臺灣台南地方法院民事判決 八十八年度重訴字第二九號
原 告 甲○○
被 告 台南市政府
法定代理人 乙○○
法定代理人 丙○○
右當事人間請求拆屋交地事件，本院判決如左：
主 文
被告台南市政府應將坐落台南市○○區○○段六七一地號土地上如附圖所示編號Ａ２部分面積一．一平方公尺及坐落台南市○○區○○段六七０地號土地上如附圖所示編號Ａ１部分面積四一．三平方公尺垃圾塔、及坐落安南區○○段六七六地號土地上如附圖所示編號Ｉ部分面積四九五．五平方公尺禮堂拆除後，與被告台南市長安國民小學將各該部分基地交還原告及其他全體共有人。被告台南市長安國民小學應將坐落台南市○○區○○段六七０地號土地上如附圖所示編號Ｂ部分面積四五．九平方公尺車庫、坐落台南市○○區○○段六七六地號土地上如附圖所示編號Ｃ部分面積三．五平方公尺旋轉地球、編號Ｄ部分面積十二．六平方公尺鞦韆、編號Ｅ部分面積十一．七平方公尺鞦韆、編號Ｆ部分面積十三．七平方公尺滑梯、編號Ｇ部分面積十．四平方公尺鞦韆、編號Ｈ部分單槓拆除，將各該部分基地，連同坐落台南市○○區○○段六七０地號如附圖所示編號甲部分面積一三０．六七平方公尺、坐落台南市○○區○○段六七一地號如附圖所示編號乙部分面積一五一．七０平方公尺、坐落台南市○○區○○段六七六地號如附圖所示編號丙部分面積一二六四．二三平方公尺土地交還原告及其他全體共有人。被告台南市政府、台南市長安國民小學應連帶給付原告新台幣貳萬壹仟陸佰陸拾貳元，及民國八十八年一月十九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，暨自民國八十八年一月十九日起至拆除第一項地上物、交還土地之日止，按月連帶給付原告新台幣參佰捌拾伍元。
被告台南市長安國民小學應給付原告新台幣陸萬陸仟貳佰貳拾肆元，及自民國八十八年一月十九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，暨自民國八十八年一月十九日起至拆除第二項地上物、交還土地之日止，按月給付原告新台幣壹仟壹佰柒拾捌元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告台南市政府、台南市長安國民小學連帶負擔百分之二十二，由被告台南市長安國民小學負擔百分之六十七，餘由原告負擔。本判決第一項於原告以新台幣壹佰參拾肆萬肆仟捌佰元供擔保後，得假執行。但被告如於假執行程序實施前，以新台幣肆佰零參萬肆仟貳佰伍拾元預供擔保，得免為假執行。
本判決第二項於原告以新台幣肆佰壹拾壹萬壹仟元供擔保後，得假執行。但被告如於假執行程序實施前，以新台幣壹仟貳佰參拾參萬參仟元預供擔保，得免為假執行。本判決第三項於原告以新台幣柒仟參佰元供擔保後，得假執行。但被告如於假執行程序實施前，以新台幣貳萬壹仟陸佰陸拾貳元預供擔保後，得免為假執行。本判決第四項於原告以新台幣貳萬貳仟壹佰元供擔保後，得假執行。但被告如於假執
行程序實施前，以新台幣預供擔保後，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：求為判決（一）被告應將坐落台南市○○區○○段六七一地號土地上如附 圖所示編號Ａ２部分面積一．一平方公尺、及坐落台南市○○區○○段六七０地 號土地上如附圖所示編號Ａ１部分面積四一．三平方公尺垃圾塔、編號Ｂ部分面 積四五．九平方公尺車庫、坐落台南市○○區○○段六七六地號土地上如附圖所 示編號Ｃ部分面積三．五平方公尺旋轉地球、編號Ｄ部分面積十二．六平方公尺 鞦韆、編號Ｅ部分面積十一．七平方公尺鞦韆、編號Ｆ部分面積十三．七平方公 尺滑梯、編號Ｇ部分面積十．四平方公尺鞦韆、編號Ｈ單槓、編號Ｉ面積四九五 ．五平方公尺禮堂拆除，將各該部分基地，連同坐落台南市○○區○○段六七０ 地號如附圖所示編號甲部分面積一三０．六七平方公尺、坐落台南市○○區○○ 段六七一地號如附圖所示編號乙部分面積一五一．七０平方公尺、坐落台南市○ ○區○○段六七六地號如附圖所示編號丙部分面積一二六四．二三平方公尺土地 交還原告及其他全體共有人。（二）被告應連帶給付原告新台幣（下同）貳佰零 柒萬柒仟參佰壹拾伍元正及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率百分 之五計算之利息。被告並應自本起訴狀繕本送達翌日起至交還土地之日止，按月 連帶給付原告參萬肆仟陸佰貳拾貳元正。（三）原告願供擔保，請准宣告假執行 。
二、陳述：
（一）坐落於台南市○○段第六七０、六七一、六七六地號土地為原告及其他共有人 所共有，被告台南市政府未向原告徵收或經原告同意，即將上開土地核撥供另 被告台南市長安國民小學（以下簡稱長安國小）做為學校用地，且其上即安南 地政事務所土地複丈成果圖所示編號Ａ至Ｈ地上物的經費，亦由被告台南市政 府所提撥，被告長安國小無權占有上開土地，原告依民法第七百六十五條、第 七百六十七條之規定，本於所有權人之物上請求權，排除侵害，請求命被告拆 除上開土地上之建物及工作物。
