臺灣高雄少年及家事法院民事判決 102年度家訴字第36號
原 告 何姚壁霞
訴訟代理人 蔡瑞麒律師
原 告 何登凱
何錦淑
被 告 何登煌
何錦惠
何錦秀
上三人共同
訴訟代理人 李後政律師
被 告 何錦雲
上列當事人間請求所有權移轉登記等事件，本院於民國103年8月
19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告何錦惠應將被告何錦秀就附表A欄編號一所示土地所有權應有部分三分之一，附表A欄編號二所示土地所有權應有部分六分之一，由高雄市岡山地政事務所於民國九十六年四月十六日岡資地字第二五五四○號收件，民國九十六年四月十八日以買賣為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷。
被告何登煌、何錦雲、何錦秀應將附表A欄編號一所示土地所有權應有部分各為三分之一移轉登記為兩造公同共有。被告何登煌、何錦雲、何錦秀應將附表A欄編號二所示土地所有權應有部分各為六分之一移轉登記為兩造公同共有。原告假執行之聲請駁回。
訴訟費用由被告負擔。
事 實
壹、程序方面：
一、按訴訟標的對於數人必須合一確定而應共同起訴，如其中一 人或數人拒絕同為原告而無正當理由者，法院得依原告聲請 ，以裁定命該未起訴之人於一定期間內追加為原告；逾期未 追加者，視為已一同起訴。民事訴訟法第56條之1第1項定有 明文。本件原告起訴主張被繼承人何懋田之繼承人除兩造外 ，尚有何錦淑，因何懋田生前附表A欄編號1所示土地（重測 前為前段399-7地號）、編號2所示土地（重測前為前段 399-11地號）（下稱系爭土地），與被告何登煌、何錦雲、 何錦秀（下稱被告何登煌等3人）有借名登記關係，被告何 錦秀復於96年間與被告何錦惠通謀虛偽意思表示，將其系爭 土地之應有部分移轉登記予被告何錦惠，被告何錦惠不因登 記而取得系爭土地所有權，俟至何懋田死亡後，其與被告何 登煌等3人間之借名登記關係即已消滅；則原告以系爭土地
仍繼續登記被告何登煌等3人名下致全體繼承人受有損害， 主張得向被告何登煌等3人請求不當得利或委任關係終止後 所生之請求權，亦屬全體繼承人公同共有。原告基於該公同 共有債權起訴請求被告為給付，既非對被告為回復公同共有 物之請求，自屬固有之必要共同訴訟，應由公同共有人全體 起訴，當事人始為適格，則原告起訴難謂非伸張其權利所必 要，其主張何錦淑無故拒絕同為原告，有本院民國103年5月 5日言詞辯論筆錄在卷可稽（見本院卷二第69頁），因而具 狀聲請本院裁定命何錦淑追加為原告。經本院再轉知上開聲 請狀並命何錦淑於5日內具狀表示意見，該通知於103年5月 22日送達於何錦淑，惟其迄未表示意見，堪認何錦淑拒絕同 為原告並無正當理由，爰依原告何姚壁霞之聲請，於103年6 月10日依上開規定裁定命何錦淑追加為原告。又兩造為被繼 承人何懋田之全體繼承人，原告基於該公同共有債權起訴， 其訴訟標的對於全體繼承人必須合一確定，應以其他繼承人 全體為被告或原告，於當事人之適格始無欠缺。原告於提起 本件訴訟，未列共同繼承人何錦秀為被告，即有當事人不適 格之違法，其追加被告何錦秀，始為合法，應予准許，合先 敘明。
