臺灣高雄地方法院刑事判決 103年度訴字第284號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 鍾伸佑
被 告 陳雅欣
上2人共同 康進益律師
選任辯護人 康鈺靈律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（102 年
度偵字第16912 、10450 、11447 號），本院判決如下：
主 文
鍾伸佑販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年肆月，未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣玖佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年陸月，未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年肆月，未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑玖年陸月，未扣案之販賣第二級毒品所得合計新臺幣參仟玖百元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。陳雅欣犯幫助販賣第二級毒品罪，處有期徒刑貳年。緩刑參年，緩刑期間付保護管束。
陳雅欣其餘被訴販賣第二級毒品部分，均無罪。 事 實
一、緣鍾伸佑與陳雅欣係夫妻關係，鍾伸佑前因施用毒品案件， 經國防部南部地方軍事法院以97年度訴字第166 號判處有期 徒刑6 月確定，於民國99年3 月10日縮刑期滿執行完畢。二、詎鍾伸佑仍不知悔改，其與陳雅欣均明知甲基安非他命（起 訴書誤繕為安非他命，應予更正，下同）屬毒品危害防制條 例第2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品，不得非法持有 、販賣，鍾伸佑竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意， 以其持有之門號0000000000號（該門號係案外人許明憲所申 辦）行動電話作為對外聯絡販賣毒品之工具，另陳雅欣基於 幫助販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，2 人分別 為下列之販賣第二級毒品、幫助販賣第二級毒品之行為： ㈠利添福於102 年4 月11日15時35分04秒、15時48分14秒、16 時22分59秒、18時59分32秒，以其持用之門號0000000000號 行動電話，與鍾伸佑持用之0000000000號行動電話（該門號 係案外人許明憲所申辦）聯絡購買第二級毒品甲基安非他命 事宜，鍾伸佑應允之，並稱待其準備好後，即與利添福進行 交易。是日19時58分01秒、20時36分42秒、20時53分42秒、 21時7 分50秒許，利添福以其持用之門號0000000000號行動
電話，撥入鍾伸佑所使用之門號0000000000號行動電話，欲 詢問鍾伸佑是否已準備好要交易及是否已抵達約定之交易地 點時，因鍾伸佑在忙或正在騎車、無暇接聽電話，陳雅欣乃 受鍾伸佑之託代為接聽利添福之來電，陳雅欣明知利添福係 欲向鍾伸佑購買甲基安非他命，竟仍基於幫助鍾伸佑販賣第 二級毒品以營利之犯意，依鍾伸佑之指示代為轉告利添福： 鍾伸佑與其相約在高雄市旗山區五月花酒店前進行交易及鍾 伸佑快到約定地點等訊息，以利鍾伸佑與利添福進行交易。 嗣鍾伸佑與陳雅欣共同騎乘機車至五月花大酒店附近後，由 鍾伸佑自行於是日21時08分06秒（陳雅欣與利添福結束通聯 ）後至21時21分43秒（鍾伸佑撥打電話給利添福，質問利添 福交付之價金不符）間之某時，前往上開約定地點，以1,00 0 元之價格（起訴書誤繕為500 元），販賣並交付1 包（重 量不詳）第二級毒品甲基安非他命予利添福，而完成交易。 惟利添福僅支付900 元，並推詞100 元已加油花掉。而陳雅 欣即以上開方式幫助鍾伸佑販賣第二級毒品甲基安非他命。 ㈡耿書華於102 年4 月11日11時09分44秒、12時20分25秒、12 時22分51秒、13時31分11秒、13時45分18秒、13時59分07秒 許，以其持用之門號0000000000號行動電話，與鍾伸佑持用 之門號0000000000號行電話聯絡購買第二級毒品甲基安非他 命事宜，鍾伸佑應允後，2 人相約在高雄市六龜區新寮某土 地公廟附近之彩虹橋進行交易。