臺灣高雄地方法院民事判決 103年度簡上字第236號
上 訴 人 朱雲袖
兼訴訟代理人蘇盈馨
被上訴人 陳曼玲
訴訟代理人 倪小銘
上當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國103 年5 月8 日
本院高雄簡易庭102 年度雄簡字第2321號第一審判決提起上訴，
經本院於民國103 年7 月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：伊所有名為戴安娜、民國000 年0 月00 日出生、晶片號碼000000000000000 號之阿富汗獵犬（下稱 系爭獵犬），乃為上訴人夫妻共同飼養之阿富汗獵犬母犬所 生，嗣上訴人於101 年3 月間將系爭獵犬贈與伊作為生日禮 物，伊遂飼養在位於高雄市○○區○○路000 巷00號5 樓之 住處。詎上訴人竟於102 年1 月31日委託訴外人張雨農協同 訴外人張柏翔、劉羿羚至伊之上開住處，趁伊不在時，擅將 系爭獵犬帶走，拒不歸還，為此依民法第767 條第1 項前段 規定，求為判決上訴人應將系爭獵犬返還予伊（至被上訴人 於原審另依共同侵權行為之法律關係，請求上訴人賠償精神 慰撫金新臺幣20萬元部分，經原審判決其敗訴後未據上訴， 業已確定，此非本件審理範圍，不予載述）。
二、上訴人則均以：被上訴人從事跳蚤市場生意，伊等因曾委託 被上訴人出售樂器，而與其結為好友。被上訴人得知伊等飼 養之阿富汗獵犬母犬生子欲出售幼犬，即主動表示可代為張 貼售狗訊息、協助出售，伊等於101 年3 月間遂同意被上訴 人將系爭獵犬帶回住處飼養作為展示狗，雙方並口頭約定如 有成功售出其他幼犬，即將系爭獵犬贈與被上訴人作為酬勞 ，詎被上訴人並未成功媒介幼犬買主，復於101 年5 月底向 伊等表示不願繼續協助賣狗，此期間被上訴人又積欠蘇盈馨 借款未還，導致兩造感情破裂，朱雲袖乃在101 年10月12日 寄送存證信函要求被訴人返還系爭獵犬，因未獲置理，伊等 始委託張雨農等人於102 年1 月31日帶回系爭獵犬。今系爭 獵犬並非無條件贈與被上訴人，被上訴人既未協助售出，贈 與所附條件尚未成就，系爭獵犬仍屬伊等所有等語資為抗辯 ，並聲明：被上訴人之訴駁回。
三、原審判決上訴人應將系爭獵犬返還被上訴人，並駁回被上訴 人其餘之訴。上訴人不服，提起上訴，補稱：兩造係以被上
訴人替伊等出售其他的狗，始以戴安娜贈與被上訴人，並以 戴安娜為其代價，詎於伊等交付戴安娜予被上訴人後，被上 訴人竟拒絕履行上開附負擔或條件之約定，且在外宣稱伊等 之狗是病狗、爛狗及有其他妨害伊等名譽之不實言論，伊等 自得依民法第412 條或416 條第1 項第1 款規定撤銷系爭贈 與，伊等取回系爭獵犬自屬有理等語，並聲明：㈠原判決不 利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審 之訴駁回。被上訴人則聲明：上訴駁回（被上訴人敗訴部分 ，未據聲明不服，業已確定）。
四、兩造不爭執事項：
㈠系爭獵犬乃上訴人共同飼養之阿富汗母犬所生，上訴人自10 1 年3 月間某日起，將系爭獵犬交予被上訴人飼養在其位於 高雄市○○區○○路000 巷00號5 樓之住處。 ㈡上訴人嗣於102 年1 月31日委託張雨農協同張柏翔、劉羿羚 至被上訴人上開住處，未經被上訴人同意將系爭獵犬取回， 系爭獵犬現為上訴人占有中。
五、本院之判斷：
㈠上訴人係將系爭獵犬無條件贈與並交付被上訴人： ⒈按「稱贈與者，謂當事人約定，一方以自己之財產無償給 與於他方，他方允受之契約」，民法第406 條定有明文。 準此可知，交付財產於人之一方，有將財產無償給與於他 方之意思，而經他方允受者，雙方之贈與契約即已有效成 立。復按，附條件之贈與及附負擔之贈與，並不相同，無 論附停止條件或附解除條件之贈與，贈與契約均已成立， 僅於條件成就時，使契約發生效力或失其效力而已。而所 謂附有負擔之贈與，係指贈與契約附有約款，使受贈人負 擔應為一定給付之債務者而言（最高法院著有32年上字第 2575號判例參照）。因此，必贈與契約成立生效時即附有 負擔約款，而受贈與人於贈與人已為給付後不履行其負擔 時，贈與人始得依民法第412 條第1 項之規定撤銷其贈與 。
⒉經查，被上訴人前曾因前揭張雨農、張柏翔、劉羿羚所為 進入其住宅帶走系爭獵犬之行為，向臺灣高雄地方法院檢 察署（下稱高雄地檢署）提出妨害自由之刑事告訴，而朱 雲袖於該案警詢時證述：當初被上訴人為了想要他們（上 訴人2 人）家養的狗而接近他們，要他們家狗生小狗時送 她一隻，可是之後他們將狗送給被上訴人後，她卻對他們 置之不理，不和他們聯絡，到處和別人說他們送她的狗是 隻爛狗、病狗等語（見警卷第14頁反面），嗣上訴人2 人 於該案偵查中均具結證述：這隻狗（系爭獵犬）是被上訴
