臺灣臺南地方法院民事判決 八十九年度重訴字第三二一號
原 告 卯○○
巳○○○
戊○○
宇○○
午○○
癸○○
辛○○
地○○
丙○○
寅○○
庚○○
乙○○
未○○
天○○
亥○○
戌○○
壬○○
甲○○○
丑○○
子○○
丁○○
被 告 南棋建設股份有限公司
法定代理人 辰○○
訴訟代理人 己○○
被 告 南祺建設股份有限公司
法定代理人 酉○○
己○○
被 告 辰○○
右當事人間請求債務不履行事件，本院判決如左：
主 文
被告應連帶給付原告卯○○新台幣肆拾參萬捌仟元整及自民國八十九年七月十四日起
至清償日止按年利率百分之五計算之利息。
被告應連帶給付原告巳○○○新台幣柒拾捌萬元整及自民國八十九年七月十四日起至
清償日止按年利率百分之五計算之利息。
被告應連帶給付原告戊○○新台幣柒拾參萬元整及自民國八十九年七月十四日起至清
償日止按年利率百分之五計算之利息。
被告應連帶給付原告宇○○新台幣玖拾肆萬元整及自民國八十九年七月十四日起至清
償日止按年利率百分之五計算之利息。
被告應連帶給付原告午○○新台幣肆拾壹萬捌仟元整及自民國八十九年七月十四日起
至清償日止按年利率百分之五計算之利息。
被告應連帶給付原告癸○○新台幣玖拾肆萬肆仟元整及自民國八十九年七月十四日起
至清償日止按年利率百分之五計算之利息。
被告應連帶給付原告辛○○新台幣陸拾柒萬元整及自民國八十九年七月十四日起至清
償日止按年利率百分之五計算之利息。
被告應連帶給付原告地○○新台幣玖拾肆萬肆仟元整及自民國八十九年七月十四日起
至清償日止按年利率百分之五計算之利息。
被告應連帶給付原告丙○○新台幣玖拾捌萬肆仟元整及自民國八十九年七月十四日起
至清償日止按年利率百分之五計算之利息。
被告應連帶給付原告寅○○新台幣捌拾陸萬陸仟元整及自民國八十九年七月十四日起
至清償日止按年利率百分之五計算之利息。
被告應連帶給付原告庚○○新台幣捌拾肆萬伍仟元整及自民國八十九年七月十四日起
至清償日止按年利率百分之五計算之利息。
被告應連帶給付原告乙○○新台幣柒拾捌萬元整及自民國八十九年七月十四日起至清
償日止按年利率百分之五計算之利息。
被告應連帶給付原告未○○新台幣捌拾伍萬伍仟元整及自民國八十九年七月十四日起
至清償日止按年利率百分之五計算之利息。
被告應連帶給付原告天○○新台幣柒拾參萬元整及自民國八十九年七月十四日起至清
償日止按年利率百分之五計算之利息。
被告應連帶給付原告亥○○新台幣捌拾萬捌仟元整及自民國八十九年七月十四日起至
清償日止按年利率百分之五計算之利息。
被告應連帶給付原告戌○○新台幣壹佰參拾壹萬捌仟元整及自民國八十九年七月十四
日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息。
被告應連帶給付原告壬○○新台幣肆佰伍拾捌萬捌仟元整及自民國八十九年七月十四
日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息。
被告應連帶給付原告丑○○新台幣柒拾參萬捌仟元整及自民國八十九年七月十四日起
至清償日止按年利率百分之五計算之利息。
被告應連帶給付原告子○○新台幣柒拾參萬捌仟元整及自民國八十九年七月十四日起
至清償日止按年利率百分之五計算之利息。
被告應連帶給付原告丁○○新台幣壹佰零玖萬捌仟元整及自民國八十九年七月十四日
起至清償日止按年利率百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告連帶負擔。
本判決第一項於原告卯○○以新台幣捌萬元、第二項於原告巳○○○以新台幣貳拾陸
萬元、第三項於原告戊○○以新台幣貳拾肆萬叁仟元、第四項於原告宇○○以新台幣
叁拾壹萬伍仟元、第五項於原告午○○以新台幣壹拾肆萬元、第六項於原告癸○○以
新台幣叁拾壹萬伍仟元、第七項於原告辛○○以新台幣貳拾貳萬叁仟元、第八項於原
告地○○以新台幣叁拾壹萬伍仟元、第九項於原告丙○○以新台幣叁拾貳萬捌仟元、
第十項於原告寅○○以新台幣貳萬玖仟元、第十一項於原告庚○○以新台幣貳拾捌萬
貳仟元、第十二項於原告乙○○以新台幣貳拾陸萬元、第十三項於原告未○○以新台
幣貳拾捌萬伍仟元、第十四項於原告天○○以新台幣貳拾肆萬叁仟元、第十五項於原
告亥○○以新台幣貳拾柒萬元、第十六項於原告戌○○以新台幣肆拾肆萬元、第十七
項於原告壬○○以新台幣壹佰伍拾叁萬元、第十八項於原告丑○○以新台幣貳拾肆萬
陸仟元、第十九項於原告子○○以新台幣貳拾肆萬陸仟元、第二十項於原告丁○○以
新台幣叁拾陸萬陸仟元供擔保後，各為為假執行。但被告南祺建設股份有限公司如於
假執行程序實施前，於第一項以新台幣貳拾叁萬捌仟元為原告卯○○供擔保、第二項