鍾伸佑隨後於是日13時59分 27秒結束通聯後之某時（起訴書誤繕為4 月11日14時許）， 在上開約定地點，以2,000 元之價格，販賣並交付1 包（重 量不詳）第二級毒品甲基安非他命予耿書華，而完成交易。 嗣耿書華於4 月13日13時35分03秒撥打電話予鍾伸佑，2 人 相約在高雄市旗山區「燦坤3C」前，由耿書華償還上揭購買 毒品甲基安非他命之價金2,000 元予鍾伸佑。 ㈢賴建治於102 年4 月14日18時27分0 秒、21時33分28秒、4 月15日0 時17分25秒、0 時21分22秒、0 時37分13秒、0 時 39分03秒許，以其持用之門號0000000000號行動電話，與鍾 伸佑持用之門號0000000000號行電話聯絡購買第二級毒品甲 基安非他命事宜，鍾伸佑應允後，2 人相約在高雄市旗山區 「麥當勞」前進行交易。鍾伸佑隨後於是日0 時40分28秒結 束通聯後起至0 時58分13秒（賴建治打電話給鍾伸佑，請鍾 伸佑將賴建治的電話號碼告知綽號「阿勇」之彭志勇）間之 某時，在上開約定地點，販賣並交付1 包（重量不詳）第二 級毒品甲基安非他命予賴建治，並向賴建治收取價金1,000 元，而完成交易。
三、嗣警方據報，循臺灣高雄地方法院檢察署檢察官向本院聲請
核發通訊監察書，對鍾伸佑持用之0000000000號行動電話門 號實施通訊監察後，經警102 年4 月22日22時5 分許，持臺 灣高雄地方法院檢察署檢察官拘票及本院核發之搜索票，在 高雄市○○區○○路0 ○0 巷00號拘提陳雅欣到案；而鍾伸 佑則於102 年5 月2 日18時許，在屏東縣高樹鄉○○路0 ○ 00號前，為警攔檢，並在其駕駛之車牌號碼00-0000 號自小 客車內扣得甲基安非他命5 包（驗餘淨重分別為0.680 公克 、0.124 公克、0.120 公克、3.390 公克、0.086 公克）、 1 粒眠1 顆（粉橘色、驗餘淨重0.132 公克）、空夾鏈袋1 包、吸食器1 支、分裝杓1 支、電子秤1 台、手機3 支及現 金4,700 元，復於同日19時35分許，經鍾伸佑帶同警方在高 雄市○○區○○路0 ○0 巷00號住處同意搜索，扣得鍾伸佑 施用剩餘之毒品甲基安非他命1 包（毛重0.7 公克，業於鍾 伸佑所犯施用第二級毒品案件中諭知沒收銷燬）、吸食器等 物，並分別約談購買毒品之等人後，因而查知上情。三、案經高雄市政府警察局苓雅分局報告臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、程序部分：
一、證據能力部分：
㈠按刑事訴訟法第159 條之1 所規定，被告以外之人於偵查中 向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據 。其立法理由係以偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄， 或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞 證據，且常為認定被告有罪之證據，自理論上言，如未予被 告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似與當事 人進行主義之精神，不無扞格之處，對被告之防禦權亦有所 妨礙，然刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公 訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時， 偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵 守法律規定，不致違法取供，其可信性甚高，為兼顧理論與 實務，而對被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除 顯有不可信之情況者外，得為證據。乃同法第159 條第1 項 所謂得作為證據之「法律有規定者」之一，為有關證據能力 之規定，係屬於證據容許性之範疇。而被告之反對詰問權係 指訴訟上被告有在公判庭當面詰問證人，以求發現真實之權 利，此與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成 為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。否 則，如被告以外之人於本案審判中所為之陳述，與其先前在