（二）按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，又數人不法侵害 他人之權利者，連帶負損害賠償責任，民法第一百八十四條第一項前段、第一 百八十五條第一項前段分別定有明文。再者「被告無法律上之原因」而「受有 未付租金使用土地之利益」，致「原告受有相當於租金之損失」亦經民法第一 百七十九條明文規定。為此，原告爰依據不當得利及侵權行為法則，提起本件 訴訟。又「相當租金數額」之標準及「被告所受之損害數額」，依土地法第一 百零五條準用同法第九十七條規定，以不超過該土地申報地價額年息百分之十 為限，而該條所謂土地價額，依土地法施行法第二十五條規定係指法定地價言 。又法定地價，依土地法第一百四十八條規定，係指土地所有權人依土地法所 申報之地價，未於公告申報地價期間內申報者，則應以公告地價為其申報之地 價（參七十五年度臺上字第三七八號民事判決），是以被告因無權占用係爭土 地所受利益及原告因而所受損害，即應以公告地價年息百分之十計算，按原告
於上開土地所占持分四分之一計算，一年應連帶給付原告四十一萬五千四百六 十三元，且被告長安國小已無權占有逾五年，原告請求起訴前五年期間之相當 租金之損害，合計應連帶給付二百零七萬七千三百十五元予原告（計算式詳見 附表一）。被告並應自本起訴狀繕本送達翌日起至交還土地之日止，按月連帶 給付原告三萬四千六百二十二元。
（三）原告及其他共有人全體所共有而遭被告長安國小占用之系爭土地，應係由被告 台南市政府核撥供長安國小使用，且其上如附圖所示編號Ａ至Ｈ地上物之經費 ，亦由被告台南市政府提撥，故原告併列台南市政府為被告，茲說明如下： ⑴本件原告係依據民法第七百六十七條物上請求權及民法第八百二十一條共有 物回復請求權之規定請求被告拆屋還地。系爭土地現今雖係由被告長安國小 使用，但被告長安國小之所以得使用系爭土地，實係因台南市政府將系爭土 地核撥供其使用之緣故，故原告始將台南市政府一併列為被告。 ⑵關於上開事項， 鈞院曾先後於民國八十八年二月六日及同年四月十六日向 台南市政府函查關於長安國小之校地及地上建物，是否經台南市政府核撥供 長安國小使用？經台南市政府分別於八十八年二月二十四日及八十八年五月 一日函覆 鈞院稱：「本市長安國小之校地，自四十一年八月使用成立至今 ，因當時購置校地未完成產權移轉手續，有關校地使用僅能查到部分建築物 使用執照及建築改良物所有權狀」；「有關台南市政府核撥供該校校地及其 上建物使用，距今年代久遠，已無法查考，故檢附該校所編印『學校概況』 替代」等語，雖其就 鈞院所函詢之問題未明確答覆（可能因其亦為本件當 事人之緣故），惟由其所檢附之一切資料觀之，如：工務局使用執照均載明 長安國小建物之起造人為台南市政府，所有建築改良物所有權狀亦均載明所 有權人為台南市政府，實已足證長安國小所使用之土地均由台南市政府核撥 及所有建物均由台南市政府起造之事實。
⑶參以被告長安國小總務主任即證人王國雄曾到庭證稱：「（提示安南地政複 丈成果圖上Ａ至Ｈ的經費如何來的？）答：經費應是由市政府提撥的」（參 見八十九年二月二十四日言詞辯論筆錄），亦足證被告長安國小內建物之經 費均由台南市政府核撥之事實。
（四）被告雖提出台南市政府工務局函，稱系爭土地使用分區編列為學校用地，認原 告縱使收回土地亦不能做為建築使用，惟查，原告請求交還土地予全體共有人 未必即做為建築使用，使用分區為何僅屬都市計畫行政上問題，而都市計畫常 有歷時數十年均未正式實施者，且若因實施都市計畫有使用人民土地之必要時 ，依法亦需透過徵收程序辦理，故本件系爭土地之使用分區為何，對本件訴訟 應無任何影響，併此敘明。
三、對被告抗辯所為之陳述：
（一）被告抗辯其占有土地具有正當之權源，無非係持以下理由：被告長安國小使用 長安段第六七六地號土地，係經共有人之同意，有土地使用同意書為憑；長安 段第六七一地號土地，係被告長安國小向訴外人鄭登三、林登川價購，故被告 長安國小係因買賣而占有土地，具有正當之權源；長安段第六七０地號土地係 被告長安國小以原安順段三九九、三九九之六地號與訴外人鄭文喜交換使用，
故其占有土地，亦具有正當之權源。惟被告所持之以上各理由，並無可採，茲 說明如下：
⑴按以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存 在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實 ，無舉證責任。被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之。如不能 證明，則應認原告之請求為有理由（參照最高法院六十九年度台上字第八五 一號判決）。
