臺灣高雄地方法院刑事判決 103年度訴字第409號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 盧彥緯
指定辯護人 本院公設辯護人黃文德
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（102年
度偵字第16943號、102年度偵字第21328號），本院判決如下：
主 文
甲○○犯如附表一所示叁罪，各處如附表一所示之刑。應執行有期徒刑壹年貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。如附表二編號1所示之物沒收之。
事 實
一、甲○○（尚未成年）明知愷他命（即Ketamine）係毒品危害 防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，不得非法持 有、轉讓，竟基於轉讓第三級毒品之犯意，各於如附表一所 示之時地，無償交付如附表一所示之第三級毒品愷他命予少 年葉○安（民國86年12月生，真實姓名年籍詳卷）、徐○峰 （原名徐○良，87年6月生，真實姓名年籍詳卷）及洪○江 （86年8月生，真實姓名年籍詳卷）等3人而轉讓之。嗣因警 察循線尋獲中輟少年葉○安，並依法聲請搜索票至甲○○位 於高雄市○○區○○街0巷0號6樓之住處執行搜索，查扣如 附表二所示之物，而悉上情。
二、案經高雄市警察局新興分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信 之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據， 刑事訴訟法第159條之2定有明文。是依本條規定，被告以外 之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述，屬 傳聞證據，依同法第159條第1項規定，本無證據能力，必具 備「可信性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開第 159條之2規定，認有證據能力，而得採為證據。經查，卷內 證人徐○峰、洪○江之警詢筆錄，既經被告之辯護人於準備 程序期日爭執其證據能力，復無其他法律規定之例外情形， 則其等警詢中所為陳述，除依刑事訴訟法第166之1第2項、 第3項第6款，第166條之2等規定，及行使反詰問之一方得以 陳述人先前不一致之陳述為彈劾證據之原則，而用以為爭執 被告、證人、鑑定人陳述證明力之彈劾證據外，不得直接作 為認定被告犯罪事實存否之證據。
二、又被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不 符刑事訴訟法第159條之1至4條之規定，而經當事人於審判 程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時 之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護 人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為 證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有 明文。經查本院認定事實所憑之證據，部分屬傳聞證據，惟 檢察官、被告均知有同法第159條第1項不得為證據之情形， 除前述徐○峰、洪○江之警詢筆錄外，均同意作為證據（本 院審訴卷第19頁），復未於本院言詞辯論終結前聲明異議， 本院審酌該等言詞或書面陳述作成之情況，並無非出於任意 性或不正取供，或違法或不當情事，且客觀上亦無不可信之 情況，堪認為適當，依上揭規定，洵具證據能力。貳、實體部分
一、事實認定：
㈠附表一編號1所示之事實：
上開事實，業據被告於審理中坦承不諱（參審訴卷第18頁、 本院訴字卷第18頁、第27頁反面），核與證人即少年葉○安 於警詢中之證述大致相符（參警一卷第6頁反面、警二卷第 18頁），並有前揭愷他命1包扣押在案，及高雄市政府警察 局少年警察隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品照 片2張、高雄市立凱旋醫院（下稱凱旋醫院）102年6月25日 高市凱醫驗字第24356號濫用藥物成品檢驗鑑定書、葉○安 指認被告之指認犯罪嫌疑人紀錄表等在卷可證（參警一卷第 9至10、12至15、17頁），足認被告自白與事實相符，堪信 為真。
㈡附表一編號2、3所示之事實：
⒈被告確於如附表一編號2、3所示之時地，各交付如附表一 編號2、3所示之第三級毒品愷他命予少年徐○峰、洪○江 等情，除經證人即少年徐○峰於本院審理中、少年洪○江 於偵訊及本院審理中證述在案（偵一卷第36頁反面、本院 訴字卷第18頁反面、22頁反面至23頁），並有愷他命1包 扣押在案，如前所述，並據被告於審理中坦承不諱（參本 院審訴卷第18頁、本院訴字卷第18頁、第27頁反面），堪 信屬實。