二、數家事訴訟事件，或家事訴訟事件及家事非訟事件請求之基 礎事實相牽連者，得向就其中一家事訴訟事件有管轄權之少 年及家事法院合併請求，不受民事訴訟法第53條及第248條 規定之限制。前項情形，得於第一審或第二審言詞辯論終結 前為請求之變更、追加或為反請求。家事事件法第41條第1 項及第2項定有明文。原告起訴時依民法第1146條第1項、第 828條第2項準用第821條之規定，請求(一)被告何登煌、何 錦雲、何錦惠應各將坐落於附表A欄編號1所示土地權利範圍 各8分之1移轉登記予原告所有。(二)被告何登煌、何錦雲、 何錦惠應各將坐落於附表A欄編號2所示土地權利範圍各16分 之1移轉登記予原告所有。嗣於本院言詞辯論結前，追加被 告何錦秀、原告何錦淑，並變更法條為民法第179條、541條 第2項、第242條，聲明為：(一)被告何錦惠應將被告何錦秀 就附表A欄編號1所示土地所有權應有部分3分之1，附表A欄 編號2所示土地所有權應有部分6分之1，於96年4月18日以買 賣為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷。(二)被告何登煌 、何錦雲、何錦秀應將附表A欄編號1所示土地所有權應有部 分各為3分之1移轉登記為兩造公同共有。(三)被告何登煌、 何錦雲、何錦秀應將附表A欄編號2所示土地所有權應有部分 各為6分之1移轉登記為兩造公同共有。稽之原告請求之變更 ，基礎事實均為主張何懋田與被告何登煌、何錦雲、何錦秀
間就系爭土地有借名登記關係，且被告何錦秀與被告何錦惠 就系爭土地為通謀虛偽意思表示，合於前開規定，應予准許 。
三、按依民事訴訟法第56條第1項第1款規定，訴訟標的對於共同 訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟人中一人之行為有利 益於共同訴訟人者，其效力及於全體；不利益者，對於全體 不生效力。本件原告基於該公同共有債權起訴請求被告何登 煌等3人為給付，其訴訟標的對於兩造必須合一確定，業如 前述，被告何錦雲雖對原告之請求為認諾，然其所為認諾不 利共同訴訟人，對於全體不生效力。合先敘明。貳、實體方面：
一、原告起訴主張：被繼承人何懋田係原告何姚壁霞之配偶，其 等生有原告何登凱、何錦淑及被告何登煌、何錦惠、何錦秀 。系爭土地原為何懋田所有，嗣因何懋田積欠他人債務，致 系爭土地遭強制執行，嗣由訴外人即何懋田之妻舅姚東學拍 定。姚東學拍定後，何懋田再與姚東學協議，將系爭土地買 回，惟因當時何懋田仍負有債務，故與姚東學約定，系爭土 地暫不辦理移轉登記，以免遭債權人查封拍賣。70年1月間 ，訴外人姚東學去世後，其配偶即與何懋田商討辦理系爭土 地移轉所有權事宜，斯時，何懋田對他人之債務仍未為完全 清償，不宜將系爭土地移轉登記予何懋田，因而決定以被告 何登煌等3人之名義，登記為系爭土地之所有權人，並由姚 東學之繼承人姚坤和、姚坤宗為辦理繼承登記完畢後，將系 爭土地平均登記予被告何登煌等3人。又被告何錦惠明知系 爭土地為何懋田之財產，被告何錦秀僅為出名者，竟於96年 4月間與被告何錦惠通謀而為虛偽意思表示，將其系爭土地 移轉予被告何錦惠，其等間之買賣及移轉所有權之行為，均 屬無效，被告何錦秀自得請求被告何錦惠塗銷系爭土地之所 有權移轉登記。又何懋田於99年7月28日死亡後，其與被告 何登煌等3人間之借名登記契約，已失其效力，被告何登煌 等3人應將系爭土地返還登記予何懋田之全體繼承人，惟被 告何錦秀怠於向被告何錦惠請求塗銷系爭土地之應有部分， 則原告自得代位被告何錦秀行使權利，爰依民法第242條及 第179條或第541條第2項之規定，請求本院擇一判決，並聲 明：(一)被告何錦惠應將被告何錦秀就附表A欄編號1所示土 地所有權應有部分3分之1，附表A欄編號2所示土地所有權應 有部分6分之1由高雄市岡山地政事務所於96年4月16日岡資 地字第25540號收件，96年4月18日以買賣為原因所為之所有 權移轉登記予以塗銷。(二)被告何登煌、何錦雲、何錦秀應 將附表A欄編號1所示土地所有權應有部分各為3分之1移轉登