檢察官偵查中所為之陳述不符時，即謂後者無證據能力，依 同法第155 條第2 項規定，即悉數摒除不用，僅能採取其於 本案審判中之陳述作為判斷之依據，按之現行刑事訴訟法關 於傳聞證據排除例外之規定，殊難謂為的論（最高法院96年 台上字第7448號判決參照）。又按「詰問權係指訴訟上當事 人有在審判庭輪流盤問證人，以求發現真實，辨明供述證據 真偽之權利，其於現行刑事訴訟制度之設計，以刑事訴訟法 第166 條以下規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據程 序之一環；與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而 得成為證明犯罪事實存在與否之證據適格，性質上並非相同 。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被 告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查 證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中訊問證人，法無 明文必須傳喚被告使之得以在場；刑事訴訟法第248 條第1 項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，事實上 亦難期被告有於偵查中行使詰問權之機會。此項未經被告詰 問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴 訟法第159 條之1 第2 項之規定，原則上屬於法律規定為有 證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其 得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所 為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查 之證據，非為無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權 之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合 法調查之證據。經查，證人利添福、耿書華、賴建治於偵查 中在檢察官前，以證人身分具結後所為之陳述，並無前述之 顯有不可信之情況，且被告鍾伸佑、陳雅欣及其辯護人復未 曾提及檢察官在偵查時有何不法取供，致證人利添福、耿書 華、賴建治之證詞有顯不可信之情事，且證人利添福、耿書 華、賴建治於本院審理時，業經傳喚到庭具結證述，並經檢 察官、被告2 人及等其辯護人進行交互詰問程序，已保障被 告對質詰問權之行使，而未影響其訴訟防禦權，且經本院審 理時，復將證人利添福、耿書華、賴建治之偵訊筆錄，提示 予被告2 人及其等之辯護人並告以要旨，則證人利添福、耿 書華、賴建治於檢察官偵查中之陳述，即屬完足調查之證據 ，自得採為本件證據，而有證據能力。
㈡按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之 文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄 音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物；刑事訴訟法第165 條之1 第2 項所稱之證物，如其蒐證程式合法，並經合法調 查，自具證據能力。因此檢察官如提出通訊監察錄音之譯文