⑵關於台南市○○區○○段第六七六地號土地部分： ①原告否認被告所提出之使用同意書之真正，而被告亦無法提出正本，且依 被告所提出之使用同意書字跡，包括各共有人之簽名部分，均為同一人所 書寫，並非由各共有人親自簽名，又未經全體共有人簽署（鄭登三部分未 蓋章亦未填寫地址），另就共有人林登木部分而言，林登木於七十五年間 即死亡，自無可能於八十一年九月二十二日在前開同意書上蓋印，雖被告 稱其提出之土地使用同意書上之印章是由原土地所有權人林登木之家人拿 出來蓋的等語，惟據證人即林登木之繼承人林茂松於八十八年七月二十九 日到庭證述：「林登木於七十五年間過世，學校蓋禮堂使用土地同意情形 我並不瞭解。」等語（參見八十八年七月二十九日言詞辯論筆錄），足見 被告之前開主張，並不足採。
②退步言之，縱認前開同意書為真正（原告仍否認之），惟各共有人雖得自 由處分其應有部分，但若涉及共有物之處分，變更及設定負擔，則因影響 及各共有人對於共有物之使用、收益，自應得全體共有人之同意，始得為 之，此觀民法第八百十八條，第八百十九條之規定自明。又土地法第三十 四條之一第一項之規定，對於共有土地或建築物之處分、變更及設定地上 權、永佃權、地役權或第一項之適用典權，得以多數決之方式為之，乃民 法第八百十九條第二項規定之特別規定，影響於少數共有人之權益甚鉅， 在適用上自不宜擴大其範圍，及於共有物之管理。共有物之出租，實乃共 有物之管理行為，依民法第八百二十條第一項規定，除契約另有訂定外， 應由共有人共同為之，當無土地法第三十四條之一第一項規定之適用，此 有最高法院七十九年度第二次民事庭會議決議（三）在卷可資參照。參酌 前揭最高法院決議意旨，共有物之同意他人使用，亦屬共有物之管理行為 ，自應由共有人全體共同為之，而無土地法第三十四條之一第一項規定之 適用。至於被告所援引之內政部函釋，與本件情形尚有不同（該件為部分 共有人以共有土地申請建築，本件則為以他人共有土地申請建築），且法 院依法獨立審判，自不受行政機關函示見解之拘束。 ③又證人鄭文喜於 鈞院八十八年五月六日行言詞辯論程序時到庭證稱：「 ……我們並沒有用三九九之九及三九九之十的土地與長安國小交換三九九 及三九九之六號土地。」、「（提示地號三九九之十土地同意書土地使用 同意書，是否你們簽章的？）當時長安國小校長有來找我簽同意書，但當 時是說要交換土地，但當時是說要交換土地，但後來於法不合，沒有交換 成．．．．」等語，足見當時鄭文喜與被告長安國小間縱有關於土地同意
使用之約定，亦屬附有交換土地使用條件之約定，既嗣後交換使用之條件 並未成就，則鄭文喜自無同意被告長安國小使用土地之意甚明。 ④被告另抗辯共有人既已同意被告長安國小使用土地（原告仍否認之），則 原告起訴並不符民八百二十一條但書之規定云云，惟查，民法第八百二十 一條但書所稱之利益，乃指客觀之法律上利益而言，至各共有人主觀上有 無行使回復共有物請求權之意思，原非所問，最高法院五十八年台上字第 八七二號判例著有明文。故被告此部分主張，亦顯非的論。 ⑤綜上，被告所提出之同意書本不足採，況且無論真正與否，因共有物之同 意他人使用，應屬共有物之管理行為，未經全體共有人同意，對於未同意 之共有人不生效力，亦無法拘束全體共有人，故被告據無法證實真正及不 生效力之使用同意書，主張其有正當占有權源，並無理由。 ⑶關於台南市○○區○○段第六七一地號土地部分： ①被告抗辯其於五十一年間向鄭登三、林登川購買原安順段三九九、三九九 之五、三九九之六號土地，雖提出收據影本為憑，然查：原告否認被告所 陳已向原共有人鄭登三、林登川承買系爭土地並給付價金之主張及所提出 收據之抗辯，而被告復無法提出收據正本，則其所提出之收據影本，自難 採信。且因被告並未辦理移轉登記，亦未提出買賣契約書，故被告前開主 張仍應由被告舉證，若被告無法舉證以實其說，則其主張自不足採。 ②依被告所提收據上載土地明細表所示，其買賣標的係座落安順段第三九九 、三九九之五、三九九之六等地號部分土地，與本件原告請求返還之系爭 土地並未完全相符（未包括現今長安段六七０、六七０之一、六七六地號 等三筆土地）；且據被告自陳，前開收據並非由原土地所有權人鄭登三出 具，而係由鄭登三之叔父鄭春風及鄭登三之母陳邱微所出具，另被告主張 ，於鄭登三死亡時，其母鄭邱微為惟一繼承人，然就此等事實，無非為其 片面之詞。又倘鄭邱微為鄭登三之惟一繼承人，何以被告所提出之收據影 本上由不相干之第三人鄭春風在出賣人處簽名？又據被告自承當時登記之 所有權人為鄭清吉、鄭文喜等人（被告八十九年九月二十六日答辯狀）， 何以非跟渠等訂約價購？更何況林登川亦已明白證稱，學校沒有出面價購 ，其亦未出賣土地，也沒有收到錢（詳見八十八年六月一日筆錄）。鄭文 喜亦同證稱：我們持分沒有買（賣），其他共有人部分也沒有出錢買…… （詳見八十八年五月六日筆錄）。據上所述，均足證被告所稱購地之事， 實屬無稽。
