏疾病」，並完成系爭專利更正後申請專利 範圍第1 項「以乳酸治療或紓緩過敏疾病」之技術特徵 。被證9 尚特別提及治療之乳酸藥品pH值是酸性（如cl aim 1 ，其限定pH值小於6 ），亦符合系爭專利稱「施 以酸性藥品以降低體液pH值」之發明概念。因此，被證 9 無論是所欲解決之問題（治療過敏）、解決問題之技 術手段（使用乳酸）以及發明原理（利用酸性藥品）， 皆與系爭專利相同。對於本領域具有通常知識者而言， 藉由被證9 所公開之內容，均可輕易完成系爭專利更正 後申請專利範圍第1 項之技術特徵。更正後之申請專利 範圍第1 項不符合審定時專利法第22條第4 項規定之進 步性。
ꆼ系爭專利更正後請求項2 已為被證9 公開不具進步性： 系爭專利更正後請求項2 係限定「該藥物之用途是用來
製備降低過敏風險食品」。被證9 在第1 欄第45至第62 行指出過敏疾病之口內炎，其症狀包含發熱、癢(itchi ng) 、痛( painful)以及過敏(inflammation)。由於口 內炎之症狀即為發熱、過敏、痛、癢，因此被證9所 揭 露之「以乳酸治療口內炎」即是一種「以乳酸治療發熱 、過敏、痛、癢藥劑之用途」。此外，被證9 在第2 欄 第60行揭露了使用乳酸治療的藥品亦可用來預防口內炎 ，因此被證9 揭露了「使用乳酸作為預防並降低過敏風 險之用途」。對於本領域具有通常知識者而言，藉由被 證9 所公開之內容，可輕易完成系爭專利更正後申請專 利範圍第2 項之技術特徵。更正後之申請專利範圍第2 項不符合審定時專利法第22條第4 項規定之進步性。 ꆼ系爭專利更正後請求項3 已為被證9 公開不具進步性： 系爭專利更正後請求項3 係限定「該藥物之用途是用來 製備腫脹的藥品」。被證9 在第1 欄第45至第62行指出 過敏疾病之口內炎，其症狀包含發熱(burning) 、癢( itching) 、痛( painful)以及過敏(inflammation)。 由於口內炎的症狀即為發熱、過敏、痛、癢，因此被證 9 所揭露之「以乳酸治療口內炎」即是一種「以乳酸治 療發熱、過敏、痛、癢藥劑之用途」，也是一種「以乳 酸治療腫脹的用途」（腫脹即發熱、痛、癢）。被證9 於是揭露了「使用乳酸作為治療腫脹藥品之用途」。對 於本領域具有通常知識者而言，藉由被證9 所公開的內 容，可以輕易完成系爭專利更正後申請專利範圍第3 項 之技術特徵。更正後之申請專利範圍第3 項不符合審定 時專利法第22條第4 項規定之進步性。
ꆼ系爭專利更正後請求項4 已為被證9 公開不具進步性： 系爭專利更正後之申請專利範圍第4 項係限定「該藥物 之用途是用來製備癢的藥品」。被證9 在第1 欄第45至 第62行指出過敏疾病之口內炎，其症狀包含發熱(burni ng) 、癢(itching) 、痛( painful)以及過敏(inflamm ation)。由於口內炎的症狀即為發熱、過敏、痛、癢， 因此被證9 所揭露之「以乳酸治療口內炎」即是一種「 以乳酸治療發熱、過敏、痛、癢藥劑之用途」。被證9 於是揭露了「使用乳酸作為治療癢的藥品之用途」。對 於本領域具有通常知識者而言，藉由被證9 所公開之內 容，可以輕易完成系爭專利更正後申請專利範圍第4 項 之技術特徵。更正後之申請專利範圍第4 項不符合審定 時專利法第22條第4 項規定之進步性。
ꆼ系爭專利更正後請求項1 至4 已經為被證10（CN1678333
）所揭露，不具審定時專利法第22條第1 項所規定之新穎 穎性：
ꆼ系爭專利更正後請求項1 已為被證10公開不具新穎性： 被證10公開了一種藥物，其功能用於預防和治療過敏疾 病和非過敏性炎性疾病。此種藥物除了奇異果之萃取物 外，在（0065）指出「可以加入一種或一種以上的有機 酸，例如檸檬酸、反丁烯二酸、己二酸、乳酸、蘋果酸 ..等」。因此，被證10確實公開了一種治療或緩解過敏 疾病的藥物，此藥物中包含有「乳酸」。被證10所揭露 內容，特別是（0058）至（0065）之保健食品飲料組合 物之實施例，已經完全揭示系爭專利請求項1 之權利範 圍，即被證10所揭露之內容可完全文意比對至系爭專利 更正後請求項1 之內容。根據「侵權測試法」在新穎性 的比對原則，若先前技術之實施例可以落入系爭專利之 請求項範圍內，即代表先前技術以完全文意揭露系爭專 利之範圍。據此，被證10已完全揭露系爭專利更正後申 請專利範圍第1 項之技術特徵，系爭專利更正後之申請 專利範圍第1 項因此不具新穎性。