記為兩造公同共有。(三)被告何登煌、何錦雲、何錦秀應將 附表A欄編號2所示土地所有權應有部分各為6分之1移轉登記 為兩造公同共有。(四)原告願供擔保，請准宣告假執行。二、被告何錦雲則以：被繼承人何懋田生前曾一再告知，系爭土 地及坐落附表A欄編號1所示土地其上未保存登記建物(門牌 號碼高雄市○○區○○路00號)，係為保存其僅剩的一份祖 產免再發生查封拍賣事件，讓其晚年能安居生活，因而於70 年間在大舅姚東學過世後，先依繼承規定由其子辦理繼承登 記後，再以買賣之原因移轉登記在被告何登煌等3人名下。 而物之真正管理人為何懋田，系爭土地所有權狀向由何懋田 執管，直至被告何錦雲於台灣銀行岡山分行租保險箱時，被 繼承人何懋田擔心權狀失竊，始交待存放於保險箱內，被告 何錦雲因當時忙於公務及進修無暇處理私務，遂將保險箱鑰 匙交由被告何錦惠保管及使用，被告何錦雲未婚單身，自始 均是與何懋田於系爭土地及其上建物共同生活並使用管理， 而被繼承人何懋田於99年7月28日過世，由被告何錦雲延續 管理等語，並認諾原告之請求，同意將系爭土地之應有部分 移轉登記予兩造公同共有。
三、被告何登煌、何錦惠、何錦秀則以：
系爭土地原屬何懋田繼承而來，何懋田生前經營生意，生活 優裕，但受員工牽累，致系爭土地及地上物被拍賣，何懋田 不得已才委請姚東學以其名義買回系爭土地及地上物供自己 及全家人居住，價金應是何懋田自行提出，何懋田生前決定 將系爭土地及地上物贈與被告何登煌、何錦秀、何錦雲等三 人，目的希望能讓系爭土地及地上物永遠留在何家人名下， 何懋田亦可繼續居住於系爭土地及地上物上，嗣因被告何錦 秀工作牽累，無法繼續保有系爭土地及地上物之應有部分， 何懋田建議將之出售予被告何錦惠，系爭土地及地上物既由 何懋田贈與被告何登煌等3人，被告何錦秀再出售予何錦惠 ，則原告請求被告何登煌等3人應為移轉登記要屬無據。並 聲明：(一)原告之訴暨假執行之聲請均駁回。(二)如受不利 判決，願供擔保請求宣告准予免為假執行。
參、兩造當庭協議不爭執事項（見本院卷二第191頁、192頁）：一、被繼承人何懋田於99年7月28日死亡，其繼承人為其配偶何 姚壁霞、子女即原告何登凱、視同原告何錦淑、被告何登煌 、何錦雲、何錦秀、何錦惠、訴外人何登居，嗣何登居於10 2年2月3日死亡，其未婚、無子嗣，繼承人為其母即原告何 姚壁霞。
二、系爭土地原登記於何懋田名下，嗣於52年10月30日由姚東學 拍賣取得，姚東學死亡後，由其子繼承，並於70年5月30日
分別將系爭土地以買賣為原因，將附表A欄編號1所示土地各 登記3分之1、附表A欄編號2所示土地各登記6分之1之應有部 分在被告何登煌、何錦秀、何錦雲名下。
三、被告何錦秀於96年4月18日以買賣為原因，將附表A欄編號1 所示土地移轉登記3分之1、編號2所示土地移轉登記6分之1 之應有部分予被告何錦惠。
四、附表A欄編號1所示之土地，其上有門牌高雄市○○區○○路 00號未保存登記房屋，由何懋田興建並曾供全家居住，子女 除被告何錦雲尚未出嫁，餘各自成家別居，被告何錦雲於何 懋田生前，向與何懋田同住於上開房屋。附表A欄編號2所示 土地，位於編號1土地之東方，為既成巷道。
五、被告何登煌、何錦惠另案訴請被告何錦雲，就附表A欄編號1 所示土地，請求分割共有物，業經臺灣高雄地方法院於103 年7月4日以101年度訴字第1606號民事判決分割，惟經被告 何錦雲上訴在案。
肆、本件爭點經兩造協商整理如下，並同意以此作為辯論及判決 基礎：
一、系爭土地係何懋田借名登記予被告何登煌、何錦秀、何錦雲 或贈與被告何登煌等3人？
二、被告何錦秀將系爭土地所有權之應有部分移轉登記予被告何 錦惠是否為通謀虛偽意思而無效？
三、原告請求被告何登煌等3人將系爭土地移轉登記其應有部分 為兩造公同共有，是否有理？
伍、就上開爭點，本院判斷如下：