以新台幣柒拾捌萬元為原告巳○○○供擔保、第三項以新台幣柒拾叁萬元為原告戊○
○供擔保、第四項以新台幣玖拾肆萬肆仟元為原告宇○○供擔保、第五項以新台幣肆
拾壹萬捌仟元為原告午○○供擔保、第六項以新台幣玖拾肆萬肆仟元為原告癸○○供
擔保、第七項以新台幣陸拾柒萬元為原告辛○○供擔保、第八項以新台幣玖拾肆萬肆
仟元為原告地○○供擔保、第九項以新台幣玖拾捌萬肆仟元為原告丙○○供擔保、第
十項以新台幣捌拾陸萬陸仟元為原告寅○○供擔保、第十一項以新台幣捌拾肆萬伍仟
元為原告庚○○供擔保、第十二項以新台幣柒拾捌萬元為原告乙○○供擔保、第十三
項以新台幣捌拾伍萬伍仟元為原告未○○供擔保、第十四項以新台幣柒拾叁萬元為原
告天○○供擔保、第十五項以新台幣捌拾萬捌仟元為原告亥○○供擔保、第十六項以
新台幣壹佰叁拾壹萬捌仟元為原告戌○○供擔保、第十七項以新台幣肆佰伍拾捌萬捌
仟元為原告壬○○供擔保、第十八項以新台幣柒拾叁萬捌仟元為原告丑○○供擔保、
第十九項以新台幣柒拾叁萬捌仟元為原告子○○供擔保、第二十項以新台幣壹佰零玖
萬捌仟元為原告丁○○供擔保後，各得免為假執行。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：求為判決如主文第一項所示及為以供擔保為條件之假執行宣告。貳、陳述：
一、原告等均為台南市○○路高人一等承購戶，對於該案無法依約履行，茲依契約請 求權請求被告等連帶負責：
（一）緣原告為座落台南市○○段○○段三｜八六、三｜九、二｜九號及壽段一小段 三八號土地上開發案之承購戶，相關資料如購買之編號、已繳金額及契約書請 參照附表一。
（二）經查該等土地及建物，已為 鈞院強制執行（ 鈞院八六年執字二九六三號） 而由第三人取得，且於八十九年十二月二十二日以focus square複合式專門大 店開幕，準此，被告已無法依約履行依契約將系爭土地及其編號之不動產移轉 及交付原告等之義務，而原告等承購戶就任無企業倫理及商業道德之被告等之 宰割，權益毫不被尊重。
（三）土地之出賣人與房屋之出賣人，依契約之真意解釋應連帶負責： １解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句為民法第九八條 所明示。
２今將本件糾紛，土地出賣人及房屋出賣人依契約應連帶負責之契約條文載明如 后：
Ａ土地預定買賣合約第七條：「本約土地上之房屋，由甲方另向房屋興建人價購 ，該房屋興建人對本約土地乙方連帶負瑕疵擔保責任，亦享有本約第九條有關 解約規定之權利。」
Ｂ土地預定買賣合約書（車位）第七條：「本約土地上之停車位，由甲方另向停 車位興建人價購，該房屋興建人對本約土地乙方連帶負瑕疵擔保責任，亦享有 本約第九條有關解約規定之權利。」
Ｃ房屋預定買賣合約書（翡翠住家）第十一條：「房屋之基地：本約房屋之土地 ，由甲方另向土地權利人價購，該土地權利人對本約房屋與乙方連帶負瑕疵擔 保責任，亦享有本約第十二條有關解約規定之權利。」 Ｄ房屋預定買賣合約書（寶馬車位）第十三條：「本約暨附件應與甲方與土地所 有權人所訂之「預訂土地買賣契約書」中之各項約定同時履行，其間如有任何 一部份不履行者，視為全部違約。」
Ｅ按消費者購買預售房屋及其持分土地，依其契約目的，自不可能分割，僅購買 房屋，而土地不移轉。而建設公司之所以同一件預售房地交易目的，必須分開 簽立房屋及土地甚至車位部份之契約書，仍因建設公司為節省土地移轉增值稅 之目的，而由地主直接與消費者簽立土地部份之契約書（節省地主過戶移轉土 地予建設公司之稅金）。
Ｆ準此，就土地與房屋部份之履行，對消費者（即原告）及建設公司或地主而言 ，是不能分割，此亦為地主之一辰○○於 鈞院自承之事實。再依現今之交易 習慣，及定型化契約，均記載類似如八十九年八月十六日準備書（一）狀整理 之契約條款，是各該契約書當事人之責任為連帶關係。 Ｇ或謂房屋出售人即建設公司何能約定地主必須就房屋出售之義務連帶負責，而 土地之出售人何能約定房屋部份之出售人必須就土地之給付義務負連帶責任。 其實此一預售屋地之交易，乃因房屋之興建人與土地非同屬一人而權宜之契約 書格式，並不能因此否定，房屋出售人及土地出售人應連帶履行移轉房地之義 務及違約時之連帶責任。
Ｈ因此，八十九年八月十六日之準備書（一）狀所整理之契約請求權依據之條文 ，依解釋契約探求當事人之真意以及本件契約最終履行之目的而觀，所有契約 之當事人，是負有同一義務，而給付不可分，除依契約條款必須連帶負責外， 依民法第二九二條之規定亦應連帶負責。