ꆼ系爭專利更正後請求項2 已為被證10揭露不具新穎性： 系爭專利更正後之申請專利範圍第2 項係限定「該藥物 之用途是用來製備降低過敏風險食品」。被證10揭露了 治療過敏疾病之方法，並於實施例1 至4 揭露其治療效 果，包含抑制組織胺和抗發炎效果。此即揭露了「作為 降低過敏風險、抗腫脹、抗癢的藥物之用途」。因此， 系爭專利更正後請求項2 已由被證10完全公開，不符合 審定時專利法第22條第1 項規定之新穎性。 ꆼ系爭專利更正後請求項3 為被證10揭露不具新穎性： 系爭專利更正後請求項3 係限定「該藥物之用途是用來 製備腫脹的藥品」。被證10揭露治療過敏疾病之方法， 並於實施例1 至4 揭露了其治療效果，包含抑制組織胺 與抗發炎效果。此即揭露「作為降低過敏風險、抗腫脹 、抗癢的藥物之用途」。因此，系爭專利更正後請求項 3 ，已由被證10完全公開，不符合審定時專利法第22條 第1 項規定之新穎性。
ꆼ系爭專利更正後請求項4 為被證10揭露不具新穎性： 系爭專利更正後之申請專利範圍第4 項，係限定「該藥 物之用途是用來製備癢的藥品」。被證10揭露治療過敏 疾病之方法，並於實施例1 至4 揭露了其治療效果，包 含抑制組織胺與抗發炎之效果。此即揭露了「作為降低 過敏風險、抗腫脹、抗癢的藥物之用途」。因此，系爭
專利更正後請求項4 已由被證10完全公開，不符合審定 時專利法第22條第1 項規定之新穎性。 ꆼ系爭專利更正後之請求項1 至4 已經被證11論文所揭露， 且為本領域具有通常知識者所能輕易完成，不具審定時專 利法第22條第4 項所定進步性：
ꆼ系爭專利更正後請求項1 為被證11結合被證8 所公開： 被證11揭露使用琥珀酸來抑制發炎反應；被證8 揭露琥 珀酸是透過低pH值來抑制免疫反應故可以得到教示，將 琥珀酸以其他有機酸代替，以達成降低pH值，進而抑制 發炎的效果當活性成分小於100(wt/wt)% 時藥學上可接 受的載體選自：稀釋劑、載體、甜味劑、香料、生藥、 食品、其他營養品。習知技術已被揭露被證11揭露了使 用琥珀酸(succinic acid) 來抑制發炎反應(anaphylax is) 之效果。雖被證11並未揭露系爭專利更正後請求項 1 之乳酸或檸檬酸，但據被證8 在第522 頁右欄第3行 以及第523 頁右欄第27行之教示，可了解「琥珀酸是透 過低pH值來達成抑制發炎反應」，本領域具有通常知識 者具有合理動機，並且有可嘗試的確信，將琥珀酸以其 他有機酸例如乳酸或檸檬酸來代替，以作為治療或紓緩 過敏疾病的主要活性成分，並搭配習知技術將該藥品添 加稀釋劑、載體、甜味劑、香料、生藥、食品、其他營 養品。因此，被證11結合被證8 所公開內容，其所欲解 決的問題（抑制發炎）、解決問題的技術手段（使用琥 珀酸，或者其他有機酸）以及發明原理（降低pH值）皆 與系爭專利相同。對於本領域具有通常知識者而言，藉 由被證11與被證8 所公開之內容，可以輕易完成系爭專 利更正後申請專利範圍第1 項之技術特徵。更正後之申 請專利範圍第1 項，不符合審定時專利法第22條第4 項 規定之進步性。
ꆼ系爭專利更正後請求項2 為被證11結合被證8 公開而不 具進步性：
系爭專利更正後之申請專利範圍第2 項，係限定「該藥 物之用途是用來製備降低過敏風險食品」。被證11結合 被證8 已公開了「使用低pH值有機酸以抑制發炎反應」 之特徵。對於本領域具有通常知識者而言，可輕易了解 抑制發炎反應之藥物，亦可用以降低過敏風險。因此， 對於本領域具有通常知識者而言，藉由被證11與被證8 公開之內容，配合習知技術，可輕易完成系爭專利更正 後申請專利範圍第2 項之技術特徵。更正後之申請專利 範圍第2 項不符合審定時專利法第22條第4 項規定之進