④退步言之，縱認被告之前開主張為真，然其所買受者亦僅為鄭登三等之持 分，亦非土地全部，且證人鄭文喜於 鈞院八十八年五月六日行言詞辯論 程序時亦到庭證稱：「……我的持分部分沒有買，其他共有人部分也沒有 出錢買……」等語，故被告亦不得主張其占有全部土地具有正當權源。 ⑷關於台南市○○區○○段第六七０地號土地部分： ①被告此部分交換土地之抗辯，早經原告否認之。且證人鄭文喜於 鈞院八 十八年五月六日行言詞辯論程序時亦到庭證稱：「……我們並沒有用三九 九之九及三九九之十的土地與長安國小交換三九九及三九九之六號土地。
」等語，足見被告所述，並非事實。
②姑且不論被告之前開抗辯真正與否，因土地交換與土地同意使用二者，均 屬債權契約，並不得對抗第三人，況不動產以登記為公示方法，原告乃信 賴登記而買受土地之善意第三人，無從知悉被告與原所有權人間是否有債 權契約存在，故被告自不得據以對原告主張。
（二）退步言之，縱依被告所抗辯確有買賣、使用同意一事（原告否認之），惟被告 既主張有分管契約存在，仍應由被告就分管契約存在及原告知或可得而知有分 管契約存在等情加以舉證，否則其所為占有土地具有正當權源之主張，仍無理 由。次按「最高法院四十八年台上第一０六五號判例，認為『共有人於與其他 共有人訂立共有物之分割或分管之特約後，縱將其應有部分讓與第三人，其分 割或分管契約，對於受讓人仍繼續存在』，就維持法律秩序之安全性而言，固 有其必要，惟應有部分之受讓人若不知悉有分管契約，亦無可得而知之情形， 受讓人仍受讓與人所定分管契約之拘束，有使善意之第三人受不測損害之虞， 與憲法保障人民財產權之意旨有違，首開判例在此範圍內，嗣後應不再援用。 」司法院大法官會議第三四九號解釋著有明文。查原告係自其前手陳福成善意 買受土地之三人，因依土地法所為之登記有絕對之效力，故原告既是善意買受 土地之人，自應推定為善意第三人。而衡之常理，一般人買受土地時通常委由 代書辦理，未必親自查閱土地謄本，縱有查閱土地登記謄本，但亦未必會至現 場查看；再者，分管契約為債權契約，故縱使原告查閱土地登記謄本甚或至現 場查看，亦無從得知土地有分管契約存在。且依前揭大法官會議解釋意旨，受 讓人對於不知，亦無可得而知之消極事實，不負舉證之責，故被告若抗辯原告 非善意第三人，或有可得而知之情形，自應由被告負舉證責任，始符合上開司 法院大法官會議解釋保護善意第三人之意旨。而被告並未加以舉證即逕行推認 原告非善意第三人，實有可議，故被告之抗辯並無可採。四、證據：提出土地登記謄本影本一件、地籍圖影本一件、土地登記謄本三件、建物 謄本二件、系爭土地現況照片十三張為證。
乙、被告方面：
一、聲明：求為判決（一）駁回原告之訴。（二）如受不利之判決，願供擔保請准宣 告免於假執行。
二、陳述：
（一）系爭台南市○○區○○段六七０地號 (原安順段三九九之九地號)、長安段六 七一地號 (原安順段三九九之五)、長安段六七六地號 (原安順段三九九之十 ) 土地，其中長安段六七一地號土地，係於五十一年六月三十日，由被告長安 國小向地主鄭登三、林登川購得，鄭登三一方由其母陳邱微及其叔鄭春風代表 簽名，有「收據」影本乙件為憑 (原買賣標的除原安順段三九九之五地號土地 外，尚有系爭土地外之原安順段三九九、同段三九九之六地號共三筆土地) 。 惟因前開被告長安國小買受之原安順段三九九、同段三九九之六地號土地正位 處校區外，因而被告長安國小與位處校區內之系爭長安段六七０、同段六七六 (即原安順段三九九之九、同段三九九之一０)地號土地之地主鄭文喜等人約定 交換使用，由鄭文喜等人使用被告長安國小所購之原安順段三九九、三九九之
六地號土地，而由被告長安國小使用目前之長安段六七０、六七六地號土地。 俟於八十一年被告長安國小因欲興建活動中心，於八十一年九月二十二日由地 主書立「土地使用同意」提供原安順段三九九之一０即今長安段六七六地號土 地供被告長安國小興建。
（二）五十一年六月三十一日之「收據」，從被告台南市政府七七南市教國字第五六 一二五號函（見八十八年四月十五日被告答辯續狀附證五號）主旨記載「貴校 五十一年增購校地時」云云，可知上開收據之土地買賣確有其事。又被告八十 八年二月四日答辯狀證二號校內私有土地明細表中包含原安順段三九九、三九 九之五、三九九之六地號土地即上開收據中之買賣標的，可見該「收據」所示 之土地買賣確有其事。系爭長安段六七一地號土地確係由被告長安國小購得。 雖購地價款已由鄭登三之母陳邱微領取，惟嗣後被告長安國小欲辦移轉登記時 ，由戶口名簿得知鄭登三早已死亡，然安南戶政事務所僅有日據時期戶口名簿 有鄭邱微之記載，光復後該戶竟消失而無任何紀錄可循，陳邱微去向成謎，因 而未能辦理產權移轉登記。然而系爭長安段六七一地號土地由被告長安國小使 用迄今，原地主共有人並未有異議或抗爭，亦未興訟（除原告以外），可見被 告長安國小使用長安段六七一號土地，可視為地主亦默示同意。