一、系爭土地係何懋田借名登記予被告何登煌、何錦秀、何錦雲 或贈與被告何登煌等3人？
(一)按借名登記契約，係當事人約定一方將自己之財產以他方名 義登記，仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出 名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係 ，在性質上應與委任契約同視；而贈與契約，則係贈與人以 自己之財產無償給與他方，他方允受之契約，贈與人有使受 贈人取得財產之實質所有權一切權利之意思，受贈人擁有及 行使完足之財產管理、使用、處分權限。故出名者及受贈者 雖均為物權登記名義人，然借名及贈與之債權契約在性質及 表現之外徵殊異。又證明應證事實之證據資料，並不以可直 接單獨證明之直接證據為限，凡先綜合其他情狀證明某事實 ，再由某事實為推理資以證明應證事實，該證明某事實之間 接證據，亦包括在內。
(二)原告主張系爭土地係何懋田借名登記於被告何登煌等3人名 下等情，被告何錦雲雖不爭執，惟被告何登煌、何錦秀否認
，並抗辯何懋田係將系爭房地贈與被告何登煌等3人云云， 經查：
1.原告主張系爭土地原登記於何懋田名下，嗣於52年10月30日 由姚東學拍賣取得，姚東學死亡後，由其子姚坤和、姚坤宗 繼承，並於70年5月30日分別將系爭土地以買賣為原因，將 附表A欄編號1所示土地各登記3分之1、附表A欄編號2所示土 地各登記6分之1之應有部分在被告何登煌、何錦秀、何錦雲 名下等情，業據原告提出系爭土地之土地登記簿及高雄市政 府地政局岡山地政事務所於102年7月26日以高市地岡登字第 00000000000號函覆所檢附之系爭土地人工登記簿、電子登 記簿謄本、異動清冊在卷可稽（見本院卷一第95頁至第110 頁、第128頁至第143頁），復為兩造所不爭，堪信屬實。又 原告主張系爭土地係何懋田所有而借名登記在被告何登煌等 3人名下等情，業經證人即姚東學之兒子姚坤和證稱：「（ 是否於70年5月30日將系爭土地所有權移轉給何登煌、何錦 雲、何錦秀？）這土地是由父親繼承而來，父親生前的時候 有說這兩塊土地是何家的土地，如果父親有怎樣，我們就無 條件歸還給他們。」、「（何登煌、何錦雲、何錦秀有無出 錢購買系爭土地？）沒有。因為土地如何過戶都是交給何家 的人去辦理。」、「（70年5月過戶時，是何人出面辦理？ ）是何錦雲的爸爸。我爸爸就有交代土地要無條件交還給人 家。」等語（見本院卷一第146頁、第147頁），足徵，系爭 土地雖於70年5月30日由姚東學之繼承人以買賣為原因各移 轉3分之1、6分之1之應有部分予被告何登煌、何錦雲、何錦 秀，實係何懋田以「實際所有權人」之地位，指示移轉登記 予被告何登煌等3人，其3人與姚東學之繼承人間並不存在買 賣關係，是被告之訴訟代理人辯稱系爭土地係向姚東學之繼 承人購買一節（見本院卷一第86頁筆錄），顯不可採。 2.再者，被告何錦惠到庭陳述：「（你爸爸有無告訴你系爭二 筆土地的原始的狀況？）是因為我大舅姚東學過世後才買賣 登記給何登煌、何錦雲、何錦秀名下。當時土地被法院查封 ，我爸爸叫姚東學買回來的，姚東學是我媽媽的哥哥，登記 當時我媽媽已經不在家，媽媽已經離家在外面，我爸爸不可 能登記給我媽媽，所以才買賣登記給三個小孩。為何不買賣 給大哥、小弟，是因為大哥（何登凱）逃兵去關，爸爸不信 任他。小弟（何登居）雖然已經過世了，但是爸爸也看不到 遠景。所以才會登記給二個女兒、一個兒子，二個女兒因為 沒有結婚，兒子工作穩定他在做生意，所以他老人家才這樣 決定，爸爸當時也才五、六十歲而已。我媽媽在民國70幾年 倒別人的會，就離家出走，沒有在家裡，所以爸爸只能信任
