智慧財產法院刑事判決
103年度刑智上易字第57號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 余鄒國
上列上訴人因被告違反商標法案件，不服臺灣桃園地方法院102
年度智易字第25號，中華民國103 年5 月2 日第一審判決（起訴
案號：臺灣桃園地方法院檢察署101 年度偵字第20968 號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決對被告余鄒國為無罪之 諭知，核無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之證 據及理由（如附件）。
二、檢察官上訴意旨略以：「本件扣案物，係一綠色玩偶造型零 錢包實物，與三麗鷗公司所有之註冊第1391210 號之『Kero kerokeroppi&Device』商標圖樣相較，二者引人注目之臉部 構圖皆為圓臉、大眼，且嘴巴呈現倒V 字型之微笑設計，其 設計意匠相彷彿，固為近似，復使用於其註冊指定之相同或 類似之錢包商品」，業經送經濟部智慧財產局鑑定結果如上 ，而市場上以青蛙頭部造型使用於零錢包註冊商標者並非多 見，整體觀察該商標，應已足導致消費者有混淆誤認之虞， 原判決既有未洽，爰依刑事訴訟法第344 條第1 項、第3 項 、第361 條提起上訴，請求將原判決撤銷，更為適當之判決 。
三、經查：
（一）按商標相同或近似，係指異時異地隔離與通體觀察，商標 整體在外觀、觀念或讀音方面有相似處，若其標示在相同 或類似的商品或服務時，具有普通知識經驗之相關消費者 ，於購買時施以普通之注意，可能會誤認兩商品或服務來 自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯而言。又按兩商 標是否近似，應就其商品之相關購買人之整體印象（即外 觀、讀音或觀念組成）是否相近以為斷，不能違反通體觀 察原則，任意將商標圖樣割裂觀察（最高行政法院91年度 判字第1559號判決參照），惟若商標圖樣中之一定部分特 別引人注意，有此部分而商標之識別功能特別顯著者，自 可就此部分加以比較觀察，以判斷兩商標是否近似，此與 單純將商標割裂分別比較者不同（最高行政法院73年判字 第1144號判決意旨參照），亦即商標雖然係以整體圖樣呈 現，然而商品或服務之消費者關注或者事後留在其印象中
的，可能是其中較為顯著的部分，此一顯著的部分即屬主 要部分，是若商標圖樣中有特別突出之主要部份，應就該 主要部份之「外觀」、「觀念」、「讀音」異時異地隔離 各別觀察，以辨其是否足以引起混淆誤認之虞（最高行政 法院100 年度判字第1889、2262號判決參照）。再按商標 應足以使商品或服務之相關消費者認識其為表彰商品或服 務之標識，並得藉以與他人之商品或服務相區別。而商標 法所稱商標之使用，指為行銷之目的，將商標用於商品或 其包裝容器、服務或相關之商業文書或廣告。又依民國92 年5 月28日修正前商標法第6 條規定申請作為商標者，固 僅限於文字、圖形、記號、顏色組合或其聯合式之平面圖 樣，不包括「立體商標」，惟其乃為避免商標圖樣之「形 狀、位置、排列、顏色」改變，並非謂將平面商標使用於 立體，即不受商標法之保護。是商標法有關「近似他人商 標圖樣」規定之侵害商標權，當然包括侵害「商標商品化 」或「立體化商品」之情形在內，以保障商標權及消費者 利益（最高法院92年度臺上字第1879號民事裁定參照）。 而商標法於92年5 月28日修正後，開放立體商標之註冊， 凡以三度空間之具有長、寬、高所形成之立體形狀（包括 商品本身的形狀、商品包裝容器之形狀、商品或商品包裝 容器以外之立體形狀、服務場所之裝潢設計等），倘能使 相關消費者藉以區別不同之商品或服務來源，即得申請註 冊。若將一平面商標做成商品的形狀，即易使消費者認定 其為立體商標，況消費者亦未必確知該商標係以平面或立 體註冊，故將他人註冊之平面商標立體化，而產生商品來 源或授權關係之混淆時，倘無商標法第30條合理使用之情 事，應構成商標權之侵害。
（二）三麗鷗公司註冊第1391210 號之「Kerokerokeroppi&Devi ce」商標（下稱系爭商標），係由一卡通青蛙圖案與KERO KEROKEROPPI 英文字母所構成，其中該卡通青蛙圖案為一 完整的青蛙圖像，除有圓臉、大眼、嘴巴之臉部特徵外， 尚包含軀幹、手部、腳部、衣服及領結，而KEROKEROKERO PPI 文字則置於該青蛙圖案下方，觀之上開商標圖樣，該 青蛙圖案中青蛙頭部占整體圖案之三分之二大，其臉部之 五官配置特徵明顯，極易在消費者心中留下深刻印象，至 於青蛙圖案中之軀幹、手部、腳部、衣服及領結之設計較 諸一般卡通圖案之設計並無特殊顯著特別之處，自難發揮 區辨商品或服務來源之功能，又KEROKEROKEROPPI 文字之 字體略小，且其為日文發音之英譯，並無任何中文意義， 就慣用中文之國內消費者而言，其僅為一連串高達15個字