查鄭登三出生 於昭和十二年二月二十五日，父鄭春成 (昭和十三年四月二十八日死亡)，母 鄭邱微，姐姐鄭冬荷 (昭和八年九月十日生，昭和十三年十一月十一日死亡) ，妹妹鄭花子 (昭和十八年八月二十六日生)，鄭登三死於終戰前三十四年四 月十八日。母鄭邱微改嫁陳福成，三十五年十月一日改姓名為陳邱微。陳福成 與陳邱微生長女陳專 (三十二年八月二十六日生)、長男陳天乙 (三十六年八 月三日生)、次女陳蜜香 (四十一年四月六日生)、參女陳蜜 (四十四年一月十 一日生) 。是以鄭登三死亡時，其繼承人應只有其母鄭邱微一人而已。鄭邱微 (陳邱微)於民國五十二年十月三十日死亡。五十一年六月三十日之「收據」正 本，因時日已久，正本已難尋獲。而當時簽名之出賣人陳邱微正是鄭登三之唯 一繼承人，鄭春風為鄭登三之伯父，林登川為共有人。鄭登三死亡時，陳邱微 為繼承人，陳邱微於五十二年十月三十日死亡時，配偶陳福成、長女陳專、長 男陳天乙、次女陳蜜香、參女陳蜜為繼承人，鄭邱微另有二名女兒，鄭冬荷昭 和十三年十一月十一日死亡，另有一女鄭花子。鄭花子出生於昭和十八年八月 二十六日，鄭邱微與陳福成之長女陳專依卷內戶口資料記載出生於民國三十二 年八月二十六日，即是日本時代昭和三十二年八月二十六日，鄭花子與陳專同 為鄭邱微所生，且同一日出生，可見是同一人，故鄭邱微 (陳邱微)死亡後， 繼承人為陳福成、陳專、陳天乙、陳蜜香、陳蜜。又五十一年六月三十日，被 告長安國小向鄭登三 (陳邱微)、林登川購買原安順段三九九、三九九之五、 三九九之六地號土地時，登記之所有權人為鄭清吉 (應有部分四分之一)、鄭 文喜 (應有部分四分之一)、林登枝、林登木、林登川 (每人應有部分各十二 分之一)、鄭登川 (應有部分四分之一)。
（三）系爭長安段六七六地號土地除有前述之土地交換使用情節外，被告長安國小在 民國八十一年欲興建活動中心時，亦徵得地主之同意並由地主書立「土地使用 同意書」。
⑴關於被告所提出之「土地使用同意書」，被告長安國小未留下正本，因正本 已供申請建築執照之用，惟建築執照係八十一年九月二十二日核准 (詳見八 十九年九月二十六日被告答辯狀證一號) ，故同意書之日期應不會晚於八十 一年九月二十二日。
⑵立前開「土地同意書時」（八十一年九月二十二日），系爭原安順段三九九 之一０地號（現為長安段六七六地號）登記之土地所有人及應有部分如下： ①鄭文喜：四分之一。
②鄭明波、鄭昆典、鄭杜嶺應有部分各十二分之一 (據登記簿上記載此三人 於八十年三月五日繼承自鄭清吉)。
③林登木：十二分之一
④林登川：十二分之一
⑤林登枝：十二分之一
⑥陳福成、黃陳專、陳天乙、王陳蜜香、陳蜜：各二十分之一 (據登記簿上 記載，此五人於三十四年四月十八日繼承自鄭登三，但實際上鄭登三死亡 時，繼承人應為其母鄭邱微，此部份登記有嚴重錯誤)。 ⑶在原安順段三九九之一０地號 (現長安段六七六地號)「土地使用同意書」 上蓋章者，有鄭文喜、林登木、林登川、林登枝、鄭杜嶺、鄭昆典、鄭明波 共七人，持分達四分之三，已達共有人過半數及應有部份合計過半數，符合 土地法第三十四條之一第一項之規定。
⑷共有土地或建築改良物，其處分、變更及設定地上權、永佃權、地役權或典 權，應以共有人過半數及其應有部份合計過半數之同意行之，但其應有部份 合計逾三分之二者，其人數不予計算，土地法第三十四條之第一項訂有明文 。又依土地法第三十四條之一執行要點第二項規定：本法條第一項所稱「處 分」，包括買賣、交換、共有土地上建築房屋及共有建物之拆除等法律上之 處分與事實上之處分，但不包括贈與等無償之處分及共有物分割。是以，在 共有之土地上建築房屋應依土地法第三十四條之一第一項之規定，由共有人 過半數及其應有部份合計過半數之同意，或應有部份合計逾三分之二者之同 意以行之。至於是由共有人之一建築房屋或由共有人以外第三人建築房屋， 因前開土地法第三十四條之一執行要點並未將之區分，自可一體適用。查立 「土地使用同意書」時 (八十一年九月二十二日)，系爭原安順段三九九之 一０地號 (現為長安段六七六地號)土地已有共有人及應有部份均過半數表 示同意而蓋章用印，亦即符合土地法第三十四條之一第一項之規定，被告對 該筆土地自屬有權使用。
⑸八十八年五月六日鄭文喜在 鈞院證稱關於土地使用同意書「當時長安國小 校長有來找我簽同意書，但當時是說要交換土地，但後來於法不合，沒有交 換成云云」，此部份鄭文喜之記憶恐有些許錯誤，蓋土地使用同意上明確載 明「茲有台南市長安國民小學等人擬在下列土地建築四層鋼筋混凝土造建築 物」等詞，並非記載土地交換，且所謂「土地交換使用」之情節是早發生在 八十一年九月二十二日書立土地使用同意書之前。退一步言，縱使確如鄭文 喜所言當時是要土地交換後來沒有交換成，惟鄭文喜已在該同意書上蓋章用