為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查 犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165 條之1 所列 之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之 譯文相符。而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關 單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執， 經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯 論者，程式自屬適法（最高法院著有95年度台上字第295 號 、94年度台上字第4665號判決意旨參照）。被告鍾伸涉犯毒 品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪，屬最輕 本刑為3 年以上有期徒刑之罪，屬得核發通訊監察書之範圍 ，且警察機關執行本案之通訊監察，係依據本院所核發102 年聲監字第644 號通訊監察書（見本院103 年度訴字第284 號卷《下稱本院卷》㈡第108-4 頁），並由執行監聽機關依 實施通訊監察，並就上開電話中之通話內容，轉譯為卷附通 訊監察譯文表，而被告鍾伸佑、陳雅欣及其等辯護人於本院 準備程序及審理中均不爭執上開譯文內容之真實性，且經本 院於審判期日依法踐行提示上開監聽譯文之調查證據程序， 本案卷附如附表所示之通訊監察譯文，具有證據能力。 ㈢按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事 人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳 述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理 人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為 證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別 定有明文。查本判決其餘所引用被告以外之人於審判外之陳 述，檢察官、被告鍾伸佑、陳雅欣及其等之選任辯護人於本 院審判期日對前開證據方法之證據能力表示同意有證據能力 （見本院卷㈡第275 頁），且檢察官、被告鍾伸佑、陳雅欣 及其等之選任辯護人就上述證據資料，並未就有合於刑事訴 訟法第159 條第1 項不得為證據之情形於本院言詞辯論終結 前聲明異議，而上述證人之證述、文書卷證資料亦經本院於 審理期日逐一提示、朗讀，並告以要旨，本院復審酌該等證 據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕 疵，且為證明犯罪事實存否所必要，認以之作為證據應屬適 當，揆諸前開規定，自皆有證據能力。
㈣又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述 而為之規範。本判決以下引用之其餘非供述證據，無刑事訴 訟法第159 條第1 項規定傳聞法則之適用，因與本案待證事
實具有關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，本院 於審判期日亦就此部分非供述證據依法踐行調查程序，依法 自得作為證據。
二、查安非他命係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列 之第二級毒品，甲基安非他命則屬同條項款附表（即其附表 二編號89）所載之相類製品，依行政院衛生署管制藥品管理 局之相關函釋，二者雖多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水，為 白色、略帶苦味之結晶，但使用劑量及致死劑量，仍屬有別 ，且目前國內發現者似都為甲基安非他命之鹽酸鹽（參見司 法院編印之「法官辦理刑事案件參考手冊㈠」第282 頁、第 292 頁、第293 頁），可見安非他命與甲基安非他命，係毒 性有差別之第二級毒品。被告鍾伸佑於警詢、偵訊時、證人 耿書華、賴建治於警詢、偵訊時雖迭將「甲基安非他命」稱 為「安非他命」，惟此僅係一般口語習用之稱呼，然現時國 內施用毒品者施用之安非他命類藥物，實以「甲基安非他命 」為常，鮮有為「安非他命」者。依照上開說明，足認被告 鍾伸佑、陳雅欣應係分別販賣、幫助販賣第二級毒品甲基安 非他命，而非販賣、幫助販賣第二級毒品安非他命，附此敘 明。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、被告鍾伸佑部分：