二個女兒，一個兒子。…爸爸怕登記給大兒子、小兒子，女 兒都沒有登記，到時候會被賣光光，爸爸就沒有辦法住在那 個地方」等語（見本院卷二第71頁、72頁），與被告何登煌 同日到庭隔離陳述：「（為何系爭土地會登記在何登煌、何 錦雲、何錦秀名下？）因為父親怕登記在哥哥何登凱、弟弟 何登居他們名下後，會被變賣，當時何錦雲、何錦秀還沒有 出嫁，所以才會登記在我們三個名下。」等語（見本院卷二 第75頁）互核相符；再由兩造所不爭之附表A欄編號1所示之 土地，其上有高雄市○○區○○路00號未保存登記房屋，由 何懋田興建並曾供全家居住，其子女除被告何錦雲尚未出嫁 ，餘各自另成家別居，被告何錦雲於何懋田生前，向與何懋 田同住於上開房屋，附表A欄編號2所示土地，則位於編號1 土地之東方為既成巷道等情觀之，足徵，何懋田將系爭土地 登記於被告何登煌等3人，係出於信任，且有為保存家產， 並得於附表A欄編號1所示土地之其上建物居住之意。 3.又被告何錦秀自承其未繳過系爭土地所示土地之地價稅，其 父親何懋田會持地價稅單讓被告何錦雲去繳交等語，復觀被 告何登煌於附表A欄編號1所示土地之地價稅繳款書有多年於 納稅義務人欄上記載「何登煌，管理人何懋田」等內容，業 據被告何錦雲提呈地價稅繳款書附卷可稽（見本院卷二第 177頁至第143頁）；另就被告何錦雲到庭陳述系爭土地所有 權狀過去係其父何懋田執管，且存放在被告何錦雲於台銀所 承租保險箱等語，被告對此部分並無意見（見本院卷一第 150頁、第151頁）；則綜觀系爭土地就地價稅單上之管理人 記載、稅費繳交、權狀之持有及其地上物始終由何懋田居住 ，甚至是何懋田出面辦理移轉登記之事實，則被告何登煌等 3人自登記為系爭土地所有權人後，除被告何錦雲仍居住附 表A欄編號1所示土地上之建物外，並未見對系爭土地有為任 何管理、使用之行為，與一般所有權人對財產行使所有權能 之常情不合，應認何懋田所有之系爭土地於70年5月30日藉 由姚東學之繼承人以買賣為原因登記予被告何登煌、何錦秀 、何錦雲名下，仍由自己管理、使用、收益，其與被告何登 煌、何錦秀、何錦雲存有借名登記之合意。是以，原告主張 何懋田就系爭土地與被告何登煌等3人間存有借名登記關係 ，及被告何錦雲之認諾，尚非全然無據，自堪信屬實。 4.至被告何登煌雖辯稱系爭土地為其父親何懋田所贈與云云， 然查，系爭土地由姚東學之繼承人係於70年5月30日以買賣 為原因登記於被告何登煌、何錦秀、何錦雲等情，被告之訴 訟代理人先辯稱係自姚東學之繼承人買賣取得，嗣經本院依 職權詢問被告何登煌，其陳述係其父何懋田在壯年時，即把
財產分配給三人共同持有，而就「何懋田是如何登記予伊」 乙節，被告何登煌則先稱是其父「直接登記」予伊，復改稱 系爭土地原登記其父名下，後被法院拍賣，由其舅父拍得承 購，舅父過世後，其父又將系爭土地重新買回後再分配予何 登煌等3人共同持有迄今等語（見本院卷二第73頁、74頁） ，顯見，何登煌就系爭土地之移轉登記實際係先經由姚東學 之繼承人辦理繼承，再以「買賣」為原因登記予被告何登煌 等3人之細節並不清楚，無從與何懋田成立贈與之合意；又 被告何錦雲到庭陳述其至75年才知其父將系爭土地登記於其 名下等語（見本院卷一第150頁），被告何錦秀亦自承其父 親何懋田將系爭土地登記予被告何登煌等3人時，並未告知 其等，約於77年、78年左右，因伊要出國，其父何懋田始告 知，並表示只有何登煌、何錦雲及伊始有能力守住這個家等 語（見本院卷二第112頁），衡情，苟何懋田有贈與系爭土 地予被告何登煌等3人之意，被告何錦秀、何錦雲豈可能數 年不知情，足徵，何懋田乃基於信任被告何登煌等3人不致 變賣系爭土地，而將系爭土地借名登記於被告何登煌等3人 名下，非基於贈與使其等自始取得實質所有權而得自由處分 系爭土地之意，是被告何登煌辯稱系爭土地為其父所贈，並 非借名登記云云，尚非可取。
