臺灣高雄地方法院民事判決 102年度岡簡字第51號
原 告 董再炎
訴訟代理人 陳雅珍律師
複代理人 顏淑烊律師
被 告 盧榮福
被 告 林盧三惠
被 告 盧富雄
被 告 盧義雄
被 告 盧榮輝
被 告 謝盧玉華
被 告 張麗凰
被 告 張李金粧
被 告 張陳仙桃
被 告 張清彥
被 告 張孋珠
被 告 林連教
被 告 陳美卿
訴訟代理人 黃景星
被 告 陳美麗
兼訴訟代理人陳旺志
複代理人 蔣天啟
被 告 陳美蘭
兼訴訟代理人陳美華
複代理人 蔣天啟
被 告 陳美智
被 告 王陳美鈴
被 告 劉戊祥
被 告 劉武雄
被 告 劉武𪸃
被 告 劉進發
被 告 劉青
被 告 劉美華
被 告 許鈺筠
被 告 劉珊珊
被 告 劉正一
被 告 劉川田
上四人共同
訴訟代理人 蔣天啟
被 告 連張孋嬌
被 告 張淑珍
被 告 張嘉升
被 告 張欽凱
被 告 李育清
被 告 李柏翰
被 告 李佳靜
被 告 李欣家
兼上八人
共 同
訴訟代理人 李育清
被 告 何榮鳳
被 告 陳仲洲
被 告 陳世陽
被 告 陳世明
被 告 陳秀琴
被 告 張陳雅琴
上列當事人間請求塗銷抵押權事件，本院於民國103 年9 月23日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告陳仲洲、陳世陽、陳世明、陳秀琴、張陳雅琴、謝盧玉華、盧榮輝、盧義雄、盧富雄、林盧三惠、盧榮福應將坐落高雄市岡山區岡山段一○七之一、一○七之二、一○七之四、一○七之五、一○七之七、一○七之四四地號土地，由高雄市政府地政局岡山地政事務所於民國五十二年以岡字第○○一六六六號收件，所設定擔保債權人盧莊不纏對債務人陳啟志新臺幣捌萬元債權( 擔保債權比例均為八十分之十五)(設定權利範圍均為一四四○分之九十三) 之抵押權登記予以塗銷。
被告張陳仙桃、連張孋嬌、張清彥、張孋珠、張麗凰、張李金粧、張淑珍、張嘉升、張欽凱、李育清、李柏翰、李佳靜、李欣家應將坐落高雄市岡山區岡山段一○七之一、一○七之二、一○七之四、一○七之五、一○七之七、一○七之四四地號土地，由高雄市政府地政局岡山地政事務所於民國五十二年以岡字第○○一六六六號收件，所設定擔保債權人張安然對債務人陳啟志新臺幣捌萬元債權( 擔保債權比例均為八十分之十五)(設定權利範圍均為一四四○分之九十三) 之抵押權登記於辦理繼承登記後予以塗銷。被告陳旺志、王陳美鈴、陳美智、陳美蘭、陳美華、陳美麗、陳美卿應將坐落高雄市岡山區岡山段一○七之一、一○七之二、一○七之四、一○七之五、一○七之七、一○七之四四地號土地，由高雄市政府地政局岡山地政事務所於民國五十二年以岡字第○○一六六六號收件，所設定擔保債權人陳祝和對債務人陳啟志新臺幣捌萬元債權( 擔保債權比例均為八十分之十)(設定權利
範圍均為一四四○分之九十三) 之抵押權登記於辦理繼承登記後予以塗銷。
被告林連教應將坐落高雄市岡山區岡山段一○七之一、一○七之二、一○七之四、一○七之五、一○七之七、一○七之四四地號土地，由高雄市政府地政局岡山地政事務所於民國五十二年以岡字第○○一六六六號收件，所設定擔保債權人林連教對債務人陳啟志新臺幣捌萬元債權( 擔保債權比例均為八十分之三十)(設定權利範圍均為一四四○分之九十三) 之抵押權登記予以塗銷。被告劉武雄、劉武𪸃、劉戊祥、劉進發、何榮鳳、劉青、劉美華、許鈺筠、劉珊珊、劉正一、劉川田應將坐落高雄市岡山區岡山段一○七之一、一○七之二、一○七之四、一○七之五、一○七之七、一○七之四四地號土地，由高雄市政府地政局岡山地政事務所於民國五十二年以岡字第○○一六六六號收件，所設定擔保債權人劉莊也對債務人陳啟志新臺幣捌萬元債權( 擔保債權比例均為八十分之十)(設定權利範圍均為一四四○分之九十三) 之抵押權登記於辦理繼承登記後予以塗銷。
訴訟費用新臺幣壹仟元由被告陳仲洲、陳世陽、陳世明、陳秀琴、張陳雅琴、謝盧玉華、盧榮輝、盧義雄、盧富雄、林盧三惠、盧榮福連帶負擔八十分之十五，被告張陳仙桃、連張孋嬌、張清彥、張孋珠、張麗凰、張李金粧、張淑珍、張嘉升、張欽凱、李育清、李柏翰、李佳靜、李欣家連帶負擔八十分之十五，被告陳旺志、王陳美鈴、陳美智、陳美蘭、陳美華、陳美麗、陳美卿連帶負擔八十分之十，被告林連教負擔八十分之三十，被告劉武雄、劉武𪸃、劉戊祥、劉進發、何榮鳳、劉青、劉美華、許鈺筠、劉珊珊、劉正一、劉川田連帶負擔八十分之十。 事實及理由