㈠被告鍾伸佑於事實欄㈡至㈢所示時、地，分別販賣第二級 毒品甲基安非他命予耿書華、賴建治等情，業據被告鍾伸佑 於本院準備程序、審理時坦承不諱（見本院卷㈡第66、266 頁），核與證人即購毒者耿書華於偵訊、本院審理時證述（ 見102 年度偵字第10450 號《下稱偵一卷》第303 頁反面- 第304 頁；本院卷㈠第245 、246 、249 、251 、252 、25 4 、255 頁）；賴建治於偵訊、本院審理時證述（見偵一卷 第300 頁反面- 第301 頁；；本院卷㈠第213 、215 、217 、218 、220 、226 、227 頁）渠等於上揭時間先與被告鍾 伸佑電話聯絡後，進而交易毒品甲基安非他命之情節相符。 而證人耿書華、賴建治與被告鍾伸佑並無怨隙，此據證人賴 建治、耿書華陳明在卷（見偵一卷第301 、304 頁），且被 告鍾伸佑自警詢起迄本院審理時，均未供述與證人耿書華、 賴建治間有何積怨自明，是證人耿書華、賴建治應不致甘冒 偽證罪責而嫁禍被告鍾伸佑致虛偽陳述其毒品來源之必要， 且證人耿書華、賴建治前後所證，互核大致相符，堪信其上 開所述應非虛言。此外，復有本院核發之102 年聲監字第64 4 號通訊監察書及電話附表（監聽電話門號0000000000號， 監察期間102 年4 月11日至102 年5 月10日，見本院卷㈡第
108-4 頁）、被告鍾伸佑所持用門號0000000000號行動電話 與證人耿書華所持用門號0000000000號、與證人賴建治所持 用門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文（見警一卷第 129-130 頁；警一卷第155-156 頁）等在卷可參。又衡之甲 基安非他命係第二級毒品，無論持有、轉讓、販賣，均屬違 法行為，為治安機關所嚴查，此為眾所週知，毒品交易均於 隱密下進行，其以通信聯絡亦鮮有明白直接以「毒品」、「 甲基安非他命」等名稱或相近之用語稱之，都以暗語或彼此 已有默契之含混語意而為溝通，因此，依上開通訊監察譯文 ，雖未見雙方明言購買毒品甲基安非他命之說詞，惟依證人 耿書華、賴建治上揭證述有與被告鍾伸佑交易甲基安非他命 之證詞及其通訊內容，足徵證人耿書華、賴建治證述於上揭 時間、地點分別與被告鍾伸佑交易毒品甲基安非他命等節， 尚非憑空虛捏，應堪採信。又前揭通訊監察譯文，與證人耿 書華、賴建治之證述有相當之關聯性，足以補強證人耿書華 、賴建治之證詞，而擔保其等前開所稱與被告鍾伸佑交易毒 品甲基安非他命之真實性，是被告鍾伸佑確有於事實欄㈡ 至㈢所示時、地，分別販賣毒品甲基安非他命予證人耿書華 、賴建治，並向證人耿書華、賴建治收取價金之事實甚明。 ㈡被告鍾伸佑就其於事實欄㈠所示時、地，販賣毒品甲基安 非他命予證人利添福乙情，已據其於本院103 年6 月6 日審 理時坦承不諱（見本院卷㈡第66頁），核與證人利添福於偵 訊及本院審理時證稱有向被告利添福購買毒品之情節大致相 符（見102 年度偵字第11447 號卷《下稱偵二卷》第21頁正 反面；本院卷㈡第26、27、28、31、32、33、61、62、63頁 ），並有本院核發之102 年聲監字第644 號通訊監察書及電 話附表（監聽電話門號0000000000號，監察期間102 年4 月 11日至102 年5 月10日，見本院卷㈡第108-4 頁）、如附表 編號⒈所示被告鍾伸佑與證人利添福聯絡購買毒品之通訊監 察譯文（見本院卷㈡第74頁正反面）在卷可按。至證人利添 福雖證述其向被告鍾伸佑購買之毒品係海洛因（見警一卷第 135-140 頁；偵一卷第167-168 頁；偵二卷第21頁正反面； 本院卷㈡第31、32頁），然被告鍾伸佑供稱渠係販賣甲基安 非他命予證人利添福，不是海洛因（見本院卷㈡第66頁）， 其2 人所述大相逕庭，而按關於毒品施用者其所稱向某人購 買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述 縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證而言，以擔保其供述之真 實性。該所謂補強證據，必須與施用毒品者關於相關毒品交 易之供述，具有相當程度之關聯性，且足使一般；人對於施 用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始