（四）就原土地所有人申○○及宙○○與辰○○應連帶負責之說明： １按申○○與宙○○為系爭預售土地之所有權人之一，同時為房屋部份之出賣人 舊南棋建設公司之股東，再觀該二人與舊南棋公司之其他股東共同以債務人名 義向台南市第一信用合作社融資之情形，得以確認是欲週轉資金作為舊南棋公 司興建「高人一等」之營運用。因此，申○○與宙○○自其行為，當然與辰○ ○就土地及車位之預定契約書，負契約人之責任無疑。 ２再者，該契約載為「賣方代表人辰○○」，則申○○及宙○○為授權契約當事 人，依解釋契約之當事人真意以及定型化契約有利於消費者解釋之原則，均應 為此一當然之解釋，準此，請 鈞院為有利於原告消費者之解釋。 ３被告宙○○及申○○執代辦土地貸款委託書及代刻印章授權書主張，系爭土地 買賣合約書之賣方為南棋公司云云，作為答辯卸責，顯違誠信。 Ａ然而系爭土地買賣合約書第四條之代辦貸款內容係約定：甲方授權委託乙方代 辦金融機關貸款，代辦方式由乙方全權決定，甲方絕無異議，並立代辦土地貸
款委託書。在代辦方式由乙方（即出賣人）全權決定之情況下，出賣人要求原 告立代辦土地貸款委託書予南棋公司，原告當然只得依其要求，惟斷難因此即 謂南棋公司係出賣人，畢竟系爭土地買賣合約書與代辦土地貸款委託書又非同 一文件，何能將代辦土地貸款委託書之「乙方」，認定係系爭土地買賣合約書 之「乙方」。
Ｂ至於代刻印章授權書係用以授權刻印，供作代辦土地與建物之貸款等用途，其 與系爭土地買賣合約書亦非同一文件，自難以代刻印章授權書之「乙方」，認 定即為系爭土地買賣合約書之「乙方」。顯然被告宙○○及申○○執代辦土地 貸款委託書及代刻印章授權書上之「乙方」為南棋公司，即主張系爭土地買賣 合約書之出賣人為南棋公司，應屬無據。
Ｃ核諸系爭房屋買賣合約書第三條約定，原告同意提供所購房屋及另向「房屋之 基地所有人價購之土地」，共同設定不動產抵押權。應徵與原告訂立系爭土地 買賣合約書之當事人，確為土地所有人無訛，畢竟如此之立約方式方才符合市 場交易之常態，而既然被告宙○○及申○○亦為土地所有人，其二人應係買賣 當事人自堪認定。
Ｄ雖然被告宙○○及申○○否認曾授與代理權與被告辰○○，但其二人既同為南 棋公司之股東兼董事，而依建築法第三十條規定：起造人申請建造執照或雜項 執照時，應備具申請書、土地權利證明文件、工程圖及說明書。今系爭「高人 一等」建築案，原於八十三年二月間先由大大公司取得建築執照，嗣地主於八 十三年六月二十八日出賣於辰○○、申○○及宙○○三人共有（土地謄本足參 ），而該建造執照於八十三年十二月二十二日變更起造人名義為南棋公司。依 建築法第三十條規定，南棋公司必須檢具土地權利人使用同意書，方得辦妥變 更起造人名義。
Ｅ基此，被告宙○○及申○○就此一案件，竟仍諉為不知或主張不負土地出賣人 之責任顯然離譜，因為辰○○與其二人既均為南棋公司之董事，當然了解整個 南棋公司承接「高人一等」案之商業行為且必須出具同意書，此可參行政法院 五十三年判字第一二三號及五十五年判字第二十三號判例。準此，被告宙○○ 及申○○應負契約責任無誤。
Ｆ再者，公司法第二０二條規定，公司業務之執行，由董事會決定之。今南棋公 司既推出「高人一等」之建築案場，並考量節省土地增值稅之目的而由辰○○ 代表土地所有人全體，與消費者訂立買賣契約，如此之訂約銷售方式顯係經南 棋公司董事會決定結果，至少消費者應可作如此信賴，則同為南棋公司董事會 成員之被告宙○○及申○○，自應負擔授權人責任，其二人係系爭土地買賣合 約書之當事人，應無疑義。
（五）新南祺建設公司乃概括承受舊南棋公司依合約之權利義務： １而依預定房屋買賣契約書第十三條第十一款：「本契約之一切規定對甲乙雙方 權利義務之受讓人與繼承人有同等之約束力」。 ２觀本件新南祺建設公司於八十九年十月四日之準備書狀第三頁第四行載為：「 本案中南棋建設原興建之『高人一等』建物，因資金週轉困難，無法續為建築 ，將案場移轉予資本額較大之被告南祺建設接手續建．．．．」則既然新南祺
建設自承乃因舊南棋建設資金困難而於八十五年二月九日辦理變更起造人名義 ，則該二公司之移轉關係，為概括之承受（不論係贈與或買賣）。因為如果新 南祺僅為續建而不承受舊南棋公司與消費者之契約關係（包括繼續請求期款之 權利），顯違經驗法則，因為既然舊南棋公司已資金困難，自不可能支付新南 祺公司所辯稱之單純續建工程款，則新南祺公司興建該案之資金成本從何處換 取對價呢？基此，新南祺公司辯稱為單純之續建，違反私經濟對價之原則，是 新南祺公司乃承接及承受舊南棋公司之履約義務。 ３再者，該二公司大股東相同又一字之差，如謂新南祺公司未概括承受舊南棋公 司之權利義務，則新南祺公司享有變更後起造人擁有未登記建物之所有權（他 案為提存金之受益人）而毋庸負擔履行預售契約之義務，占盡天下便宜之事， 則顯然新南祺公司有與舊南祺公司之相關人員共同詐欺消費者之嫌。