印，其同意提供土地供被告長安國小使用之意思表示仍有效力。 ⑹證人林登枝、鄭昆典、鄭明波等人均證稱土地使用同意書上印章確實由證人 用印蓋章 (八十八年七月二十九日筆錄)。可見同意書確實由共有人親自同 意。再者，雖證人又稱當時學校答應替證人處理土地問題，縱然屬實，亦屬 當時承辦人個人願意協助證人處理土地問題而已，對證人同意被告長安國小 使用系爭土地之效力不生影響。
⑺林登木雖七十五年過世，惟當時被告長安國小並不知情，因土地登記仍為林 登木，證人即長安國小前校長郭鵬飛證稱：「至於土地使用同意書上林登木 的蓋章是因土地所有權人仍是他，我們不知他已於七十五年過世，印章是他 家人拿出來蓋的．．．」等語 (八十八年八月十七日筆錄)，是以當時林登 木雖已過世，但其應有部份係由其家人簽章同意供被告長安國小使用，足證 林登木應有部份係由其繼承人同意供被告長安國小建築活動中心。況且，土 地法第四十三條規定「依本法所為之登記有絕對效力」，用以保護善意第三 人，因而被告長安國小信賴當時之土地登記林登木仍為共有人，自不影響被 告長安國小取得土地使用權。
⑻按﹁共有人於與其他共有人訂有共有物分割之特約後，縱將其應有部分讓與 第三人，其分割或分管契約，對於受讓人仍繼續存在。﹂︵最高法院四十八 年台上字第一０六五號判例參照︶。本件被告於興建系爭活動中心前，已取 得全體共有人之同意，出具同意書後，始完成系爭建物。是系爭土地之共有 人就系爭土地業已成立類似分管契約之特約，即約定同意將系爭土地交付予 被告長安小學為興建系爭建物，託其管理並使用、收益系爭土地，從而各共 有人對系爭土地既有此項特約存在，乃不得任意違反之。因之，原共有人鄭 登三就系爭土地之應有部分，由陳裕成、黃陳專、陳天乙、王陳密香及陳密 等五人因繼承而取得，次由原告因買賣自陳福成等五人而取得，原告雖為其 受讓人，依前揭判例意旨，原共有人之特約，對於原告仍繼續存在，原告乃 應受該特約之拘束，亦即原告不得違反該特約之約定事項主張排除長安國小 對於系爭土地之使用，況系爭建物並非隱密物並非不得查知者，則原告於購 買時，實難謂伊不知原共有人訂有類似分管契約之特約事項存在，故原告就 該特約事項，尚非為善意第三人，仍受其拘束。（四）台南市○○區○○段六七０、六七一地號（原安順段三九九之九、三九九之五 ）二筆土地，其中長安段六七０地號土地係被告長安國小向鄭文喜等人經土地 交換而使用，另長安段六七一地號土地係被告長安國小在五十一年六月三十日 向地主鄭登三、林登川價購。再者，上開二筆土地皆在活動中心旁，倘若柀告 長安國小未經同意而使用，為何共有人長期以來未前來抗爭或提出訴訟，又為 何在學校請求地主出具相鄰之長安段六七六地號土地同意書時未予拒絕。可見 共有人亦同意被告長安國小使用六七０、六七一地號土地。（五）系爭長安段六七０、六七六地號土地係以被告長安國小所價購之原安順段三九 九、三九九之六地號土地與鄭文喜、林登枝等人交換使用乙節，有被告八十八 年十月二十六日聲請調查證據狀所附照片五紙可證，鄭文喜耕作長安國小所價 購之原安順段三九九之六地號土地 (現為長安段八一三、八一三之一、八一三
之二、八一三之三地號土地) ，林登枝耕作長安國小價購之原安順段三九九地 號 (現為長安段六六七、六六七之一地號)土地，而鄭文喜與林登枝於八十九 年二月二十四日在 鈞院亦不否認確實有在上開土地耕作之事實，參諸八十八 年四月十五日被告答辯續狀證五號台南市政府 (７７)南市教國字第五六一二 五號函主旨「貴校五十一年增購校地時，因部份土地尚未辦理產權移轉有關土 地所有權人鄭文喜先生所提土地交換乙節本府訂於五月二十六日下午二時在本 府教育局局長室舉行協調」，可見土地交換使用確有其事。（六）再者，原告係於八十二年六月十日因買賣而取得系爭土地，一般人買賣土地必 會至現場查看以瞭解買賣標旳之現狀，況且，原告甲○○為當地公親里里長 ( 參照證人郭鵬飛八十八年八月十七日之證詞) ，故原告在買受系爭土地當時必 已明瞭系爭土地由被告長安國小使用中，而原告並未要求出賣人先排除被告長 安國小之占用而仍買受之，且受讓系爭土地後又未立即提出返還土地之訴訟 ( 本件係八十八年一月起訴，距原告買受系爭土地已五年半矣) ，可見原告亦默 示同意長安國小使用系爭三筆土地。基前論述，被告長安國小使用系爭土地係 經共有人之同意，自有占有之正當權源。
（七）原告雖謂：系爭土地（即長安段六七０、六七一、六七六號土地）係由被告台 南市政府核撥供被告長安國小使用云云，惟查：台南市政府於八十八南市教國 字第○五八七五號，及八十八年南市教國字第九○五一三號函覆中，均未表示 系爭土地乃由被告台南市政府核撥予被告長安國小使用。而原告以「工務局之 使用執照均載明長安國小建物之起造人為台南市政府，所有建築改良物所有權 狀亦均載明所有權人為台南市政府」而認系爭土地乃由被告台南市政府核撥予 長安國小使用，如此之推論，太嫌武斷！查被告台南市政府既未核撥系爭土地 給予被告長安國小使用，則被告台南市政府自無「無權占有」系爭土地之事實 ，又如土地複丈成果圖上Ａ垃圾塔、Ｂ車庫、Ｃ旋轉地球、Ｄ與Ｅ與Ｇ鞦韆、 Ｆ滑梯、Ｈ單槓、Ｉ禮堂等地上物，現在占有人均是被告長安國民小學，且Ｃ 旋轉地球、Ｄ、Ｅ、Ｇ鞦韆、Ｆ滑梯、Ｈ單槓及Ｂ車庫，為被告長安國小所有 ，亦有財產分類明細帳可查，因而原告對台南市政府，自無物上請求權，侵權 行為損害賠償請求權及不當得利返還請求權。