⒉至被告交付上開愷他命予少年徐○峰、洪○江，並未基於 營利之意圖，或有取得對價一情，業據本院認定如下： ⑴按施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強證據
以擔保其供述之真實性。良以施用毒品者其供述之憑信 性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破 獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、 或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自 有合理之懷疑。是本院一貫之見解，認施用毒品者關於 其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保 其供述之真實性，俾貫澈刑事訴訟無罪推定及嚴格證明 之基本原則。又關於毒品施用者其所稱向某人購買毒品 之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱 使並無瑕疵，仍須補強證據佐證而言，以擔保其供述之 真實性。該所謂補強證據，必須與施用毒品者關於相關 毒品交易之供述，具有相當程度之關聯性，且足使一般 人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信 其為真實，始足當之，最高法院96年度台上字第1029號 、94年度台上字第2033號判決判決意旨足供參考。 ⑵就附表一編號2所示之事實，雖依證人徐○峰於警詢、 偵訊及本院審理中均稱其有交付對價予被告，惟就購買 之數額，地點，於警詢時先係稱：向被告購買過價值新 臺幣（下同）300元之愷他命2至3次、價值500元之愷他 命2至3次；均在位於高雄市左營區果貿社區之全日超商 前向被告購買等語（警二卷第9頁反面），嗣於偵查中 改稱：購買之地點均在被告住處，最後一次向被告購買 ，是用1千元購買1包1公克之愷他命等語（偵一卷第19 頁反面），而在本院審理中又稱係以300元至500元向被 告購買，是去被告常去之果貿社區找被告，交易地點不 是在被告家中就是在全日超商；某次以300元向被告購 買時，證人洪○江亦有在場看到等語（本院訴字卷第18 至20頁），其說詞不僅前後反覆，亦與證人洪○江於偵 查及本院審理時具結證稱：未曾看到有人向被告買愷他 命，亦未看過證人徐○峰向被告購買毒品，不清楚徐○ 峰是否曾向被告買過等語（參偵卷第37頁、本院訴字卷 第22頁）不符，難謂並無瑕疵。況觀諸警方對證人徐○ 峰及被告之詢問經過，警方於被告家中搜出如附表二編 號1所示之愷他命1包時，曾詢問被告上開物品係何人所 有，而被告該時否認係其所有，並稱該包愷他命應是證 人徐○峰到其住所玩鬧時掉下來所遺留者，證人徐○峰 曾在其住所施用愷他命，並曾拿出1包白色粉末物品告 知他是毒品等語（參警一卷第4頁反面至第5頁），嗣後 警方以此詢問證人徐○峰時，證人徐○峰立即否認，並 聲稱其所施用之毒品尚須向被告購買等語（參警二卷第
10頁），嗣後證人徐○峰並於偵訊中表示：被告在警局 作筆錄時，說毒品是我賣給他，其實毒品是他賣的，因 為這樣我們二人不愉快等語（參偵一卷第19頁），而被 告亦於偵訊中陳稱：因為之前我把證人徐○峰當小弟看 待，我會打他，所以他誣賴我賣毒品給他等語（偵一卷 第28頁反面），自此可知，證人徐○峰及被告本有宿怨 ，且證人徐○峰於警詢時對於被告稱扣案毒品係其所有 一事心懷不滿，是其證詞之證明力自較薄弱，而難以盡 信。本件證人之證述已有瑕疵，而本案所扣之毒品數量 極微，與被告辯稱係之前為自己施用所需，以2千元一 次向他人購入，之後亦曾轉讓部分予本案少年葉○安、 徐○峰、洪○江等人，故餘下少許等語，連同本案所扣 如附表二編號2、3所示之電子磅秤及夾鏈袋，均係供被 告施用所用之物一事，尚難認有違常情，不得遽認一定 係供被告販賣所用，是尚無從以上開證據，即認被告交 付愷他命予證人徐○峰係基於營利之意圖，或有收取對 價，僅可認定被告確有轉讓第三級毒品愷他命予證人徐 ○峰，而非如起訴書所指之販賣行為。
⑶至就附表一編號3所示之事實，雖據證人洪○江於偵訊 中證稱曾於102年4月初某日在被告家中向被告購買價值 約300元、摻有愷他命之香菸3支等語（偵一卷第36頁反 面），惟於本院審理中則具結改稱：我曾於102年4月間 某日施用愷他命，其毒品來源是向被告無償取得的，因 為當時與被告關係不錯；我也曾給被告錢，但不是購買 愷他命的對價，是因為當時被告狀況不好，我給他錢吃 飯，算是借他的，錢也不是在被告給我愷他命的時候給 的等語（參本院訴字卷第21頁反面至23頁），其前後證 述已有明顯之出入。雖證人洪○江亦陳稱其對時間較近 之事項記憶較清楚，然上開證言之出入並非關於購買時 間、地點及金額等細節之出入，而是就是否購買毒品此 一基本事實證述有矛盾，故雖本院斟酌認定就轉讓愷他 命的數量，確係以證人洪○江偵訊所稱，係受讓3支摻 有愷他命的香菸，而非以其嗣後在本院審理時所稱，僅 受讓1、2支摻有愷他命之香菸，然就其是否係向被告購 買，抑或僅係無償受讓，此部分之證詞已有明顯之瑕疵 ，且非記憶模糊即可解釋。況檢察官所提之補強證據， 如本案所扣之毒品，因數量極微已難以作為被告交易毒 品之補強證據；至所扣之夾鏈袋及電子磅秤，則據被告 陳稱係自己施用分裝用，此部分亦難認不實等情，如前 所述，無從認定被告交付愷他命予證人洪○江係基於營
