臺灣高雄地方法院刑事判決 103年度訴字第457號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 傅成植
指定辯護人 本院公設辯護人黃秋葉
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴
（102 年度偵字第27732 號），本院判決如下：
主 文
丙○○犯非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，累犯，處有期徒刑叁年叁月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之改造手槍壹枝（槍枝管制編號○○○○○○○○○○，含彈匣壹個）沒收。
事 實
一、丙○○明知具有殺傷力之改造槍枝、子彈，為槍砲彈藥刀械 管制條例第4 條第1 項第1 款、第2 款所列之違禁物，未經 中央主管機關許可不得擅自非法持有、寄藏，竟基於寄藏具 有殺傷力之改造槍枝、子彈之犯意，於民國102 年11月16日 21時許，在高雄市新興區八德路、自立路交岔口附近某電動 玩具店，受真實姓名不詳，綽號「阿德」之成年男子所託， 而收受「阿德」寄放之可供擊發適用子彈、具殺傷力之改造 手槍1 枝（槍枝管制編號：0000000000，含彈匣1 個）及具 殺傷力之非制式子彈5 顆，並自斯時起將上開具有殺傷力之 槍枝、子彈保管、放置於其所駕駛之車牌號碼0000-00 號自 用小客車前座置物箱內，而非法寄藏之。嗣丙○○於同年月 20日21時50分許，駕駛上開自用小客車違規停放於高雄市○ ○區○○○路000 號前時，為警發覺形跡可疑而上前盤查， 經丙○○同意後實施搜索，當場在上開自用小客車上扣得前 述槍、彈等物，始悉上情。
二、案經高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
一、證據能力
㈠按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體 為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203 條至第206 之1 之規定，刑事訴訟法第208 條第1 項定有明文。又依刑事訴 訟法第198 條及第208 條規定，偵查中有關鑑定人之選任及 鑑定機關之囑託，應由檢察官為之，但為因應實務之現實需 求，對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情 形，如檢察官針對該類案件之性質認為當然有鑑定之必要者 ，基於檢察一體之原則，有概括選任鑑定機關之必要，該鑑 定人或鑑定機關亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行
鑑定業務，所出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206 條 所定之傳聞例外，當具有證據能力。查內政部警政署刑事警 察局（下稱刑事局）係經臺灣高雄地方法院檢察署檢察長概 括選任之槍彈有無殺傷力鑑定之鑑定機關，有臺灣高雄地方 法院檢察署92年10月23日雄檢楠文字第0000000000號函及函 附臺灣高雄地方法院檢察署檢察長概括選任鑑定人或囑託鑑 定機關（團體）名冊可稽，是本案司法警察於案件未移送檢 察官偵查前之調查犯罪階段，先行將查扣之槍彈證物送請檢 察機關核定之專責鑑定機關即內政部警政署刑事局實施鑑定 有無殺傷力，基於檢察一體原則，該鑑定機關亦應視同受承 辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務。卷附刑事局102 年 12月16日刑鑑字第0000000000號鑑定書（偵卷第42-43 頁反 面），係刑事訴訟法第206 條所定之鑑定人書面報告，乃傳 聞證據法則之例外，自具有證據能力。
㈡次按，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序 同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情 況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於 法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑 事訴訟法第159 條之5 定有明文。本判決所引用具傳聞性質 之各項證據資料，業據被告丙○○、辯護人表示同意作為證 據（本院審訴卷第67頁），且經本院於審判期日依法踐行調 查證據程序，檢察官、被告及辯護人就上開證據之證據能力 均未爭執，於言詞辯論終結前亦未聲明異議，復查無依法應 排除證據能力之情形，依上開規定，應有證據能力。二、認定事實所憑證據及理由
㈠上開事實，終據被告丙○○於本院審理中所坦承不諱（本院 審訴卷第66頁反面、訴字卷第29頁反面、32頁反面），並有 高雄市政府警察局保安警察大隊特勤中隊刑事案件扣押筆錄 、扣押物品目錄表、查獲扣案槍、彈照片11張、上開自用小 客車內發現槍、彈情況之現場照片4 張等件在卷可稽（警卷 第17-20 、26-28 頁）；又扣案槍、彈經送請刑事局鑑定結 果為：送鑑手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000號）認係改 造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，車通金屬槍管內阻鐵 而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力 ；送鑑子彈5 顆，均係由金屬彈殼組合直徑9.0 ±0.5mm 金 屬彈頭而成之非制式子彈，經試射後，均可擊發，認具殺傷 力等情，有刑事局102 年12月16日刑鑑字第0000000000號鑑 定書1 份暨照片9 張、103 年6 月30日刑鑑字第0000000000