足當之（最高法院96年度台上字第4974號判決意旨參照，另 同院95年度台上字第6850號、96年度台上字第1029號、97年 度台上字第3281號判決意旨亦可）。查，本件被告鍾伸佑販 予利添福之毒品究係甲基安非他命，抑係海洛因，茲說明如 下：⑴被告鍾伸佑供稱其僅有施用甲基安非他命（見警一卷 第72頁），且其施用毒品前科均係施用第二級毒品（參被告 鍾伸佑之前案紀錄），而證人賴建治於本院審理時證稱：沒 有看過鍾伸佑吸食海洛因，也沒聽過鍾伸佑在賣海洛因（見 本院卷㈠第225 頁）、另證人耿書華於本院審理時亦證稱： 我從沒看過鍾伸佑吸食海洛因（見本院卷㈠第252 頁）；又 員警於102 年5 月2 日查獲被告鍾伸佑時，僅查獲被告鍾伸 佑持有甲基安非他命毒品，並沒有在被告鍾伸佑身上、駕駛 之車上或住處查獲海洛因毒品，有搜索扣押筆錄、扣押物品 目錄表存卷可按（見警三卷第23-28 頁），除此，證人即承 辦員警沈世鴻於本103 年6 月27日審理時亦證稱：本案並未 查獲被告鍾伸佑涉嫌持有海洛因的證據，且於監聽過程中， 亦無較明確之譯文足證被告鍾伸佑持有或販賣的毒品為海洛 因等語（見本院卷㈡第250 、251 、253 頁），則被告鍾伸 佑稱其僅販賣甲基安非他命毒品，難謂不可採。⑵次者，甲 基安非他命毒品為晶體狀，1,000 元的海洛因數量甚少，不 可能是海洛因磚，且海洛因毒品零售時幾乎均已摻入糖粉， 故多為粉末狀，此為本院承辦相關販賣毒品案件職務上所已 知。依附表編號⒈之⑨被告鍾伸佑與證人利添福之通訊監察 譯文內容所示，證人利添福於交易完成後，在電話中向被告 鍾伸佑提及本次交易被告所交付之毒品「碎碎的」等語（本 院卷㈡第74頁反面之譯文），即為固體而非粉未，本院自難 逕認利添福所稱「碎碎的毒品」係海洛因。③至於證人利添 福施用毒品前科雖均係施用海洛因毒品，有證人利添福之前 案表存卷足按（見本院卷㈠第109-110 頁），而證人利添福 自承：其係施用第一級毒品海洛因，沒有施用第二級毒品甲 基安非他命（本院卷㈡第43頁），雖證人利添福亦稱：其之 前涉犯之施用第一級毒品案件【如：臺灣高等法院高雄分院 100 年度上訴字第266 號、本院100 年審訴字第3212號、10 2 年度審訴字第2496號】中所施用之毒品海洛並非向被告鍾 伸佑購買的（見本院卷㈠第54頁），足見證人利添福另有購 買海洛因毒品之管道，應無向不施用海洛因、亦無接觸海洛 因紀錄之被告鍾伸佑購買海洛因之必要。⑷況再酌以附表編 號⒈之①至③通訊監察譯文內容，於被告鍾伸佑與利添福對 話過程中，被告鍾伸佑雖曾表示：「我現在還沒有東西，我 等一下要去跟別人拿」等語，然利添福仍迭稱：「我４點半
要寄出去」、「宅急便要４點半而已，會來不及」、「那要 怎樣，晚一點會來不及」、「我要趕快弄去給別人」等語， 利添福實已明言擬將本次所購毒品轉寄予他人，而非單純供 其自己施用。利添福本次向被告購毒之目的既非單純，所購 毒品之種類又事涉是否純供其自己施用，相關證詞事涉利添 福之自身利害。從而，利添福雖無施用甲基安非他命前科， 本院仍難僅依利添福所述，就逕為不利於被告鍾伸佑之認定 。是綜合上開說明及依罪疑有利於被告之原則，應以被告鍾 伸佑所供述其販賣予利添福之毒品係第二級毒品甲基安非他 命等情較為可採。故認證人利添福於事實欄㈠所示時、地 ，向被告鍾伸佑所購買之毒品應係甲基安非他命，而非海洛 因。
㈢邇來政府為杜絕毒品氾濫，再三宣導民眾遠離毒品，媒體之 報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉；被告鍾 伸佑為智識健全之成年人，且其有施用第二級毒品施用之經 驗（被告鍾伸佑之前案紀錄業已載明），對此自無不知之理 。而甲基安非他命取得不易且物稀價昂，苟被告鍾伸佑於有 償交付毒品甲基安非他命給如事實欄所示之購毒者之交易 過程中，並無利益可圖，無異令渠在甘冒被查獲移送法辦及 判處重刑之高風險下，費時費事而平白將販入之第二級毒品 甲基安非他命轉讓給並無特殊情誼之人施用，顯與常理相悖 ，是被告鍾伸佑販入前開毒品甲基安非他命之價格，應較渠 後續賣出之價格為低，而有從中賺取買賣價差或量差以牟利 之意圖及事實，應屬合理之認定，此亦由被告鍾伸佑於本院 審理時自承：我承認我有賺差價等語（見本院卷㈡第66頁） 即明。