利之意圖，或有收取對價。是依相關證據，僅可認定被 告確有轉讓第三級毒品愷他命予證人洪○江，而非如起 訴書所指之販賣行為。
㈢綜上所述，被告轉讓第三級毒品愷他命予葉○安、徐○峰及 洪○江等犯行事證明確，堪以認定，自應依法論科。二、按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三 級毒品，不得持有或轉讓。又愷他命固屬管制藥品，惟並未 「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸 出、販賣或陳列」，並非藥事法第22條第1項第1款所稱之禁 藥，且本案被告所轉讓之愷他命並無證據證明其來源是否屬 藥事法第20條第1項第1款未經核准擅自製造之偽藥，或係同 法第22條第1項第2款未經核准擅自輸入之禁藥，或合法產品 非法使用之毒品，依罪疑惟輕原則，不予認定為藥事法所定 之偽藥或禁藥。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第8 條第3項之轉讓第三級毒品罪（並無證據證明所轉讓之愷他 命達淨重20公克以上）。被告轉讓第三級毒品前持有之低度 行為，應為其轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。公訴意旨 雖認被告就如附表一編號2、3所示之行為，均涉犯販賣第三 級毒品罪嫌，然依卷內證據，尚不足以證明被告交付愷他命 予徐○峰、洪○江係基於營利之意圖或有收取對價，業據本 院認定如前，是公訴意旨容有誤會，惟因起訴社會基本事實 同一，法院自得予以變更起訴法條而審理之，併此敘明。三、爰審酌被告明知愷他命係列管之毒品，並自承有施用之習慣 （本院訴字卷第24頁反面），應知一旦使用容易成癮，濫行 施用，非但對施用者身心造成傷害，且將因其成癮性，常使 施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，容易造成家庭破 裂、社會不安，仍為轉讓之犯行，其轉讓之行為，已助長毒 品流通，致生危害於社會及他人身體健康；另考量其犯後於 審理中終坦承犯行、且屬無償轉讓，尚無從中得利、而其轉 讓數量甚微，所造成之損害程度尚輕、其自述為高職肄業之 智識程度、家境勉持之經濟狀況等一切情狀，各量處如主文 所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。並依刑法第51條數 罪併罰所採限制加重原則，及多數犯罪責任遞減原則之法理 ，定其應執行刑如主文所示，併諭知易科罰金之折算標準。四、末按毒品危害防制條例第2條第2項規定，毒品依其成癮性、 濫用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、 意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉 讓不同品項之毒品等行為，分別定其處罰。至施用或持有第 三、四級毒品，因其可罰性較低，故除持有第三級、第四級 毒品純質淨重20公克以上者，同條例第11條第5項、第6項有
處罰規定外，其餘並未設處罰之規定，僅就施用及持有第一 、二級毒品科以刑罰。但鑑於第三、四級毒品均係管制藥品 ，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有； 第18條第1項中段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理 由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1 項中段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用、持有第三、四級 毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、 以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品 ，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條 項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所 定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條 、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之 物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、 四級毒品之沒收依據。