步性。
ꆼ系爭專利更正後之請求項3 為被證11結合被證8 公開而 不具進步性：
系爭專利更正後之申請專利範圍第3 項係限定「該藥物 之用途是用來製備腫脹的藥品」。被證11結合被證8 已 公開了「使用低pH值有機酸以抑制發炎反應」之特徵。 對於本領域具有通常知識者而言，可輕易了解抑制發炎 反應的藥物，亦可用以治療腫脹。因此，對於本領域具 有通常知識者而言，藉由被證11與被證8 公開之內容， 配合習知技術，可輕易完成系爭專利更正後請求項3 之 技術特徵。更正後之申請專利請求項3 不符合審定時專 利法第22條第4 項規定之進步性。
ꆼ系爭專利更正後請求項4 為被證11結合被證8 公開而不 具進步性：
系爭專利更正後申請專利範圍第4 項係限定「該藥物之 用途是用來製備癢的藥品」。被證11結合被證8 已公開 「使用低pH值有機酸以抑制發炎反應」之特徵。對於本 領域具有通常知識者而言，可輕易了解抑制發炎反應的 藥物，亦可以用以作為抗癢藥物。因此，對於本領域具 有通常知識者而言，藉由被證11與被證8 公開之內容， 配合習知技術，可輕易完成系爭專利更正後申請專利範 圍第4 項之技術特徵。更正後之申請專利請求項4 ，不 符合審定時專利法第22條第4 項規定之進步性。 ꆼ依長庚大學醫學院○○○○○○科主任○○○教授針對本 件系爭專利所出具之「專家意見書」，亦指出乳酸調節人 體免疫反應等不符合免疫基礎學理或對益生菌功效作用機 制：
ꆼ○○○針對系爭專利及原告於另案（即鈞院103 年民專 訴字第106 號）所提訴訟，出具「專家意見書」（被證 16）。該意見書中，其明確指出原告所提出之相關文獻 「原有之標題與內容，都是在說明細胞內特定胞器之微 環境的酸化，對於抗原呈現的重要性，並不是指整個抗 原呈現細胞或細胞液是酸性的。更何況至目前為止，無 任何文獻或是研究報告提出酸性環境可提升相關功能」 、相關實驗之結果，亦顯示「生理食鹽水之對照組或是 被餵食乳酸組之小鼠，其血液中之pH值，不論試驗前或 是試驗後1 小時或24小時，均落於7.3-7.4 之間，並不 因接受本案產品大約五倍量之乳酸，而有明顯之改變」 。
ꆼ該專家意見綜合文獻及實驗結果，得出「原告所提以乳
酸來調節人體免疫反應，藉以降低發炎或是過敏症狀之 訴求，不符合目前經過許多研究所得之免疫基礎學理或 是對於益生菌之功效作用之機制；直接以餵食小鼠乳酸 之實驗結果，也無法顯著改變血液中之pH」值。顯見系 爭專利之核發，實有認定事實之錯誤，而有得撤銷之違 法原因。
ꆼ系爭產品未落入系爭專利更正後請求項1 、3 、6 、8 範圍 ：
ꆼ原告未提出任何第三方公正之鑑定報告，且未舉出任何實 驗方式獲得系爭產品之配方成分，足以證明系爭產品落入 系爭專利之範圍中。原告所列之侵權比對分析表所列之乳 酸含量，尤無根據，不足證明系爭產品侵犯系爭專利權。 ꆼ根據全要件比對原則，由於系爭產品主要活性為「乳酸菌 」，和系爭專利主要活性成分為「乳酸或檸檬酸」不同， 因此系爭產品並未落入系爭專利更正後申請專利範圍第1 項中。
ꆼ雖原告主張：系爭產品具有乳酸，故亦落入系爭專利之範 圍內。然系爭產品之乳酸是由乳酸菌自然代謝產生之產物 ，並非由被告刻意加入。此種由他者經由自然代謝之物品 （乳酸）並非人之意志或努力所能控制之結果，並不涉及 商業販賣行為，更無實施系爭專利專利權之情況，自當無 構成專利侵權之可能，此有鈞院97年度民專訴字第5 號判 決可供遵循。況且系爭產品要求冷藏保存，即為了要降低 乳酸菌之活性，在食用之後進入人體腸道環境下才還原其 基本活性，並無任何故意、過失侵犯專利權之意圖。 ꆼ原告又主張系爭產品的功效皆來自於乳酸，而非乳酸菌。 惟原告並未提出科學上有力證據，證明其觀點與主張。反 觀針對益生菌對於抑制發炎或過敏的實驗與數據汗牛充棟 ，諸如被證12、被證13、被證14、被證15等，都已揭露並 支持益生菌對於抑制發炎與抗過敏的功效。