5.又被告何登煌、何錦惠另案訴請被告何錦雲，就附表A欄編 號1所示土地，請求分割共有物等情，固經臺灣高雄地方法 院於103年7月4日以101年度訴字第1606號民事判決分割，惟 經被告何錦雲上訴在案，有該上開案民事判決附卷可稽（見 本院卷二第183頁至186頁），復為兩造不爭執，堪信為真。 然查，上開判決理由業說明，須依法定程序塗銷登記名義人 之登記，始得推翻其登記之推定力（見本院卷二第184頁） ，而原告是否得請求被告何錦惠、被告何錦秀間就系爭土地 應有部分之所有權移轉登記予以塗銷，並請求被告何登煌等 3人將系爭土地移轉登記予兩造公同共有等情，為本件審理 之範圍，二者訴訟標的不同，是被告何登煌、何錦惠是否另 案就附表A欄編號1土地行使分割共有物之權利，並不影響本 件之認定，附此敘明。
二、被告何錦秀將系爭土地所有權之應有部分移轉登記予被告何 錦惠是否為通謀虛偽意思而無效？
(一)按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無 效，民法第87條第1項前段定有明文。次按為通謀虛偽意思 表示之情形，在當事人雙方均無欲為其意思表示所拘束之意 ，而表示與真意不符之意思者，即屬該當。又認定表意人與 相對人間有無通謀之情形，應依據行為當時之客觀情狀認定
之（最高法院67年臺上字第1402號判例、69年臺上字第1260 號判決意旨參照）。
(二)原告主張被告何錦秀、何錦惠2人間就系爭土地間之買賣契 約及移轉標的物所有權的物權契約，均為通謀虛偽意思表示 等語，為被告何錦秀2人否認，並以前揭情詞置辯；經查， ，被告何錦惠就系爭土地買賣是否有出資乙節，其辯以斯時 沒有那麼多錢，故開面額新臺幣（下同）500萬元之本票予 被告何錦秀，該本票目前尚未兌現云云（見本院卷二第70頁 ），惟與被告何登煌同日隔離陳述：何錦惠那時候有錢，故 將系爭土地賣予何錦惠等語不符（見本院卷二第74頁），是 被告何錦惠上開所辯已不足採，況被告何錦惠自陳：「（剛 才是否陳述姚東學過世後直接把土地登記給何登煌、何錦雲 、何錦秀？）因為他過世他孩子繼承，姚東學有告訴他的孩 子土地是我爸爸的，要還給我爸爸，但是爸爸不登記他自己 的名字，要給他三個小孩。爸爸有那麼多小孩為何只要登記 二個女兒、一個兒子，因為老人家不信任大兒子、小兒子， 我及大姐都出嫁了，所以登記給未結婚的二個女兒及做生意 的二兒子。爸爸怕登記給大兒子、小兒子，女兒都沒有登記 ，到時候會被賣光光，爸爸就沒有辦法住在那個地方。」等 語（見本院卷二第72頁）；復參被告何錦秀亦陳稱因何錦惠 、何錦淑已出嫁，故未將系爭土地登記予其等，且其父親何 懋田表示只有被告何登煌等3人始有能力守住這個家等語（ 見本院卷二第112頁）；則既均認何懋田係基於信任被告何 登煌等3人，果爾，何懋田嗣後豈可能再同意被告何錦秀將 系爭土地移轉登記予早已出嫁之何錦惠？再者，附表A欄編 號1所示土地，其上有未保存登記建物正供其父親何懋田及 被告何錦雲使用居住，被告何錦惠買受附表A欄編號1所示土 地有關何錦秀之應有部分，實際上卻未能使用附表A欄編號1 所示土地，另附表A欄編號2所示土地亦為既成道路，被告何 錦秀買受同無實益，是被告何錦惠辯稱其以500萬元買受一 節，顯悖於常情及一般經驗法則，況被告何錦惠迄今尚未清 償買賣價金，亦為被告何錦秀、何錦惠自承，足認被告何錦 秀、何錦惠間於96年4月18日以買賣為原因辦理所有權移轉 登記時，並無任何關於買賣之意思表示合致及買賣價金之支 付，則原告主張被告何錦秀、何錦惠就系爭土地之買賣契約 及移轉標的物所有權的物權契約，均屬通謀虛偽意思表示而 無效，洵為可採。