母之英文字串，並不容易記憶，自不會將之作為區別商品 來源之依據。從而，就系爭商標圖樣整體觀之，該青蛙頭 部圖案應為消費者事後所留下之印象，是該青蛙頭部圖案 ，實為該商標中特別引人注意部份，而得在商標相同或近 似之比對中取得主要識別部份之地位。
（三）再觀諸本案扣案之零錢包，其為一圓臉造型，經與系爭商 標圖樣主要識別部份之青蛙頭部圖案相較，兩者雖均有圓 臉、眼睛、腮紅及V 字型嘴巴，惟系爭商標眼部凸出於頭 頂，用以強調青蛙眼部突出之特徵，再搭配V 型嘴巴之V 型底端接近臉部底部、左右併延伸與腮紅銜接，整體構成 一可愛青蛙卡通造型，惟扣案零錢包，其圖案之眼睛位於 臉部而未突出於頭頂，V 型嘴巴並未延伸至左右腮紅處， 且V 型嘴巴之V 型底端並未接近臉部底部，該五官組合後 ，僅得認係一圓臉、圓眼、V 型嘴巴有腮紅之卡通人物造 型，實難認其所描繪者為一青蛙之圖像而與系爭商標相同 或近似。又三麗鷗公司之大眼蛙商品知名度甚高，相關消 費者對系爭商標商品已非常熟悉，而扣案零錢包整體觀之 與系爭商標所要表達之大眼蛙仍有差異，相關消費者見該 扣案零錢包，並不會指向係三麗鷗產品或與認為三麗鷗產 品有所關聯，而無混淆誤認之虞，自難認扣案零錢包係侵 害商標權之商品。至經濟部智慧財產局102 年10月24日（ 102 ）智商20430 字第10280517290 號函雖謂：「二者引 人注目之臉部構圖皆為圓臉、大眼，且嘴巴呈現倒V 字型 之微笑設計，其設計意匠相彷彿，固為近似... 」（見臺 灣桃園地方法院102 年度壢智簡字第8 號卷第12至14頁） ，然該局之意見並無拘束本院之效力，本院自應就扣案零 錢包是否相同或近似系爭商標有致相關消費者混淆誤認之 虞，自為認定，附此敘明。
四、綜上所述，公訴意旨所舉之證據，就被告是否有非法販賣侵 害商標權商品之犯行一節，其證明顯然均未達通常一般人不 致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，法院即無由形成被 告有罪之確信。此外，復查無其他積極證據足認被告有公訴 人所指犯行，自屬不能證明被告犯罪。從而，原審就被告余 鄒國諭知無罪判決，經核並無違誤，檢察官上訴意旨仍執前 詞，指摘原判決不當，請求撤銷改判有罪，核無理由，應予 駁回。
五、退併辦部分：
移送併辦意旨略以：余鄒國明知商標註冊審定號第01491091 號、第01522623號之商標及圖樣，係日商森克斯股份有限公 司，依法向我國經濟部智慧財產局申請註冊登記，取得商標
權之註冊商標，指定使用於行動電話外殼等商品，現仍在商 標專用期間，任何人未經前開商標權人之同意或授權，不得 於同一商品或類似商品，使用相同或近似於此等註冊商標圖 樣，亦不得販賣或意圖販賣而陳列。又該商標權人所生產製 造使用上開商標圖樣之商品，在國際及國內市場行銷多年， 具有相當之聲譽，為業者及一般消費大眾所熟知，屬相關大 眾所共知之商標及商品。詎余鄒國明知其於101 年3 月間， 以每件新臺幣（下同）35元至50元不等之價格，自大陸浙江 省義烏市向檔頭市集商家購得之手機背殼等商品，其上所標 示之圖樣，為未得上述商標權人之同意，於同一商品，使用 相同於該註冊商標圖樣之商品，竟仍基於販賣仿冒商標商品 之犯意，於101 年3 月21日，批發予大潤發流通事業股份有 限公司鳳山店（下稱大潤發鳳山店，大潤發鳳山店負責人涉 犯商標法部分，另為不起訴處分）等不特定顧客牟利，被告 余鄒國此部份所涉違反商標法第82條罪嫌，與本件有集合犯 實質上一罪關係，而請求併案審理等語。經查，本案被告余 鄒國被訴部分既經判決無罪，與前揭移送併辦部分即無實質 上或裁判上一罪之關係，而無從併予裁判，應退回檢察官另 為適法之處理，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第373 條，判決如主文。本案經檢察官羅雪梅到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 9 月 18 日 智慧財產法院第二庭
審判長法 官 曾啟謀 法 官 熊誦梅 法 官 蔡如琪以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 103 年 9 月 24 日 書記官 邱于婷