二、原告亦得依侵權行為規定，請求南祺建設公司與南棋建設公司連帶負責。且南「 祺」公司明知南「棋」公司與原告簽訂有買賣契約，竟與南「棋」公司合謀將系 爭開發案之未保存登記建物變更起造人名義，致使南「棋」公司不能履行與原告 間之契約，且更使南「祺」公司在系爭未保存登記建物為 鈞院拍賣時得受有六 千多萬元之分配款，不論南「祺」公司係與南「棋」公司通謀虛偽意思表示而脫 產，或係合謀由南「祺」公司以不相當之代價取得該未保存登記建物，參照最高 法院十八年上字第二六三三號判例、六七年度第五次民事庭會議決議及六七年台 上字第一六五四號判決意旨，應認南「祺」公司係故意以背於善良風俗之方法加 損害於原告，業已構成侵權行為，原告亦得請求南「祺」公司賠償。叁、證據：提出承購戶資料一覽表、原告買賣契約二十份、存證信函影本一份、土地 登記簿謄本一份、變更登記事項卡一份、發票影本一紙、台灣高等法院台南分院 八十八年度重上字第七一號準備程序筆錄影本三份暨判決書影本一件等為憑，並 請求調台灣高等法院台南分院八十八年度重上字第七一號案卷。乙、被告方面：
壹、被告南棋建設股份有限公司（下簡稱舊南棋）暨法定代理人辰○○部分：一、聲明：求為判決駁回原告之訴及其假執行之聲請，訴訟費用由原告負擔，如受不 利之判決，願供擔保請准免為假執行。
二、陳述：建商與地主之連帶責任一定要，習慣上地主和建商一定要負保証責任，所 以才會出具土地同意書，而且土地所有權三人都是南棋建設的股東。另南祺建設 並非概括繼受舊南棋建設之權利義務。而且部分原告亦有未繳屋款之情事。貳、被告南祺建設股份有限公司（下簡稱新南祺）部分：一、聲明：求為判決駁回原告之訴及其假執行之聲請，訴訟費用由原告等人共同負擔 。並陳明如受不利判決，請准供擔保免予假執行。二、陳述：
（一）被告於八十五年二月九日系承繼並非概括承受，前身南棋建設股份有限公司在 台南市○○路「高人一等」推出之樓房建物續建，嗣後答辯人續建地下叁樓， 交付工程款新台幣（下同）壹仟伍佰萬元答辯人並無向原告等人收取分期繳付 之款項，然原告等人向鈞院所提之「高人一等」預售屋及土地、車位合約書均 無答辯人公司名義簽名蓋章，況前南棋建設尚在，由此足證與原告人等有債務
糾紛系前南棋建設而非系答辯人名義之公司。
（二）被告人所承繼「高人一等」建物，於八十六年十一月間鈞院八十五年度執字第 八四七二號合股拍定，所有「高人一等」消費者之權利均由原台南市保證責任 第一信用合作社承受（現已合併為台新銀行）嗣後由申○○、宙○○承受，再 由高青建設股份有限公司（以下簡稱高青建設）以新台幣捌億元承受本案系爭 之土地、建物及包括全部消費者之權利，且高青建設並於八十七年發函給購買 本案系爭土地、房屋等消費者（包括本案原告等人）協調消費者已繳付款項之 權利並表明消費者所分期繳付之款項全部照原價吸收，並由高青建設籌建「高 人一等」對面之建物更換，多退少補，仍因地價偏高，目前尚協調中（附證三 ）原告一等人明知其權利已由高青建設承受，與答辯人毫無債權債務糾紛，逕 向鈞院起訴，有違常理。
（三）查原告以渠等與「南棋建設股份有限公司」簽訂之房地買賣契約，要求被告「 南祺建設股份有限公司」（下稱南祺建設）連帶負責，誠有違誤。蓋： １按所謂契約者，係由二人以上意思表示一致而成立之雙方行為也。其效力僅具 相對性，只存在締約人間，自難請求契約外之第三人受其拘束。債權債務之主 體，以締結契約之當事人為準，故出立借約之債務人，不問其果為實際受益與 否，就其債務應負償還之責，債權人不得對於債務人以外之人而請求履行（最 高法院十七年上字第九六號判例意旨），合先敘明。「南棋建設」與「南祺 建設」均係合法設立（證一號）且現均仍存在之公司，二者為不同公司、不同 法人，在法律上為不同主體，並不具同一性。
２本於契約效力之相對性，本案中之契約為原告與「南棋建設」所簽訂，則其履 行責任僅存在於締約雙方，雖然契約條款載明對於雙方權利義務之受讓人與繼 承人有同等之約束力；惟被告「南祺建設」為契約外之第三人，除非有概括承 受南棋建設之一切權利義務或與原告有另為約定承受該契約成為契約當事人之 情形外，契約效力並不及之，自可不受其拘束。 ３經查，被告「南祺建設」僅續建該工程而非概括承受南棋建設與承買戶間之 權利義務此由被告並未就上開房地契約與原告另行訂約如何履行或承受，原 告等係將各期分期款繳交於「南棋建設」而非被告可稽，則被告顯非契約當事 人，原告主張債務不履行責任，實有違誤。
（四）次查原告認被告有故意以背於善良風俗之方法加損害於原告之侵權行為，實有 疑義，蓋：