(三)復按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第76 7條第1項中段定有明文。查被告何錦秀、何錦惠間就系爭土 地之買賣及移轉登記之物權行為，既均屬通謀虛偽意思表示
而無效，被告何錦惠不因登記而取得系爭土地所有權，系爭 土地之所有權自屬被告何錦秀所有，然卻登記被告何錦惠為 所有權人，而不動產以登記為公示之方式，系爭土地登記與 真正權利狀態不一致，可見上開登記足使被告何錦秀之系爭 土地所有權造成妨害，被告何錦秀自得依上述規定，請求被 告何錦惠塗銷系爭土地之所有權登記。又民法第242條，關 於債權人之代位權之規定，原為債務人怠於行使其權利，致 危害債權人之債權安全，有使債權人得以自己之名義行使債 務人之權利，以資救濟之必要而設。故債權人對於債務人之 權利得代位行使者，其範圍甚廣，凡非專屬於債務人本身之 財產上權利均得為之（最高法院43年臺上字第243號判例意 旨參照）。查被告何錦秀、何錦惠間就系爭土地所為買賣債 權行為及移轉登記之物權行為，均係出於通謀虛偽意思表示 而無效，業認定如前，則依上開規定，被告何錦惠自應將其 登記塗銷，以回復為被告何錦秀所有，惟被告何錦秀未為登 記塗銷之請求，自屬怠於行使其塗銷登記請求權之權利，原 告為被告何錦秀之債權人(詳後三(二)所述)，則其代位被告 何錦秀依民法第767條第1項中段之規定，請求被告何錦惠將 系爭土地移轉登記塗銷，以回復所有權完整之狀態，核屬有 據，應予准許。
三、原告請求被告何登煌等3人將系爭土地移轉登記其應有部分 為兩造公同共有，是否有理？
(一)按借名登記契約之成立，側重於借名者與出名者間之信任關 係，在性質上應與委任契約同視，並類推適用民法委任之相 關規定，有如前述。又委任關係因當事人一方死亡而消滅（ 民法第550條本文規定參照）。另無法律上之原因而受利益 ，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而 其後已不存在者，亦同。民法第179條定有明文。(二)經查，系爭土地既由何懋田借用被告何登煌等3人名義為系 爭土地之登記名義人，業如前認，何懋田於99年7月28日死 亡後，其與被告何登煌等3人間之借名登記契約，應類推適 用民法第550條規定而消滅，被告何登煌等3人為登記名義人 之法律上原因已不存在，而兩造為何懋田之全體繼承人，自 得繼承系爭借名契約法律關係，而公同共有系爭原屬何懋田 之借名登記物返還請求權債權，並以此對借名登記人被告何 登煌等3人行使系爭借名契約消滅後之請求權，惟被告何登 煌等3人並未履行回復所有權移轉登記義務，而享有系爭土 地所有權登記之利益，同時造成何懋田之全體繼承人之損害 ，構成不當得利，則原告依民法第179條不當得利規定，請 求被告何登煌等3人將系爭土地之應有部分移轉登記為何懋
田之全體繼承人公同共有，核屬有據，應予准許。被告辯稱 原告非被告何錦秀之債權人乙節，尚不足採。
(三)又被告何錦秀、何錦惠就系爭土地之買賣契約及移轉標的物 所有權的物權契約，均屬通謀虛偽意思表示而無效，原告按 前述規定塗銷被告何錦秀、何錦惠間系爭土地所有權移轉登 記，使被告何錦秀回復為系爭土地之登記名義人後，即得再 依借名登記契約消滅後所生之民法第179條不當得利返還請 求權，請求被告何錦秀將系爭土地回復登記為兩造公同共有 。