號函等件附卷可稽（偵卷第42-43 頁、本院訴字卷第16頁） ，足認上開扣案之改造手槍、子彈均具有殺傷力無訛。則被 告上開任意性自白，核與事實相符，堪予採為認定事實之憑 據。
㈡又扣案槍、彈係被告受「阿德」所託保管此情，亦據被告於 警詢、偵查及本院審理時供述：扣案槍、彈是在102 年11月 16日21時許，由綽號「阿德」之男性友人在高雄市新興區八 德路、自立路口附近某電動玩具店所寄放，而交給伊暫時保 管，之後槍、彈便一直放在車上，查獲當天伊是要將槍、彈 交還給「阿德」，伊不知道「阿德」之真實姓名，「阿德」 年紀大約40至45歲左右，伊係撥打門號0000000000號等行動 電話與「阿德」聯繫等情明確（警卷第4-5 頁、偵卷第11頁 及反面、本院102 年度聲羈字第732 號卷〈下稱聲羈卷〉第 7-8 頁、訴字卷第31頁反面-32 頁），且觀之被告所使用門 號0000000000號之行動電話，於為警查獲前，確曾撥打門號 0000000000號予綽號「德阿」（閩南語中與「阿德」之意相 通）之友人，該門號0000000000號電話於案發時亦屬正常開 通使用中之情況等節，亦有卷附高雄市政府警察局保安警察 大隊槍砲、毒品案件嫌犯通聯紀錄表、上開門號之台灣大哥 大資料查詢結果可稽（警卷第7 頁、偵卷第39頁），核與被 告上開供述內容相符，堪認被告所謂「阿德」應確有其人， 則被告供述上情，亦可採信。至本案雖未能依被告供述循線 查獲「阿德」，然「阿德」既知將槍、彈寄放他處以避追查 ，顯見其事先即對警方查緝有所防備，又自被告之行動電話 中，雖可得知「阿德」使用之門號，然坊間使用他人名義申 辦行動電話之情況頗為常見，如非透過事先監聽、佈線等偵 查作為，亦未必得以順利循相關申辦資料，如願查獲「阿德 」其人，尚難以檢警偵查結果未能查獲「阿德」，而認為被 告所述不實。是以被告係受「阿德」所託寄藏扣案槍、彈一 情，亦堪認定。
㈢至被告雖於偵查中一度辯稱：「阿德」向伊表示該槍枝為道 具槍，該槍身上有鑄印「MODEL GUN 」（即模型槍）字樣， 伊因此便認為該槍枝為道具槍云云（偵卷第11頁反面、本院 聲羈卷第7 頁）。然查：扣案槍枝係車通金屬槍管內阻鐵而 成，業據刑事局鑑定明確，已如前述，且觀之卷附扣案槍枝 照片（警卷第26頁），更可以目視觀察槍管內部業已打通， 則一般人自外觀上均可輕易發現槍管貫通情況。而槍管貫通 之作用，係為使子彈能經由槍管射出，此乃一般常識，被告 為專科肄業且為常備兵役，有其個人戶籍資料在卷可參，堪 認其受有基本軍事訓練，則其對於槍管貫通之槍枝係可發射
子彈具有殺傷力一節，自有認識。另槍枝之槍身上原可任由 製造者或持有者鑄印各種字樣，該字樣與槍枝機械性能如何 、有無殺傷力等，係屬二事，本無從以此為判斷槍枝有無殺 傷力之依據，此為社會上一般心智成熟之人所週知，否則豈 非容許取巧者將槍枝任意打上「MODEL GUN 」等字樣，即可 達成避重就輕之不當結果，而脫免非法持有或寄藏槍枝罪責 ？則依扣案槍枝為一般人自外觀即可一望而知發現槍管已經 貫通，具有殺傷力等情觀之，以被告為一具備通常知識之成 年人，豈有可能僅憑槍身上有「MODEL GUN 」等字樣，即輕 信該槍枝無殺傷力？是被告上開辯解顯屬避重卸責之詞，難 以採信。堪認被告在主觀上確已認識扣案槍枝為具殺傷力之 槍枝，仍予寄藏乙節，甚為明確。
㈣綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科 。
三、論罪
㈠按寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必 先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之 受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過，此之 持有係受寄之當然結果，故法律上宜僅就寄藏行為為包括之 評價，不再就持有行為予以論罪。而寄藏與持有之界限，應 以持有即實力支配係為他人或為自己而占有為判別準據（最 高法院97年度台上字第2334號判決意旨參照）。查被告丙○ ○於警詢、偵查及本院審理時均已供承扣案槍、彈是綽號「 阿德」之成年男子（因無證據證明該真實姓名不詳，綽號「 阿德」之男子為未成年人，起訴書亦未為此認定，應認「阿 德」已成年）於102 年11月16日寄放等語明確，且經本院認 定如前，故被告於接受「阿德」寄託、為之代藏扣案槍、彈 時，已成立寄藏罪，其持有為寄藏之當然結果，應論以寄藏 罪，不另論以持有罪。