（八）按城市地方房屋之租金，以不超過土地及建築物申報總價額年息百分之十為限 ，土地法第九十七條第一項有明文規定，土地法第九十七條所謂土地及建築物 之總價額，土地價額依法定地價，土地法施行法第二十五條訂有明文，土地所 有權人依本法所申報之地價，為法定地價，土地法第一百四十八條亦有明文。 退萬步言，縱使被告無權占用系爭土地，惟查原告訴之聲明第二項請求相當租 金數額之損害賠償，卻以公告地價百分之十計算，於法有違，況且原告起訴狀 證一號土地登記謄本皆有申報地價之記載，例如（八十七年當時）長安段六七 ０地號申報地價為每平方公尺六百八十八元，同段六七一地號申報地價為每平 方公尺六百八十八元，同段六七六地號申報地價亦為每平方公尺六百八十八元 。既然有申報地價，則「相當租金數額」之損害自應以申報地價為計算標準， 始符土地法之規定。又年息百分之十為限，係指不得超過年息百分之十，並非 硬性規定一律以百分之十計算。查系爭土地為學校用地（有卷內被告提出之台
南市政府工務局八十七年九月二日南工局都字第三０九七八號函可稽），地處 偏遠，非屬市區，若依年息百分之十計算，自屬太高。且學校用地有公益之用 途，教育為立國之根本，而舉國各地方政府財政拮据，自不宜就個人之私利而 廢市民之公益。
三、證據：提出日期為五十一年六月三十日之收據、長安國小校內私有土地明細表、 土地使用同意書、土地登記簿謄本、財產分類明細帳、台南市政府（七七）南市 教國字第五六一二五號函及八十年亍五日八十南市教國字第三七七號函、台南市 政府工務局八十七年九月二日南工局都字第三０九七八號函、內政部七十四年一 月八日台內營字第二七六三八七號函（以上均為影本）、並聲請訊問證人鄭文喜 、林登川、林茂松、林登枝、鄭昆典、鄭明波、吳淑美、郭鵬飛、王國雄，另聲 請函請台南市安南區公所派員調查坐落台南市○○區○○段六六、六六七之一、 八一三、八一三之一、八一三之二、八一三之三地號土地係由何人於何時開始耕 作。
丙、本院依職權勘驗現場並囑託台南市安南地政事務所派員到場測量系爭地上物之位 置、面積及系爭土地之面積、並向台南市政府函查長安國小校地是否由其核撥使 用、向台南市安南地政事務所函調台南市安南區（重測前）安順段三九九、三九 九之五、三九九之六、三九九之九、三九九之十地號土地自五十一年迄今有關土 地所有權人登記部分之土地登記簿謄本並查詢安南市○○區○○段六七０、六七 一、六七六地號土地自八十一年七月間迄今之申報地價。 理 由
一、原告起訴主張：座落於台南市○○段第六七０、六七一、六七六地號土地為原告 及其他共有人所共有，被告台南市政府未向原告徵收或經原告同意，即將上開土 地核撥供另被告長安國小做為學校用地，且其上即安南地政事務所土地複丈成果 圖所示編號Ａ至Ｈ地上物的經費，亦由被告台南市政府所提撥，被告長安國小無 權占有上開土地，原告依民法第七百六十五條、第七百六十七條之規定，本於所 有權人之物上請求權，排除侵害，請求命被告拆除上開土地上之建物及工作物； 又被告無權占用系爭土地所受利益及原告因而所受損害，應以系爭土地公告地價 年息百分之十計算，按原告於上開土地所占應有部分四分之一計算，被告一年應 連帶給付原告四十一萬五千四百六十三元，且被告長安國小已無權占有逾五年， 原告請求起訴前五年期間之相當租金之損害，合計應連帶給付二百零七萬七千三 百十五元予原告；被告並應自本起訴狀繕本送達翌日起至交還土地之日止，按月 連帶給付原告三萬四千六百二十二元，爰並依據不當得利及侵權行為法則，提起 本件訴訟，求為判決如聲明所示等語。
二、被告則以：系爭台南市○○區○○段六七０地號 (八十四年地籍圖重測前為安順 段三九九之九地號)、長安段六七一地號 (八十四年地籍圖重測前為安順段三九 九之五地號)、長安段六七六地號 (八十四年地籍圖重測前為安順段三九九之十 地號) 土地，原告係於八十二年間因買賣取得上開三筆土地應有部分各四分之一 ，其中長安段六七一地號土地，原係於五十一年六月三十日，由被告長安國小向 原土地所有權人鄭登三、林登川購得，鄭登三一方由其母陳邱微及其叔鄭春風代 表簽名，有「收據」影本乙件為憑 (原買賣標的除原安順段三九九之五地號土地
