臺灣高雄地方法院民事判決 103年度訴字第1194號
原 告 呂正興
訴訟代理人 許惠珠律師
被 告 蔡昌頴
訴訟代理人 張永昌律師
陳煜昇律師
林福容律師
上開當事人間債務人異議之訴等事件，本院於103 年8 月6 日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
本院一百零三年度司執字第一六五四八號拍賣抵押物強制執行事件之強制執行程序應予撤銷。
被告應將高雄市○○區○○段○○○○號土地應有部分四分之一及坐落其上同段第六八五號即門牌號碼高雄市○○區○○路○○○號三樓建物以民國七十九年苓專字第０六八七九０號收件，民國七十九年五月二十五日登記擔保債權總金額本金新台幣陸拾萬元之抵押權登記塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告主張：伊之被繼承人呂方仁珠前就後述本件土地、建物 ，為提供訴外人呂康美雪債務之擔保，設定抵押權予被告， 該擔保債權之請求權已罹於時效，並經5 年之除斥期間，上 開抵押權已消滅，被告竟持拍賣抵押物裁定為執行名義，聲 請就上開不動產強制執行，依強制執行法第14條第2 項、民 法第767 條中段、第880 條及第828 條第2 項準用第821 條 規定，訴請撤銷強制執行程序，及塗銷抵押權登記。並聲明 ：㈠本院103 年度司執字第16548 號拍賣抵押物強制執行事 件之強制執行程序應予撤銷；㈡被告應將上開抵押權設定登 記予以塗銷。
二、被告抗辯：原告所訴無理由。並聲明：原告之訴駁回。三、兩造之不爭執事項：
㈠高雄市○○區○○段○000 號土地應有部分1/4 ，及坐落其 上同段第685 號建物（門牌號碼：高雄市○○區○○路000 號3 樓，下稱系爭土地、建物）原為呂方仁珠所有，為提供 呂康美雪債務之擔保，於民國79年5 月25日設定本金60萬元 抵押權予被告，存續期間自79年5 月23日至79年11月22日（ 下稱系爭抵押權，並有建物、土地登記謄本土地登記謄本附 卷可稽，詳本院卷第8 至18頁）。
㈡呂方仁珠於86年2 月7 日死亡，原告與呂正欽、呂正川、林 呂春鳳、呂正全、呂曾菊、呂濤、呂俊宏、呂淑玲、呂淑君
、呂淑娟於102 年10月4 日，以繼承為登記原因，登記為系 爭土地、建物之公同共有人（並有拍賣抵押物裁定、建物、 土地登記謄本附卷可按，詳本院卷第8 至19頁）。 ㈢被告對原告與呂正欽、呂正川、林呂春鳳、呂正全、呂曾菊 、呂濤、呂俊宏、呂淑玲、呂淑君、呂淑娟等人，聲請本院 以102 年度司拍字第524 號裁定，裁准拍賣系爭土地、建物 （並有拍賣抵押物裁定附卷可考，詳本院卷第19頁）。 ㈣被告以本院102 年度司拍字第524 號拍賣抵押物裁定為執行 名義，聲請本院以103 年度司執字第16548 號拍賣抵押物強 制執行事件，查封、拍賣系爭土地、建物（下稱系爭強制執 行事件，並有法拍屋查詢資料附卷可憑【詳本院卷第21頁】 ，且經調閱該拍賣抵押物強制執行卷核閱屬實）。四、就兩造爭執事項之判斷：
㈠關於原告以公同共有人個人名義提起本件訴訟是否適法： 各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請 求，但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之， 民法第821 條定有明文，又上開所謂各共有人對於第三人， 得就共有物之全部為本於所有權之請求，係指同法第767 條 所規定之物權請求權，此有最高法院81年度台上字第491 號 民事裁判意旨可資參照，另依同法第828 條第2 項規定，民 法第821 條規定於公同共有準用之，故公同共有人本於公同 共有權利，依民法第767 條規定，為共有人全體之利益，對 第三人為回復共有物之請求時，得單獨為之，除此，基於同 法第828 條第3 項「公同共有物之處分及其他之權利行使， 除法律另有規定外，應得公同共有人全體之同意」之規定， 仍屬固有之必要共同訴訟，應由公同共有人全體起訴，當事 人之適格始無欠缺（最高法院100 年度台上字第1723號民事 裁判意旨略同可資參照）。本件原告為系爭土地、建物之公 同共有人，單獨提起塗銷系爭抵押權之回復共有物訴訟，依 上開規定及說明，程序尚無不合，先予敘明。