１我民法侵權行為之成立要件，必須行為人有因故意或過失不法侵害他人行為， 致被害人權利受有損害，亦即被害人所受損害與加害行為人之行為有相當因果 關係始能成立，此觀乎民法第一百八十四條第一項前段之規定自明添而同條項 後段更明文規定，被害人若非權利（僅為利益）受損害，則必須基於行為人主 觀上之故意以背於善良風俗之方法所致，方可請求。又關於損害賠償之規定係 採「損害填補原則」，必須請求權人確實受有損害，並應由其負舉證責任，合 先敘明。
２經查，本案系爭建物原由「南棋建設」起造，其造價為新台幣（下同）六億六 千餘萬元，造價甚高，乃向「中華銀行」辦理建築融資，但因南棋建設之公司
執照資本額僅為二千五百萬元，未能符合融資條件，故由被告「南祺建設」（ 公司執照資本額一億九千九百萬元）接手續建並辦理建築融資，始將本案系爭 建物起造人變更為新南祺，依法並無不合。
３且八十五年元月間，被告南祺建設向台南市政府工務局申請變更起造人時，本 案系爭建物即由被告續建，一切工程費、工程進度均由被告負責。至同年二月 二十七日承包本案場興建之一興營造股份有限公司，完成地下四樓結構體，向 被告南祺建設申請工程款，而由被告支付工程款一千五百萬元，此有一興公司 開立之發票為憑（證二號），足徵被告確有續建之事實。 ４被告「南祺建設」僅為接手續建該案場，並未概括承受「南棋建設」之一切權 利義務，此由上述原告等並未將各期分期款繳交於被告，被告亦未與原告另行 訂約如何履行或承受可稽。事實上，本案場已售出者約只三成，且均是與南棋 建設締約，關於已然訂約承購之原告等舊客戶，仍由原「南棋建設」負責；另 有七成則為未來可得之利益，關於就將來訂約之客戶及所得利益，即由被告「 南祺建設」負責與收益，雙方只有如此初步之協議合作關係，其細節部分尚未 詳談訂定。更何況將來建物一旦完成，「南棋建設」將其自客戶處收受之價金 ，再向被告「南祺建設」購買，即可移轉產權予原告，亦屬可行。 ５而系爭建築案於被告承受續建後嗣因股東宙○○、申○○違約背信，私自將 其等所有而設定抵押之基地（持分五分之二）移轉予台南市第一信用合作社（ 現已合併為台新銀行）導致被告無法以整筆土地向銀行辦理貸款，致資金週 轉困難，而於八十五年四月間無法續為興建。則縱使原告等如確實受有損害， 亦誠難歸責於被告南祺建設。
６系爭房地經鈞院強制執行程序由台南市第一信用合作社承受，嗣後輾轉由高青 建設取得並概括承受本案之一切權利義務，高青建設並與原承購戶（包含原告 ）重新另行締約，達成吸收已繳之各分期款項協議，以保障其權益，準此而言 ，原告並無損害可言其請求賠償實無理由。 ７綜上，被告之行為並無不法可言，更遑論有故意以背於善良風俗之方法加損害 於原告，且原告之權利義務亦均由高青建設概括承受之，亦難謂有何損害可言 。
三、證據：提出發票影本乙份、台灣高等法院台南分院八十八年度重上字第七十一號 詢問筆錄影本乙份、高人一等自救會會議記錄影本乙份、經濟部公司執照影本證 、統一發票影本一紙等為憑。
理 由
一、本件原告起訴主張：原告等人均為座落台南市○○段○○段三－八六、三－九、 二－九號及壽段一小段三八號土地上開發案之承購戶，各已繳納如主文第一項至 第二十項所示之金額，查該等土地及建物，已為 鈞院強制執行而由第三人取得 ，且於八十九年十二月二十二日以focus square複合式專門大店開幕，準此，被 告已無法依約履行依契約將系爭土地及其編號之不動產移轉及交付原告等之義務 ，原告以起訴狀繕本之送達為解除契約之意思表示，被告辰○○為土地之出賣人 ，其與房屋出賣人舊南棋建設股份有限公司依１土地預定買賣合約第七條：「本 約土地上之房屋，由甲方另向房屋興建人價購，該房屋興建人對本約土地乙方連
帶負瑕疵擔保責任，亦享有本約第九條有關解約規定之權利。」２土地預定買賣 合約書（車位）第七條：「本約土地上之停車位，由甲方另向停車位興建人價購 ，該房屋興建人對本約土地乙方連帶負瑕疵擔保責任，亦享有本約第九條有關解 約規定之權利。」３房屋預定買賣合約書（翡翠住家）第十一條：「房屋之基地 ：本約房屋之土地，由甲方另向土地權利人價購，該土地權利人對本約房屋與乙 方連帶負瑕疵擔保責任，亦享有本約第十二條有關解約規定之權利。」４房屋預 定買賣合約書（寶馬車位）第十三條：「本約暨附件應與甲方與土地所有權人所 訂之「預訂土地買賣契約書」中之各項約定同時履行，其間如有任何一部份不履 行者，視為全部違約。」５按消費者購買預售房屋及其持分土地，依其契約目的 ，自不可能分割，僅購買房屋，而土地不移轉。而建設公司之所以同一件預售房 地交易目的，必須分開簽立房屋及土地甚至車位部份之契約書，仍因建設公司為 節省土地移轉增值稅之目的，而由地主直接與消費者簽立土地部份之契約書（節 省地主過戶移轉土地予建設公司之稅金）等約定，就土地與房屋部份之履行，對 消費者（即原告）及建設公司或地主而言，是不能分割，再依現今之交易習慣， 及定型化契約，均記載類似上揭契約條款，是各該契約書當事人之責任為連帶關 係。