臺灣高雄地方法院民事裁定 103年度抗字第158號
抗 告 人 鐘基元
相 對 人 魯信光
上列當事人間聲請拍賣抵押物事件，抗告人對於民國103 年7 月
24日本院司法事務官所為103 年度司拍字第358 號裁定提起抗告
，本院裁定如下：
主 文
抗告駁回。
抗告程序費用新臺幣壹仟元由抗告人負擔。
理 由
一、抗告意旨略以：抗告人不知與相對人聯絡之方式，且清償期 屆滿前後亦未收受相對人催告及清償方式之通知，並非抗告 人不願清償，相對人逕對抗告人聲請拍賣抵押物，原審並予 准許，對抗告人實屬不利，爰提起抗告等語。
二、按抵押權人，於債權已屆清償期，而未受清償者，得聲請法 院拍賣抵押物，就其賣得價金而受清償，民法第873 條定有 明文。又抵押權人聲請拍賣抵押物，在一般抵押，因必先有 被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，故祇須抵押權已 經登記，且登記之債權已屆清償期而未受清償，法院即應准 許之，最高法院92年度台抗字第131 號裁定闡釋甚明。而所 謂債權已屆清償期而未受清償者，只須依登記簿上所載清償 期，或依民法第315 條得隨時請求清償時而未受清償者，抵 押權人即可實行抵押權，無須先經催告，使債務人負遲延責 任後，抵押權人始得實行抵押權，亦有最高法院58年度台抗 字第455 號裁定意旨可資參照。次按聲請拍賣抵押物係屬非 訟事件，法院祇須就抵押權人提出之文件為形式上審查，如 認其有抵押權登記擔保範圍之債權存在，且債權已屆清償期 而未受清償，即應為准許拍賣抵押物之裁定；聲請拍賣抵押 物事件，並無確定實體上法律關係存否之性質，如對於拍賣 程序基礎之私法上權利之存否、有無瑕疵或實際上之清償期 有無變更等情事有爭執，應由爭執其權利之人提起訴訟，以 資救濟，而非依抗告程序聲明不服，有最高法院49年台抗字 第244 號、58年台抗字第524 號51年台抗字第269 號判例意 旨及94年度台抗字第631 號裁定意旨可資參照。三、經查，相對人主張抗告人於102 年10月24日向其借款新台幣 （下同）140 萬元，並以抗告人所有坐落高雄市○○區○○ ○段○○段0000地號土地及同段15819 號建號建物（下稱系 爭不動產）設定普通抵押權，約定於103 年4 月23日清償（ 下稱系爭抵押權），詎清償期屆至未獲清償，為此聲請准予 拍賣抵押物等情，業據其提出他項權利證明書、抵押權設定
契約書、土地及建物登記第二類謄本等為證。系爭抵押權既 為普通抵押權，揆諸首開說明，因必先有被擔保之債權存在 ，而後抵押權始得成立，故相對人縱未提出債權證明文件， 仍無礙於其聲請拍賣抵押物之權利。而依上開證物所示，系 爭抵押權既業經登記，相對人亦已主張抗告人違約，且抗告 人對於系爭不動產確有系爭抵押權之設定登記存在及抵押債 權已屆清償期而未清償之事實亦不爭執，則原法院依上開證 物為形式上審查而准許相對人拍賣抵押物之聲請，即無不當 。抗告人主張無法與相對人取得聯絡，且相對人未經催告， 即逕行聲請拍賣抵押物，於法不符云云，係屬實體問題，應 由抗告人另行提起訴訟，以資解決，尚非本件拍賣抵押物事 件之非訟裁定程式所得審酌，依上揭說明，自無礙於相對人 就設定抵押之不動產聲請拍賣而為清償之權利行使。抗告人 提起本件抗告，請求廢棄原裁定，為無理由，應予駁回。四、據上論結，本件抗告為無理由，依非訟事件法第46條、第21 條第2 項、第24條第1 項，民事訴訟法第495 條之1 第1 項 、第449 條第1 項、第78條，裁定如主文。中 華 民 國 103 年 8 月 29 日
民事第四庭 審判長法 官 朱玲瑤
法 官 鄭峻明
法 官 郭文通
正本係照原本作成。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出再抗告狀，並繳納再抗告費新台幣1,000 元。再為抗告應以適用法規顯有錯誤為理由，並經本院之許可，該許可以原裁定所涉及之法律見解具有原則上重要性者為限，並應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1 第1 項但書或第2 項所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 103 年 8 月 29 日
書記官 蘇千雅