㈡關於系爭抵押權已否消滅：
以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權 人，於消滅時效完成後，5 年間不實行其抵押權者，其抵押 權消滅，民法第880 條亦有明文，又上開所稱實行抵押權， 於依民法第873 條第1 項聲請法院拍賣抵押物之場合，係指 抵押權人依法院許可拍賣抵押物之裁定，聲請執行法院強制 執行拍賣抵押物，或於他債權人對於抵押物聲請強制執行時 ，聲明參與分配而言，不包括抵押權人僅聲請法院為許可拍 賣抵押物裁定之情形在內，此亦有最高法院87年度台上字第 969 號民事裁判意旨可資參照。原告主張系爭抵押權所擔保
債權，約定清償期為79年11月23日之事實，已提出建物、土 地登機謄本各1 份為證（詳本院卷第8 至18頁），且為被告 所不爭執，堪信為真實，原告另主張系爭抵押權所擔保之債 權業於清償期屆至15年後之94年11月23日罹於時效，亦為被 告所不爭執，同堪信為真實，則被告如於嗣後5 年內即99年 11月23日前，未實行系爭抵押權，依上開規定，該抵押權即 屬消滅，而被告聲請本院102 年度司拍字第524 號許可拍賣 抵押物之時間，為102 年10月24日，遑論依上開最高法院民 事裁判意旨所示，該聲請無法認屬民法第880 條所規定之實 行抵押權，且該聲請時間已在系爭抵押權消滅之後，尤無依 該聲請而認系爭抵押權未消滅之可能，另被告依上開民事裁 定聲請本院以系爭強制執行事件強制執行之103 年1 月22日 （上開時間均經調卷核對在卷），亦在系爭抵押權消滅之99 年11月23日後，同無法據為系爭抵押權已實行未消滅之證明 ，而被上訴人並未提出其他證據，證明另有實行系爭抵押權 之情形，則依上開規定，應認系爭抵押權已因擔保之債權消 滅時效完成後5 年內未實行而消滅。
㈢關於原告提起債務人異議之訴有無理由：
執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生， 債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起 異議之訴；執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義 成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發 生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴，強制 執行法第14條第1 項前段、第2 項分別定有明文。系爭抵押 權雖在被告聲請系爭強制執行事件進行強制執行前即已消滅 ，但被告所據之執行名義即本院102 年度司拍字第524 號許 可拍賣抵押物民事裁定，並無與確定判決同一之效力，且系 爭強制執行事件之強制執行程序，已因原告聲請停止執行獲 准，並依裁定所示提供擔保，而未持續進行拍賣程序，是強 制執行程序尚未終結，業經調卷查對無訛，則依上開規定， 抵押債務人即原告自得以系爭抵押權已消滅為由，提起債務 人異議之訴。
五、綜上所述，系爭抵押權業因擔保之債權消滅時效完成後5 年 內未實行抵押權而消滅，原告依強制執行法第14條第2 項規 定提起債務人異議之訴，訴請撤銷系爭強制執行事件之強制 執行程序，於法尚無不合，應予准許，且系爭抵押權既已消 滅，該抵押權登記仍存在而未塗銷，核屬對系爭土地、建物 所有權之妨害，則原告依同法第828 條第2 項準用第821 條 、第767 條中段規定，訴請塗銷該抵押權之登記，於法亦無 不合，同應准許。
據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 8 月 27 日
民事第四庭 法 官 鄭峻明
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 103 年 8 月 27 日
書記官 周麗珍