另新南祺建設公司乃概括承受舊南棋公司依合約之權利義務，依預定房屋買 賣契約書第十三條第十一款：「本契約之一切規定對甲乙雙方權利義務之受讓人 與繼承人有同等之約束力」。被告新南祺建設自承：「本案中南棋建設原興建之 『高人一等』建物，因資金週轉困難，無法續為建築，將案場移轉予資本額較大 之被告南祺建設接手續建．．．．」則既然新南祺建設自承乃因舊南棋建設資金 困難而於八十五年二月九日辦理變更起造人名義，則該二公司之移轉關係，為概 括之承受（不論係贈與或買賣）。因為如果新南祺僅為續建而不承受舊南棋公司 與消費者之契約關係（包括繼續請求期款之權利），顯違經驗法則，因為既然舊 南棋公司已資金困難，自不可能支付新南祺公司所辯稱之單純續建工程款，則新 南祺公司興建該案之資金成本從何處換取對價呢？基此，新南祺公司辯稱為單純 之續建，違反私經濟對價之原則，是新南祺公司乃承接及承受舊南棋公司之履約 義務。且該二公司大股東相同又一字之差，如謂新南祺公司未概括承受舊南棋公 司之權利義務，則新南祺公司享有變更後起造人擁有未登記建物之所有權（他案 為提存金之受益人）而毋庸負擔履行預售契約之義務，占盡天下便宜之事，則顯 然新南祺公司有與舊南祺公司之相關人員共同詐欺消費者之嫌。又新南祺建設公 司明知舊南棋公司與原告簽訂有買賣契約，竟與舊南棋公司合謀將系爭開發案之 未保存登記建物變更起造人名義，致使舊南棋公司不能履行與原告間之契約，且 更使新南祺公司在系爭未保存登記建物為 鈞院拍賣時得受有六千多萬元之分配 款，不論新南祺公司係與舊南棋公司通謀虛偽意思表示而脫產，或係合謀由新南 祺公司以不相當之代價取得該未保存登記建物，參照最高法院十八年上字第二六 三三號判例、六七年度第五次民事庭會議決議及六七年台上字第一六五四號判決 意旨，應認新南祺公司係故意以背於善良風俗之方法加損害於原告，業已構成侵 權行為，原告亦得請求新南祺公司賠償等語。而依解除契約後之回復原狀請求權 ，請求被告等三人連帶負返還已繳價金及利息責任；另依侵權行為損害賠償請求 權，請求被告新南祺建設公司負損害賠償責任，原告本於該二個請求權，對被告
新南祺建設公司之請求係擇一關係等語。
二、被告舊南棋建設公司暨其法定代理人辰○○對原告前揭主張並未提出何抗辯，僅 另陳稱：建商與地主之連帶責任一定要，習慣上地主和建商一定要負保証責任， 所以才會出具土地同意書，而且土地所有權三人都是南棋建設的股東。另南祺建 設並非概括繼受舊南棋建設之權利義務。而且部分原告亦有未繳屋款之情事等語 。
三、被告新南祺建設則以：新南祺於八十五年二月九日系承繼並非概括承受，前身南 棋建設股份有限公司在台南市○○路「高人一等」推出之樓房建物續建，嗣後被 告續建地下叁樓，交付工程款壹仟伍佰萬元，被告並無向原告等人收取分期繳付 之款項，然原告等人向鈞院所提之「高人一等」預售屋及土地、車位合約書均無 答辯人公司名義簽名蓋章，況前南棋建設尚在，由此足證與原告人等有債務糾紛 系前南棋建設而非系答辯人名義之公司。被告所承繼「高人一等」建物，於八十 六年十一月間鈞院八十五年度執字第八四七二號合股拍定，所有「高人一等」消 費者之權利均由原台南市保證責任第一信用合作社承受（現已合併為台新銀行） 嗣後由申○○、宙○○承受，再由高青建設股份有限公司（以下簡稱高青建設） 以新台幣捌億元承受本案系爭之土地、建物及包括全部消費者之權利，且高青建 設並於八十七年發函給購買本案系爭土地、房屋等消費者（包括本案原告等人） 協調消費者已繳付款項之權利並表明消費者所分期繳付之款項全部照原價吸收， 並由高青建設籌建「高人一等」對面之建物更換，多退少補，仍因地價偏高，目 前尚協調中，原告一等人明知其權利已由高青建設承受，與被告毫無債權債務糾 紛，原告以渠等與「南棋建設股份有限公司」簽訂之房地買賣契約，要求被告「 南祺建設股份有限公司」（下稱南祺建設）連帶負責，誠有違誤。蓋：１按所謂 契約者，係由二人以上意思表示一致而成立之雙方行為也。其效力僅具相對性， 只存在締約人間，自難請求契約外之第三人受其拘束。債權債務之主體，以締結 契約之當事人為準，故出立借約之債務人，不問其果為實際受益與否，就其債務 應負償還之責，債權人不得對於債務人以外之人而請求履行，合先敘明。「南棋 建設」與「南祺建設」均係合法設立且現均仍存在之公司，二者為不同公司、不 同法人，在法律上為不同主體，並不具同一性。２本於契約效力之相對性，本案 中之契約為原告與「南棋建設」所簽訂，則其履行責任僅存在於締約雙方，雖然 契約條款載明對於雙方權利義務之受讓人與繼承人有同等之約束力；惟被告「南 祺建設」為契約外之第三人，除非有概括承受南棋建設之一切權利義務或與原告 有另為約定承受該契約成為契約當事人之情形外，契約效力並不及之，自可不受 其拘束。