㈡核被告上開所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項 未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，及同條例第 12條4 項之未經許可寄藏子彈罪；又按犯罪曾否起訴，應以 起訴書狀所記載之被告及犯罪事實為準，不受起訴書所引犯 罪法條之拘束。是以若起訴書犯罪事實欄內，對此項行為已 予以記載，即為法院應予審判之對象。至於起訴書引用之被 告犯罪法條僅係公訴人主張被告觸犯何一罪名之意見，供法 院審判之參考（最高法院83年度台上字第204 號、第1124號 判決意旨參照）。起訴書起訴法條欄雖認被告係犯非法「持 有」可發射子彈具殺傷力之槍枝、子彈罪，惟扣案槍、彈係 被告受「阿德」寄託、為之代藏等情，業如前述，且起訴事
實中已有敘及此情，堪認檢察官係起訴被告「寄藏」扣案槍 、彈之事實，僅係誤引起訴法條及罪名，本院自不受起訴書 記載法條、罪名之拘束，併此敘明。被告以一行為同時寄藏 槍枝及子彈，係以一行為觸犯前開2 罪名，為想像競合犯， 應依刑法第55條規定從較重之未經許可寄藏可發射子彈具有 殺傷力之槍枝罪論處。
㈢被告前於100 年間因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以 100 年度訴字第384 號判處有期徒刑9 月，並經臺灣高等法 院臺中分院以100 年度上訴字第1322號判決駁回上訴確定， 於101 年5 月17日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告 前案紀錄表1 份在卷可稽，被告於受有期徒刑執行完畢後， 5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑 法第47條第1 項規定，加重其刑（又依司法院101 年第5 次 裁判書類審查委員會建請司法院通函各地方法院轉知候補、 試署法官參考改進事項：前科表乃科刑資料，爰不記載於事 實欄）。
四、科刑
㈠爰審酌被告丙○○明知具有殺傷力之槍枝、子彈潛藏致人死 傷之危險，均為管制物品，國家亦嚴禁私人擁槍，竟無視法 律禁令而非法寄藏之，無異助長槍枝氾濫，且對他人之身體 、生命及社會治安均構成潛在危險，其犯罪動機、目的均屬 可議。惟念及被告犯後已知坦承犯行，態度尚稱良好，且寄 藏槍、彈之數量非鉅，亦未曾實際擊發或持之犯案，而未生 實際危害，及其除前開構成累犯之前案記錄不予重複評價外 ，尚有於96年間因施用毒品遭法院判刑、執行之前科，素行 欠佳，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，復斟酌被 告目前未婚，家境小康，案發時任職旅宿業，每月收入約新 臺幣4 萬元，有正當工作，受有大專畢業之教育程度等家庭 生活狀況、品行、智識程度等一切情狀，量處如主文所示之 刑，並就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準，以資懲儆 。
㈡又按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀 上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過 重者，始有其適用，至於被告無前科，素行端正，子女眾多 等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減 輕之理由（最高法院51年台上字第899 號判例意旨參照）。 被告雖以其父業已死亡，母親年事甚高，姊姊已經出嫁，除 被告外別無其他家人可以照顧母親，且其因誤交損友而一時 失察，然其持有槍枝並未獲利或為其非法用途，犯罪時間甚 短，查獲槍、彈數量非鉅，如予宣告法定低度刑期，猶嫌過
重，請求依刑法第59條酌減其刑等情（見本院審訴卷第44頁 之刑事答辯狀）。惟查，被告不論係因何等動機而持有上開 槍枝，衡諸槍枝對社會治安造成潛在危險性重大，以被告當 時為年逾30歲且有工作、社會生活經歷之成年人，對此自不 能諉為不知，縱其係受友人所託寄藏，仍不足以使社會一般 多數人引起同情，難認其犯罪之情狀顯可憫恕。至被告以其 母尚待照料或寄藏槍枝時間久暫、數量多寡等情，然此或係 被告個人或家庭因素，或係犯罪之情狀，依前開說明，僅屬 法定刑內從輕科刑之標準，尚不足以在客觀上足以引起一般 同情而據為酌量減輕之理由，自無從依刑法第59條酌減其刑 。是被告主張應予酌減其刑，尚無足採。
五、沒收
扣案改造手槍（槍枝管制編號：0000000000，含彈匣1 個） 1 枝，經鑑定結果認具有殺傷力，已如上述，屬違禁物，應 依刑法第38條第1 項第1 款之規定，不問屬於犯罪行為人與 否，均應宣告沒收。至查獲具殺傷力之子彈5 顆，因均已試 射，現僅餘彈殼而無殺傷力，已非違禁物，爰不併予宣告沒 收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項，刑法第11條前段、第47條第1 項、第55條、第42條第3 項前段、第38條第1 項第1 款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 8 月 19 日
刑事第四庭 審判長法 官 林韋岑
法 官 林書慧
法 官 洪毓良
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 103 年 8 月 19 日
書記官 陳惠芳
附錄本案所犯法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金。第
1 項至第3 項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。