一、本件被告除劉武雄外，經合法通知，均未於最後言詞辯論期 日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依原告 之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告主張: 訴外人即原告之母陳網前為擔保訴外人即債權人 羅張閨寶、陳連漲，債權額分別為新臺幣15萬元、18萬元之 債權( 下稱系爭債權) ，於民國66年間提供伊所有坐落高雄 市○○區○○段000 地號土地( 下稱系爭土地) ，分別於66 年6 月8 日、同年月9 日設定登記第一順位、第二順位之最 高限額抵押權( 下稱系爭抵押權) 予羅張閨寶、陳連漲，嗣 陳網於102 年8 月26日死亡，原告因分割繼承取得系爭土地 所有權，羅張閨寶、陳連漲已分別於96年7 月24日、84年5 月3 日死亡，被告羅漢謀、羅名桑為羅張閨寶之繼承人，被 告陳罔受、陳俊傑、陳森章、蔡陳鳳凰為陳連漲之繼承人， 又系爭債權之清償日期分別為67年6 月2 日、67年7 月19日
，自斯時起算15年之消滅時效，系爭債權請求權已分別於82 年6 月2 日、82年7 月19日時效完成，嗣經5 年除斥期間， 羅張閨寶、陳連漲或其繼承人並未於87年6 月2 日、87年7 月19日前實行抵押權，則系爭抵押權應已歸於消滅，被告應 負塗銷系爭抵押權登記之義務等語，並聲明: 如訴之聲明第 1 項至第5項所示。
三、被告劉武雄:同意原告塗銷抵押權登記之請求。 其他被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書 狀作何聲明或陳述。
四、原告主張之上開事實，業據其提出與其所述相符之上開6 筆 土地登記謄本、戶籍謄本、繼承系統表等件為證，堪信其主 張之事實為真正。
五、原告主張被告迄未塗銷上開6 筆土地上之抵押權登記，妨害 其對系爭土地所有權之行使，茲敘述如下:
㈠按請求權，因15年間不行使而消滅；消滅時效自請求權可行 使時起算；以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅 ，如抵押權人，於消滅時效完成後，5 年間不實行其抵押權 者，其抵押權消滅，民法第125 條前段、第128 條前段、第 880 條分別定有明文。又抵押權逾民法第880 條規定之5年 除斥期間後，其抵押權本即已歸於消滅，如該抵押權人死亡 ，其繼承人不僅無繼承其抵押權之可言，且負塗銷抵押權登 記之義務。故抵押人如以抵押權人之繼承人為被告訴請塗銷 抵押權登記時，該抵押權既已消滅，自無須先辦抵押權繼承 登記，始准許塗銷登記( 參臺灣高等法院暨所屬法院73年度 法律座談會民事類第13號研究意見) 。我民法對於因繼承於 登記前已取得之不動產物權，採相對登記主義，非經登記不 得為處分( 民法第759 條參照) 。題示案例，抵押權逾除斥 期間而歸於消滅，係在丙繼承開始而取得該物權之後發生， 與繼承開始前抵押權早已消滅之情形不同，故甲訴請系爭抵 押權消滅前因繼承而取得該抵押權之丙，應先辦理繼承登記 再塗銷抵押權登記( 參81年11月06日（81）廳民一字第1857 1 號司法院民事廳研究意見) 。次按所有人對於妨害其所有 權者，得請求除去之，民法第767 條中段亦有明定。經查， 羅張閨寶、陳連漲固曾為系爭土地第一、第二順位抵押權人 ，然系爭抵押權所擔保之債權清償日期分別為67年6 月2 日 、67年7 月19日，則該債權請求權消滅時效即分別自斯時起 算15年，而分別於82年6 月2 日、82年7 月19日時效完成， 再加計5 年除斥期間，則系爭抵押權已分別於87年6 月2 日 、87年7 月19日消滅。復查，羅張閨寶、陳連漲分別於96年 7 月24日、84年5 月3 日死亡，被告羅漢謀、羅名桑為羅張
閨寶之繼承人，被告陳罔受、陳俊傑、陳森章、蔡陳鳳凰為 陳連漲之繼承人，陳連漲死亡時，系爭抵押權尚未消滅，其 繼承人即已繼承原屬陳連漲之抵押權，是依上開說明，陳連 漲之繼承人應先辦理繼承登記，方得塗銷系爭抵押權登記。 又本件原告為系爭土地之所有權人，系爭抵押權均已消滅而 不存在，原告自得本於民法第767 條中段之規定，請求塗銷 妨害其對系爭土地圓滿行使狀態之第一、第二順位最高限額 抵押權設定登記。
㈡從而，原告依民法第880 條、第767 條中段之規定，求為判 如訴之聲明第1 項至第5 項所載，洵屬有據，應予准許。六、本件係民事訴訟法第427 條第1 項訴訟適用簡易訴訟程序， 惟因原告請求被告辦理塗銷抵押權登記，係請求被告為一定 之意思表示，依強制執行法第130 條第1 項之規定，於判決 確定時，視為被告已為該意思表示，是本院自無須依職權為 假執行之宣告，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第85條第2 項。本件訴訟 費用額，依後附計算書確定如主文所示金額。
中 華 民 國 103 年 9 月 30 日
岡山簡易庭 法 官 李姝蒓
計 算 書：
項 目 金額（新臺幣） 備註
第一審裁判費 1,000元
合 計 1,000元
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 103 年 9 月 30 日
書 記 官 戴顯澄