３被告「南祺建設」僅續建該工程而非概括承受南棋建設與承買戶間 之權利義務，此由被告並未就上開房地契約與原告另行訂約如何履行或承受，原 告等係將各期分期款繳交於「南棋建設」而非被告可稽，則被告顯非契約當事人 ，原告主張債務不履行責任，實有違誤。另依民法侵權行為之成立要件，必須行 為人有因故意或過失不法侵害他人行為，致被害人權利受有損害，亦即被害人所 受損害與加害行為人之行為有相當因果關係始能成立，此觀乎民法第一百八十四 條第一項前段之規定自明添而同條項後段更明文規定，被害人若非權利（僅為利 益）受損害，則必須基於行為人主觀上之故意以背於善良風俗之方法所致，方可
請求。又關於損害賠償之規定係採「損害填補原則」，必須請求權人確實受有損 害，並應由其負舉證責任，合先敘明。查，本案系爭建物原由「南棋建設」起造 ，其造價為六億六千餘萬元，造價甚高，乃向「中華銀行」辦理建築融資，但因 南棋建設之公司執照資本額僅為二千五百萬元，未能符合融資條件，故由被告「 南祺建設」（公司執照資本額一億九千九百萬元）接手續建並辦理建築融資，始 將本案系爭建物起造人變更為新南祺，依法並無不合。且八十五年元月間，被告 南祺建設向台南市政府工務局申請變更起造人時，本案系爭建物即由被告續建， 一切工程費、工程進度均由被告負責。至同年二月二十七日承包本案場興建之一 興營造股份有限公司，完成地下四樓結構體，向被告南祺建設申請工程款，而由 被告支付工程款一千五百萬元，此有一興公司開立之發票為憑（證二號），足徵 被告確有續建之事實。被告「南祺建設」僅為接手續建該案場，並未概括承受「 南棋建設」之一切權利義務，此由上述原告等並未將各期分期款繳交於被告，被 告亦未與原告另行訂約如何履行或承受可稽。事實上，本案場已售出者約只三成 ，且均是與南棋建設締約，關於已然訂約承購之原告等舊客戶，仍由原「南棋建 設」負責；另有七成則為未來可得之利益，關於就將來訂約之客戶及所得利益， 即由被告「南祺建設」負責與收益，雙方只有如此初步之協議合作關係，其細節 部分尚未詳談訂定。更何況將來建物一旦完成，「南棋建設」將其自客戶處收受 之價金，再向被告「南祺建設」購買，即可移轉產權予原告，亦屬可行。而系爭 建築案於被告承受續建後嗣因股東宙○○、申○○違約背信，私自將其等所有 而設定抵押之基地（持分五分之二）移轉予台南市第一信用合作社（現已合併為 台新銀行）導致被告無法以整筆土地向銀行辦理貸款，致資金週轉困難，而於 八十五年四月間無法續為興建。則縱使原告等如確實受有損害，亦誠難歸責於被 告南祺建設。系爭房地經鈞院強制執行程序由台南市第一信用合作社承受，嗣後 輾轉由高青建設取得並概括承受本案之一切權利義務，高青建設並與原承購戶（ 包含原告）重新另行締約，達成吸收已繳之各分期款項協議，以保障其權益，準 此而言，原告並無損害可言等語為辯。
四、本件原告主張其向被告舊南棋建設公司所推出座落台南市○○段○○段三－八六 、三－九、二－九號及壽段一小段三八號土地上開發案之承購戶，各已繳納如主 文第一項至第二十項所示之金額之事實，有原告提「高人一等」土地、房屋、車 位預定買賣合約書二十份為憑，原為被告所不爭執，至於被告舊南棋建設公司暨 其法定代理人辰○○遲至本件言詞辯論之末始主張部分原告欠繳分期給付價金云 云，此部分之防禦非但有遲延之實，且其復未能舉證證明其所抗辯之何原告欠繳 多少分期價金，亦嫌無據，是此部分之事實堪予認定。又系爭土地及建物業經本 院強制執行，由第三人拍定後，另於八十九年十二月二十二日以focus square 複合式專門大店開幕之事實，亦為被告所不爭執，此事實亦堪認定，則被告舊南 棋建設公司暨其法定代理人已無法依約履行依契約將系爭土地及其編號之不動產 移轉及交付原告等之義務，原告等以被告給付不能為由，主張以本件起訴狀繕本 之送達為解除兩造預定買賣契約之意思表示，該繕本業已於八十九年七月十四日 分別送達於被告舊南棋建設公司暨其法定代理人辰○○及被告新南祺建設公司， 亦有送達證書二紙在卷足憑。原告主張依解除契約後之回復原狀請求權，向被告