陸、綜上所述，被告何錦秀、何錦惠間就系爭土地所為買賣債權 行為及移轉登記之物權行為，均係出於通謀虛偽意思表示而 無效，另原告為請求被告何登煌、何錦秀、何錦雲將系爭土 地之應有部分移轉登記為何懋田之全體繼承人公同共有之債 權人，從而，原告代位被告何錦秀依民法第767條第1項中段 之規定，請求被告何錦惠應將被告何錦秀就附表A欄編號1所 示土地所有權應有部分3分之1，附表A欄編號2所示土地所有 權應有部分6分之1由高雄市岡山地政事務所於96年4月16日 岡資地字第25540號收件，96年4月18日以買賣為原因所為之 所有權移轉登記予以塗銷，核屬有據，應予准許。另原告依 民法第179條之規定，請求被告何登煌、何錦雲、何錦秀應 將附表A欄編號1所有權應有部分各為3分之1及將附表A欄編 號2所示土地所有權應有部分各為6分之1移轉登記為兩造公 同共有，為屬正當，應予准許。又原告雖併依繼承、類推適 用民法第541條第2項規定請求被告何登煌等3人將系爭土地 登記為兩造公同共有，並表明請求本院擇一為勝訴判決（見 本卷二第189頁），核屬選擇合併之訴訟，因原告依不當得 利之法律關係所為聲明之請求為有理由，已達其目的，則關 於依繼承、類推適用民法第541條第2項規定之請求權，本院 自毋庸再為審認，附此敘明。又就原告勝訴部分，為命一定 意思表示之判決，依強制執行法第130條規定，須判決確定 後始視為已為意思表示，如准許宣告假執行，將使意思表示 之效力提前發生，而不應准許，是原告為假執行之聲請，應 予駁回。
柒、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判 決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。捌、據上論結，本件原告為有理由，假執行之聲請為無理由。依 家事事件法第51條，民事訴訟法第78條、第85條第1項。判 決如主文。
中 華 民 國 103 年 8 月 27 日
家事第二庭 法 官 林麗芬
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 103 年 8 月 27 日
書記官 張金蘭
附表：
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│ │ │ │ │ │
│編 │ A │ B │ C │ D │
│ ├───────┼────────┼────────┼────────┤
│號 │土地地號 │登記所有權人 │登記所有權應有部│地上建物門牌號碼│
│ │ │ │分 │ │
├──┼───────┼────────┼────────┼────────┤
│ │高雄市岡山區大│被告何登煌、何錦│ │高雄市岡山區民族│
│1 │仁段1572地號 │雲、何錦秀 │ │路26號 │
│ │ │(70年5月30日登記│ │(未保存登記) │
│ │ │為所有權人) │ │ │
│ │ ├────────┤ 各三分之一 │ │
│ │ │被告何登煌、何錦│ │ │
│ │ │雲、何錦惠 │ │ │
│ │ │(何錦秀部分於96 │ │ │
│ │ │年4月18日移轉登 │ │ │
│ │ │記予何錦惠) │ │ │
├──┼───────┼────────┼────────┼────────┤
│ │高雄市岡山區大│被告何登煌、何錦│ │既成道路 │
│2 │仁段1557地號 │雲、何錦秀 │ │ │
│ │ │(70年5月30日登記│ │ │
│ │ │為所有權人) │ │ │
│ │ ├────────┤各六分之一 │ │
│ │ │被告何登煌、何錦│ │ │
│ │ │雲、何錦惠 │ │ │
│ │ │(何錦秀部分於96 │ │ │
│ │ │年4月18日移轉登 │ │ │
│ │ │記予何錦惠) │ │ │
└──┴───────┴────────┴────────┴────────┘