ꆼ依上所述，系爭產品中活性成分為乳酸菌，而非乳酸，故 未落入系爭專利更正後請求項1 至4 範圍內，原告稱系爭 產品落入系爭專利更正後請求項，並無理由。 ꆼ答辯聲明：駁回原告之訴，如受不利判決，願供擔保請准宣 告免為假執行。
三、本件不爭執事項：
ꆼ原告為系爭專發明第I342772 號專利之專利權人，有其提出 之專利證書、專利說明書可證（見本院卷第7至27頁）。 ꆼ標示調整過敏體質之系爭「養樂多300 LIGHT 活菌發酵乳」 產品為被告所製造、販賣。
ꆼ乳酸及檸檬酸以外部分業經原告自智慧局申請更正。四、本件爭執事項：
ꆼ被告所提引證是否足以證明系爭專利申請更正之請求項1、 3 、6 、8 違反審定時專利法第26條及無新穎性、進步性？ ꆼ系爭產品有無落入系爭專利申請更正後之專利範圍？ ꆼ原告請求損害賠償、防止被告繼續製造銷售及銷燬系爭產品 ，有無理由？
五、得心證之理由：
ꆼ系爭產品未落入系爭專利更正後請求項1 、3 、6 、8 之權 利範圍：
ꆼ原告於103 年3 月13日向智慧局提出系爭專利舉發期間之 更正申請（見原證21，本院卷第206 至213 頁），將原請 求項2 、 5 、7 、9 至12更正刪除，並更正請求項1 、 3 、4、6 、8 ，該更正申請尚未經核准公告。原告主張 系爭產品落入原告之系爭專利更正後請求項1 、3 、6 、 8 ，並製作侵權比對分析表（見本院卷第294 至298 頁） ，被告未爭執原告更正後請求項適法性，亦就原告系爭專 利更正後部分提出答辯（見本院卷第288 頁），是本件專 利侵權部分依原告主張系爭產品有無落入系爭專利更正後 請求項部分比對。
ꆼ系爭專利技術內容：
ꆼ系爭專利係提供一種降低體液pH值而治療或緩解過敏疾 病的藥物組合物，其中含有可食用羧酸和 /或其酸性鹽 作為活性成分，可用於降低體液pH值而治療或緩解過敏 疾病；製備可用於改善個體過敏的藥品、食品的用途； 降低引起過敏風險的食品及其製備方法；治療或緩解因 蟲咬所引起疾病的藥物組合物、感冒藥物組合物、鎮痛 藥物組合物、抗炎藥物組合物、沐浴藥物組合物、和皮 膚接觸物品如手套、衣物處理藥物組合物及其處理物、 經皮吸收藥物組合物（參見系爭專利說明書第4 頁第2 至8 行，本院卷第10頁）。
ꆼ系爭專利更正後之申請專利範圍：
ꆼ系爭專利核准公告申請專利範圍計12項（見本院卷第 27頁）。經查，系爭專利更正後之申請專利範圍，包 括：
ꆼ刪除請求項2 、5 、7 、9 至12之部分：明顯屬現 行專利法第67條第1 項第1 款「請求項之刪除」之 事項；
ꆼ將請求項3 、4 、6 、8 中「選自富馬酸、馬來酸 、蘋果酸、酒石酸、檸檬酸、乳酸、甲羥基辛酸、
葡糖酸內酯、乙醇酸、乙酸、丙酸及其酸性鹽為活 性成分」更正為「選自檸檬酸、乳酸及其酸性鹽為 活性成分」之部分：係刪除擇一記載形式中所敘述 的選項，屬現行專利法第67條第1 項第2 款所定「 申請專利範圍之減縮」（經濟部智慧財產局2013年 制頒專利審查基準第二篇第九章「3.2 申請專利範 圍之減縮」、同篇第七章「3.1.2 申請專利範圍之 減縮」可資參照）；
ꆼ刪除請求項3 末句之「作為製備降低過敏風險食品 的藥劑」、刪除請求項4 末句之「作為感冒藥劑」 、刪除請求項6 末句之「作為腫脹的藥劑」及刪除 請求項8 末句之「作為癢的藥劑」之部分，因分別 與各項前文語意重覆，可認係刪除重覆贅語，得認 係屬現行專利法第67條第1 項第3 款所定「誤記之 訂正」事項。
上開更正事項均不致有超出系爭專利申請時說明書、 申請專利範圍所揭露範圍之情事；且該更正實為減縮 權利範圍，並未造成實質擴大或變更公告時之申請專 利範圍，故系爭專利更正後之申請專利範圍未有明顯 不准更正之情事，且被告亦不爭執其適法性。
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