三人請求連帶返還給付之價金及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止之法 定利息，另依侵權行為損害賠償請求權，向被告新南祺建設公司為同一給付之請 求，依原告之主張，其對新南祺建設公司之前揭二項請求權係擇一請求之關係， 是原告僅其中一請求權為有理由，即應為原告勝訴之判決，爰先就解除契約後之 回復原狀請求權論述之。而本件原告主張解除契約後之回復原狀請求權是否有理 由，其關鍵在於：１原告主張解除本件土地、房屋、車位之預定買賣合約書是否 有理由；２房屋、車位之出賣人舊南棋建設公司與土地出賣人辰○○是否應就全 部土地、房屋、車位之預定買賣合約負連帶責任；３被告新南祺建設公司是否應 與被告舊南祺建設公司負連帶給付責任等三項為斷。五、原告主張解除本件土地、房屋、車位之預定買賣合約書是否有理由： 本件被告舊南棋建設公司暨法定代理人辰○○對原告等既應負出賣人之責任，惟 系爭高人一等嗣後業因強制執行經第三人取得，被告二人已不可能實現其給付義 務而陷於給付不能，此給付不能之情事既係因被告未能依約完成建造高人一等案 場，即屬可歸責於債務人之事由，依民法第二百五十六條之規定，債權人即原告 即得解除契約，本案原告業於起訴狀中表明以起訴狀之送達為解除兩造買賣契約 之意思表示，該起訴狀已於八十九年七月十四日送達於被告，有送達證書在卷足 憑，則原告所為解除契約已生效力。
六、房屋、車位之出賣人舊南棋建設公司與土地出賣人辰○○是否應就全部土地、房 屋、車位之預定買賣合約負連帶責任：
查被告辰○○係被告舊南棋建設公司之董事長，為法定代理人，其分別以土地所 有權人之身分與原告訂立系爭案場中之土地預定買賣合約書，另以舊南棋建設公 司之法定代理人身分與原告等訂立系爭案場中之房屋及車位預定買賣合約書，此 二項合約雖分別以辰○○、舊南棋建設公司之名義為之，惟依土地預定買賣合約 第七條約定：「本約土地上之房屋，由甲方另向房屋興建人價購，該房屋興建人 對本約土地乙方連帶負瑕疵擔保責任，亦享有本約第九條有關解約規定之權利。 」土地預定買賣合約書（車位）第七條約定：「本約土地上之停車位，由甲方另 向停車位興建人價購，該房屋興建人對本約土地乙方連帶負瑕疵擔保責任，亦享 有本約第九條有關解約規定之權利。」房屋預定買賣合約書（翡翠住家）第十一 條約定：「房屋之基地：本約房屋之土地，由甲方另向土地權利人價購，該土地 權利人對本約房屋與乙方連帶負瑕疵擔保責任，亦享有本約第十二條有關解約規 定之權利。」房屋預定買賣合約書（寶馬車位）第十三條約定：「本約暨附件應 與甲方與土地所有權人所訂之『預訂土地買賣契約書』中之各項約定同時履行， 其間如有任何一部份不履行者，視為全部違約。」等內容觀之，被告辰○○對其 以土地出賣人之身分，應就建物及車位部分負連帶責任，而舊南棋建設公司對其 以建物暨車位出賣人之身分，應就所坐落之土地部分負連帶責任等情，自無不知 之理，且各該土地、房屋、車位之預定買賣，雖分別以預定買賣之方式訂立，然 彼此間互有聯立關係，則上揭契約所約定內容，被告辰○○及舊南棋建設公司均 應受其約束，而彼此間就全部契約均應負連帶責任。七、被告新南祺建設公司是否應與被告舊南祺建設公司負連帶給付責任： 查原告等購買系爭高人一等預售房屋、土地、建物，其出賣人原為舊南棋建設公
司，而該建物之起造人名義亦為舊南棋建設公司，其後因舊南棋所登記資本額不 足以貸得所需資金，舊南棋之股東乃另籌組被告即新南祺公司，並將系爭建物之 起造人名義變更為被告，被告與舊南棋均屬股份有限公司之組織，為不同之法人 ，惟被告公司成立之目的及功用在於因被告公司登記之資本額較大，得以順利向 銀行貸得所需資金而續建完成系爭高人一等案場，由被告公司承受舊南棋公司， 此亦經被告自承：「（問：對另案高分院認定新南棋應接續處理舊南棋契約有何 意見？）新南棋成立的目的，確實是要承受舊南棋與客戶的契約，但是新南棋尚 未與客戶完成換約就因為地主將土地賣給高青建設，所以新南棋沒有辦法承受沒 有辦法與客戶換約，沒有換約也不可能用新南棋向客戶收款。」是被告亦自承其 公司成立之目的即在承受舊南棋公司對原承購戶之承續處理之事實。依此事實， 被告公司之權利自係將高人一等之起造人名義變更為自己，而其義務則係支付舊 南棋公司與承造廠商間之承攬契約及對原承購戶之買賣契約，其對原承購戶之買 賣契約自有依約收取分期價金之權利，並依契約交付買賣標的之義務。被告公司 亦已依上揭目的，將該高人一等建築案場之起造人名義變更為被告，且支付承攬 廠商之部分承攬報酬，凡此均屬上揭目的之實現，是被告與舊南棋間之契約，就 對承購戶之權利而言，自含有第三人利益契約之性質，此第三人利益契約並非要 式契約，於舊南棋與被告意思合致時既為成立，更不必待被告與各該承購戶另行 訂立預售買賣契約為必要，是被告所稱「但是要跟客戶更換契約書，尚未更約前 還是由舊南棋承受」云云，主張被告尚不必對承購戶負出賣人責任云云，核不足 採。從而原告主張其與舊南棋間之預售買賣契約，業已由被告公司承受等情，自
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