又同條例對於查獲之製造、運輸、販 賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用 及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已 構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑 法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之（最高法 院100年第3次刑事庭會議決議參照）。是扣案如附表二編號 1所示之第三級毒品愷他命1包（驗餘淨重計0.104公克）， 被告自承為其轉讓所餘（參本院訴字卷第28頁），依前揭說 明，應依刑法第38條第1項第1款規定，在被告最後一次轉讓 犯行之罪刑項下宣告沒收；又其包裝袋因沾染愷他命而難以 析離，應併予沒收之。至鑑驗時採樣之愷他命，已因鑑驗用 罄而滅失，而如附表二編號2、3所示之物，雖據被告自承為 其所有，然稱係為施用分裝所用之物（同卷第24頁反面）， 亦無其他證據證明係供本件轉讓毒品所用，均不予沒收，併 此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第8條第3項，刑法第11條、第41條第1項前段、第38條第1項第1款、第51條第5款，判決如主文。本案經檢察官郭來裕到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 8 月 19 日
刑事第二庭 審判長法 官 蔡廣昇
法 官 洪韻婷
法 官 李怡蓉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿
逕送上級法院」。
中 華 民 國 103 年 8 月 19 日
書記官 蔡妮君
附表：
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│編│受讓人│行為時間│行為地點│行為毒品及│罪名及宣告刑 │
│號│ │ │ │數量 │ │
├─┼───┼────┼────┼─────┼───────────┤
│ 1│葉○安│102年4月│高雄市左│愷他命1包 │甲○○犯轉讓第三級毒品│
│ │ │1日 │營區果峰│（重量不詳│罪，處有期徒刑陸月，如│
│ │ │ │街6巷1號│，價值約 │易科罰金，以新臺幣壹仟│
│ │ │ │昌6樓 │300元） │元折算壹日。 │
├─┼───┼────┼────┼─────┼───────────┤
│ 2│徐○峰│102年4月│高雄市左│愷他命1包 │甲○○犯轉讓第三級毒品│
│ │ │間某日 │營區果峰│（重量不詳│罪，處有期徒刑陸月，如│
│ │ │ │街6巷1號│，價值約 │易科罰金，以新臺幣壹仟│
│ │ │ │昌6樓 │300元） │元折算壹日。 │
├─┼───┼────┼────┼─────┼───────────┤
│ 3│洪○江│102年4月│高雄市左│摻有愷他命│甲○○犯轉讓第三級毒品│
│ │ │間某日 │營區果峰│（重量不詳│罪，處有期徒刑陸月，如│
│ │ │ │街6巷1號│）之香菸3 │易科罰金，以新臺幣壹仟│
│ │ │ │昌6樓 │支 │元折算壹日。扣案如附表│
│ │ │ │ │ │二編號1所示之物沒收之 │
│ │ │ │ │ │。 │
└─┴───┴────┴────┴─────┴───────────┘
附表二：
┌──┬─────────────────┬───┬────────┐
│編號│ 扣案物名稱及數量 │所有人│備註 │
├──┼─────────────────┼───┼────────┤
│ 1 │第三級毒品愷他命（含包裝袋），驗前│甲○○│依刑法第38條第1 │
│ │淨重0.114公克，驗後淨重0.104公克 │ │項第1款，予以沒 │
│ │ │ │收。 │
├──┼─────────────────┤ ├────────┤
│ 2 │空夾鏈袋1包 │ │被告所有，惟非供│
├──┼─────────────────┤ │本案犯罪所用，爰│
│ 3 │電子磅秤1台 │ │不予宣告沒收。 │
└──┴─────────────────┴───┴────────┘ 論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第8條
轉讓第一級毒品者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新
臺幣 1 百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。