再者，販賣甲基安非他命係違法行為，非可公然為之 ，而甲基安非他命亦無公定價格，係可任意分裝增減分量， 且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力 、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、 購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而 異其標準，機動調整，非可一概論之。從而，販賣之利得， 除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且 數量俱臻明確外，實難察得其交易實情。然販賣者從價差或 量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一 。從而，舉凡有償交易，除確有反證足以認定確係另基於某 種非圖利本意而轉讓毒品之外，通常尚難因無法查悉其精確 之販入價格，以作為是否高價賣出之比較，即任販賣者諉以 無營利之意思，而阻卻對其販賣毒品犯行之追訴。本案被告 鍾伸佑與購毒者間之第二級毒品交易均屬有償行為，被告鍾 伸佑於接獲購毒者之電話後，費時、費事而與其等另外約定
地點交易，倘非有利可圖，應不致於願意甘冒刑罰重責而為 前揭犯行，足見被告鍾伸佑為事實欄㈠至㈢所示之販賣毒 品之行為，主觀上確有營利之意圖甚明。
㈣綜上所述，堪認被告鍾伸佑上開任意性之自白，經前揭證據 補強後，應認與事實相符，自得為認定被告鍾伸佑犯罪之證 據。從而，被告鍾伸佑販賣第二級毒品之犯行，堪以認定， 應依法論科。
二、被告陳雅欣部分：
㈠訊據被告陳雅欣固坦承於事實欄㈠所示時、地，為鍾伸佑 接聽購毒者利添福電話，並與利添福約在五月花酒店前見面 之事實，惟矢口否認有何幫助販賣第二級毒品甲基安非他命 之犯行，辯稱：伊與鍾伸佑係夫妻關係，因鍾伸佑在忙，伊 就幫鍾伸佑接聽電話，對方只說要找鍾伸佑，沒有提到販賣 毒品，伊無幫助販賣毒品之意思云云。
㈡惟查：
⒈鍾伸佑如事實欄㈠所示之販賣甲基安非他命予證人利添福 之事實，業據本院認定如上。依上開說明，鍾伸佑於事實欄 ㈠所示時、地，販賣第二級毒品甲基安非他命予證人利添 福之事實應堪認定。
⒉依據附表編號⒈之⑤、⑥、⑦、⑧所示之通訊監察譯文內容 ，證人利添福於附表編號⒈之⑤、⑥、⑦、⑧所示時間，以 門號0000000000號行動電話，撥打至鍾伸佑使用之門號0000 000000號行動電話，係由被告陳雅欣接聽，業據本院勘驗屬 實，復為被告陳雅欣所不爭執（見本院卷㈡第219-222 頁） ，應堪認定。而觀諸被告陳雅欣與證人利添福於附表編號⒈ 之⑤之通聯譯文，利添福問：「佑仔呢」，被告陳雅欣答： 「弄好了會打給你們」；另附表編號⒈之⑥之通聯譯文，利 添福問：「還沒好喔」，被告陳雅欣回答：「一樣在五月花 等阿」、利添福稱：「我又沒有車子勒」、被告陳雅欣答： 「我們也沒有車子阿，我們也是騎烏托拜‧‧‧你要你就過 來，我們還要去別的地方阿‧‧‧」，被告陳雅欣與證人利 添福對話期間並無停頓或者再轉向鍾伸佑詢問之情形，此亦 據本院勘驗屬實，製有勘驗筆錄附卷可按（見本院卷㈡第21 9-222 頁），徵諸被告陳雅欣與證人利添福通話期間，並未 將證人利添福所說內容轉問鍾伸佑，而係直接與證人利添福 對話，衡情被告陳雅欣既然僅係代鍾伸佑接聽電話，本身又 稱不知撥打電話者為何人，何以面對利添福之來電，莫名其 妙做此答覆，若非被告陳雅欣事先已經知悉利添福係欲購毒 之人，且已經與鍾伸佑做好毒品交易之約定，按理被告陳雅 欣應當開口詢問對方之姓名、詢問來電之目的後，再轉告予
鍾伸佑知悉，被告陳雅欣違反常情，逕行答覆利添福電話之 行為，足徵被告陳雅欣事先業已知悉對方係與鍾伸佑聯絡好 欲購買毒品之人，始會如此作為。
⒊被告陳雅欣本身亦係施用毒品者，此觀之被告陳雅欣之前科 紀錄表即知，亦當知毒品交易涉及刑責，因此，販毒者與購 毒者間，對於電話中談論購毒之細節術語，不斷推陳出新， 因此，鍾伸佑與購毒者間事先有默契，自始至終不在電話中 交談毒品交易之種類、數量，以保護販毒者及購毒者雙方免 於遭受刑事查緝追訴，亦屬合理之舉。是以，縱然被告陳雅 欣於本通電話中對話內容極少，惟由本件交易之前後過程， 對照被告陳雅欣之接聽電話內容（諸如『你要你就過來』） ，亦足徵被告陳雅欣知悉來電之利添福係要向鍾伸佑購買毒 品甲基安非他命甚明。