人跟他們要的，當時她說養很多隻狗，很有愛心，也會跟 他們聚會聯絡狗的狀況，被上訴人一直騙他們也不參與他 們的聚會等語（見高雄地檢102 年度偵字第7751號卷第11 頁反面），衡諸上訴人2 人於警偵訊時尚未因本案涉訟而 生系爭獵犬所有權之爭執，所述應無訴訟考量，且其等復 係以證人身分受訊問，渠等當時陳述之內容應值為據，而 渠等當時一致證稱系爭獵犬乃被上訴人向渠等索討後，渠 等贈與被上訴人，則依上開證述內容，足見上訴人贈與被 上訴人系爭獵犬時，並未附有被上訴人受贈後須替伊等出 售其他的狗此項負擔約款，亦未附有被上訴人若替伊等出 售其他狗，此項贈與始生效之停止條件。復參以朱雲袖於 101 年10月12日寄予被上訴人請求返還系爭獵犬之存證信 函（見原審卷第46頁），其內文係記載「台端於101 年3 月底向本人無償抓取【黑色牡犬】阿富汗獵犬乙隻..... 於同年9 月經朋友口中轉述得知，台端以許多不實言論批 評本人及妻子....本人於同年10月2 日及10月12日以簡訊 告知台端歸還阿富汗獵犬....」等語（見原審卷第46頁） ，此仍無出售幼犬為贈與條件、將系爭獵犬予被上訴人作 為展示犬等相關字語，其反謂系爭獵犬為被上訴人無償抓 取，益見被上訴人主張系爭獵犬已經上訴人無條件贈與， 應可採信。從而上訴人主張渠等贈與被上訴人系爭獵犬， 係附有負擔或附有停止條件之贈與云云自均無可採。 ⒊至證人張雨農於原審審理中雖證述：伊聽兩造說過系爭獵 犬是展示狗，如果有賣掉狗就送給被上訴人云云（見原審 卷第112-113 頁），然本院審酌其證述內容與卷內其他事 證相左，又其與被上訴人間尚有金錢借貸糾紛未決，雙方 曾互告妨害自由及詐欺等情，業為證人張雨農證述明確（ 見原審卷第110 頁），顯見其與被上訴人互有嫌隙，本有 故為不利被上訴人證述之動機，因認其證述內容並非實情 ，無以憑採。
㈡上訴人主張依民法第416 條第1 項第1 款之規定，撤銷兩造 間之贈與契約，並不可採：
按贈與人依民法第416 條第1 項第1 款規定得撤銷其贈與者 ，以受贈人對於贈與人或其最近親屬，有故意侵害之行為， 依刑法有處罰之明文者為限。本件上訴人主張被上訴人於受 贈系爭獵犬後即態度丕變，且有誹謗上訴人之情事，惟此為 被上訴人所否認，故上訴人對於其得撤銷贈與此一有利於己 之變態事實，依民事訴訟法第277 條前段規定，應負舉證責 任。易言之，應由行使撤銷權之上訴人就其主張撤銷之事實 負舉證責任。惟上訴人對於被上訴人有何犯誹謗罪之情事，
並未能舉證以實其說，則其主張依民法第416 條第1 項第1 款之規定，撤銷兩造間之贈與契約，即乏依據而不可採。 ㈢被上訴人請求上訴人返還系爭獵犬，為有理由： ⒈按動產物權之讓與，因動產之交付而生效，此觀民法第76 1 條第1 項前段即明。本件上訴人既於101 年3 月間即將 系爭獵犬贈與並交付被上訴人，系爭獵犬之所有權讓與即 生效力，上訴人事後雖因兩造感情生變而反悔，欲撤銷贈 與請求返還，然因其已交付系爭獵犬而移轉所有權，即無 法依民法第408 條規定而得任意撤銷贈與，而本件復無民 法第416 條所定得撤銷贈與之情形，則上訴人於102 年1 月31日取回系爭獵犬時，兩造間之贈與契約既未經合法撤 銷而仍然有效，被上訴人自仍為系爭獵犬之所有權人至堪 認定。
⒉復按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還 之，對於妨害其所有權者，得請求除去之，有妨害其所有 權之虞者，得請求防止之，民法第767 條定有明文。被上 訴人既為系爭獵犬之所有權人，上訴人未經其同意將系爭 獵犬帶走而占有，復無占有之正當權源，則被上訴人依民 法第767 條第1 項前段規定，請求上訴人返還系爭獵犬， 洵屬有據，應予准許。
六、綜上所述，被上訴人本於民法第767 條第1 項前段規定，請 求上訴人返還系爭獵犬部分，為有理由，應予准許。原審就 此為上訴人敗訴判決，於法並無違誤，上訴意旨指摘原判決 此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，其上訴應予駁回。七、本件因事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立 證，經審酌後認與判決之結果不生影響，無庸逐一予以論列 ，合併敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3 項、第449 條第1 項、第78條、第85條第1 項，判決如 主文。
中 華 民 國 103 年 8 月 14 日
民事第三庭審判長法 官 黃宏欽
法 官 謝宗翰
法 官 郭佳瑛
以上正本係照原本作成。
本件不得上訴。
中 華 民 國 103 年 8 月 14 日
書記官 林宜璋