外，尚有系爭土地外之重測前安順段三九九、重測前安順段三九九之六地號共三 筆土地) ，惟因前開被告長安國小買受之重測前安順段三九九、同段三九九之六 地號土地正位處校區外，因而被告長安國小與位處校區內之系爭長安段六七０、 同段六七六 (即重測前安順段三九九之九、同段三九九之十)地號土地之土地所 有權人鄭文喜等人約定交換使用，由鄭文喜等人使用被告長安國小所購之重測前 安順段三九九、三九九之六地號土地，而由被告長安國小使用目前之長安段六七 ０、六七六地號土地。俟於八十一年被告長安國小因欲興建活動中心，於八十一 年九月二十二日由地主書立「土地使用同意」提供原安順段三九九之十即今長安 段六七六地號土地供被告長安國小興建禮堂。由被告提出之五十一年六月三十一 日「收據」影本及被告台南市政府七七南市教國字第五六一二五號函主旨記載「 貴校五十一年增購校地時」云云，可知上開收據之土地買賣確有其事，被告長安 國小於五十一年六月三十日向原土地所有權人鄭登三、林登川購買長安段六七一 地號土地，鄭登三一方由其母陳邱微及其叔鄭春風代表簽名，鄭登三出生於昭和 十二年二月二十五日，父鄭春成 (昭和十三年四月二十八日死亡)，母鄭邱微， 姐姐鄭冬荷 (昭和八年九月十日生，昭和十三年十一月十一日死亡)，妹妹鄭花 子 (昭和十八年八月二十六日生)，鄭登三死於終戰前三十四年四月十八日。母 鄭邱微改嫁陳福成，三十五年十月一日改姓名為陳邱微，是以鄭登三死亡時，其 繼承人應只有其母鄭邱微一人而已。另系爭長安段六七０、六七六地號土地係被 告長安國小以所價購之重測前安順段三九九、三九九之六地號土地與鄭文喜、林 登枝等人交換使用乙節，由鄭文喜現耕作長安國小所價購之重測前安順段三九九 之六地號土地 (現為長安段八一三、八一三之一、八一三之二、八一三之三地號 土地)，林登枝現耕作長安國小價購之重測前安順段三九九地號 (現為長安段六 六七、六六七之一地號) 土地，參諸台南市政府(７７)南市教國字第五六一二五 號函主旨「貴校五十一年增購校地時，因部份土地尚未辦理產權移轉有關土地所 有權人鄭文喜先生所提土地交換乙節本府訂於五月二十六日下午二時在本府教育 局局長室舉行協調」，可見土地交換使用確有其事。系爭長安段六七六地號土地 除有前述之土地交換使用情節外，被告長安國小在八十一年欲興建活動中心時， 亦徵得地主之同意並由地主書立「土地使用同意書；在「土地使用同意書」上蓋 章者，有鄭文喜、林登木、林登川、林登枝、鄭杜嶺、鄭昆典、鄭明波共七人， 持分達四分之三，已達共有人過半數及應有部份合計過半數，符合土地法第三十 四條之一第一項之規定，被告對該筆土地自屬有權使用。另被告台南市政府並未 核撥系爭土地給予被告長安國小使用，則被告台南市政府自無「無權占有」系爭 土地之事實，又如土地複丈成果圖上Ａ垃圾塔、Ｂ車庫、Ｃ旋轉地球、Ｄ與Ｅ與 Ｇ鞦韆、Ｆ滑梯、Ｈ單槓、Ｉ禮堂等地上物，現在占有人均是被告長安國民小學 ，且Ｃ旋轉地球、Ｄ、Ｅ、Ｇ鞦韆、Ｆ滑梯、Ｈ單槓及Ｂ車庫，為被告長安國小 所有，亦有財產分類明細帳可查，因而原告對台南市政府，自無物上請求權，侵 權行為損害賠償請求權及不當得利返還請求權等語，資為抗辯。三、原告主張：坐落於台南市○○區○○段六七０、六七一、六七六地號土地為原告 於八十二年六月十日因買賣，自訴外人陳福成、黃陳專、陳天乙、王陳蜜香、陳 蜜（上開五人原應有部分各二十分之一）取得所有權應有部分四分之一，並於八
十二年八月十六日登記完成，而系爭坐落於台南市○○段六七０、六七一、六七 六地號土地曾於八十四年七月八日進行地籍圖重測，長安段六七０地號重測前為 安順段三九九之九地號，長安段六七一地號重測前為安順段三九九之五地號，長 安段六七六地號重測前為安順段三九九之十號，被告長安國小占有使用系爭土地 已逾五年以上，其占有使用範圍詳如附圖所示，其中坐落台南市○○區○○段六 七一地號土地上如附圖所示編號Ａ２部分面積一．一平方公尺及坐落台南市○○ 區○○段六七０地號土地上如附圖所示編號Ａ１部分面積四一．三平方公尺為垃 圾塔，編號Ｂ部分面積四五．九平方公尺為車庫、坐落台南市○○區○○段六七 六地號土地上如附圖所示編號Ｃ部分面積三．五平方公尺為旋轉地球、編號Ｄ部 分面積十二．六平方公尺為鞦韆、編號Ｅ部分面積十一．七平方公尺為鞦韆、編 號Ｆ部分面積十三．七平方公尺為滑梯、編號Ｇ部分面積十．四平方公尺為鞦韆 、編號Ｈ為單槓、編號Ｉ面積四九五．五平方公尺為禮堂，另坐落台南市○○區 ○○段六七０地號如附圖所示編號甲部分面積一三０．六七平方公尺、坐落台南 市○○區○○段六七一地號如附圖所示編號乙部分面積一五一．七０平方公尺、 坐落台南市○○區○○段六七六地號如附圖所示編號丙部分面積一二六四．二三 平方公尺土地則為被告長安國小圍牆內之空地等情，業據提出土地登記謄本為證 ，並經本院向台南市安南地政事務所函調系爭土地自五十一年迄今有關土地所有 權人登記部分之土地登記簿謄本並依職權到場勘驗且囑託台南市安南地政事務所 派員到場測量屬實，製有勘驗筆錄、土地複丈成果圖附卷可稽，且為被告所不爭 執，自堪信為實在。原告又主張系爭土地係由被告台南市政府核撥予被告長安國