又被告陳雅欣雖辯稱：附表編號⒈之 ⑤譯文中，其所稱：「弄好了會打給你」，係指被告鍾伸佑 正在弄音響云云，然證人即被告鍾伸佑於本院103 年6 月27 日審理時證稱：「（提示通聯譯文編號5 ，被告鍾伸佑與利 添福於2013年4 月11日18時59分32秒之通聯，你承認說『等 一下我弄好了會拿給你』這一句話其實是在講毒品，你自己 講說沒有分裝，那毒品要怎麼弄？）吸食毒品，我拿回來不 是跟人家拿1 千、2 千，我是拿半錢，這是我要吃的，利添 福託我的就算他託我的。（提示本院卷二第74頁通聯譯文， 在編號3 通聯譯文即2013年4 月11日15時48分14秒這一通裡 面，你當時有講說你還沒有毒品，你等一下要去跟別人拿， 所以你的確在這一通之後才去跟別人拿到毒品，然後你這一 次是拿半錢，而你這次賣給利添福的不到半錢，中間有一部 分你自己吸掉了。是否如此？）是。（利添福這次跟你買毒 品是買多少？）買1,000 元。（半錢的甲基安非他命你跟人 家買多少？）3 ，000 元。（你剛稱你跟人家拿了這半錢， 人家本來是裝成一包，而利添福跟你買不到半錢，是否你是 從你買回來的毒品裡面分出來？）我是拿出來自己吸。（你 從跟人家買半錢，你買的量遠比你本次賣給利添福的多，你 買進來的這個量究竟多少，你要賣給利添福總是得稍微秤一 下，或是把它分開來，不然你要怎麼知道你賣給利添福的是 多少？）挖出來放在玻璃球裡面，剩餘的就按照他要的數量 給他。（你於譯文中所謂的『弄好了』是否指在分裝？）也 不算分裝，是我要吸食完後再拿去給利添福。（提示通聯譯 文編號5 ，被告鍾伸佑與利添福於2013年4 月11日18時59分 32秒之通聯，就譯文中的『弄好了』，是否你當時的意思是 指說你自己要吸食毒品？）是。」等語（見本院卷㈡第243- 245 頁），亦即證人即被告鍾伸佑已自承其所謂「弄好了」
，係指其將毒品分裝，並非在弄音響，則被告陳雅欣所述自 無足採。準此，益見被告陳雅欣所稱不知證人利添福來電係 購買毒品之意之辯詞，顯與事實不符，未足採信。 ⒋再者，證人利添福於本院審理時證稱：附表⒈編號③、⑤之 通聯譯文內容，係其與鍾伸佑購買毒品之通話（見本院卷㈡ 第26、27頁），另證人即被告鍾伸佑亦自承：附表編⒈之② 之通聯，我已經跟利添福約見面要交易毒品（見本院卷㈡第 242 頁），而稽諸附表編號⒈之通訊監察譯文內容可知，被 告雖有代鍾伸佑接聽利添福之來電，然事實欄㈠所示之該 次毒品交易，在被告陳雅欣代為接聽電話之前，鍾伸佑與利 添福已談妥要交易毒品，且該次毒品交付及價金收取係由鍾 伸佑與利添福為之，此部分之行為被告陳雅欣並未參與，已 據證人鍾伸佑、利添福證述明確，且本件並無法證明被告陳 雅欣於代接電話之前，有與鍾伸佑共同謀議販賣第二級毒品 甲基安非他命予利添福之犯意聯絡，依罪疑唯輕、罪證有疑 利歸被告之原則，既不能證明被告陳雅欣就事實欄㈠所示 之鍾伸佑販賣第二級毒品予利添福之行為有犯意聯絡或行為 之分擔，自難遽認被告陳雅欣有共同販賣第二級毒品之行為 。
⒌按現行刑法關於（共同）正犯、從犯（幫助犯）之區別，係 以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準。凡以自己犯罪之意思 而參與犯罪，無論其所參與者是否係犯罪構成要件之行為， 皆為（共同）正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪， 其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為（共同）正犯 ，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯 罪構成要件以外之行為，始為從犯（幫助犯）（最高法院25 年上字第2253號判例意旨參照）。又販賣毒品，以買方支付 價金，及賣方移轉交付毒品與買方，為其主要構成要件；介 紹買賣毒品之雙方認識，並於交易當日搭載引導販賣毒品之 人，至約定之交易地點等，非屬於販賣毒品罪構成要件之行 為；以幫助之犯意，為他人介紹毒品買主，繼而陪同前往會 見購買者，所為非屬販賣毒品罪之構成要件行為，應屬幫助 販賣毒品之範疇，而非共同正犯（最高法院93年度台上字28 03號、89年度台上字第4338號、91年度台字第6366號判決意 旨參照）。查，本件被告陳雅欣就上開事實欄㈠部分所為 ，僅協助鍾伸佑接聽電話，居間代為轉達，有關購買者欲購 買毒品甲基安非他命之數量及價格等細節，則均由購毒者利 添福及鍾伸佑決定，並由鍾伸佑親自交付毒品收取現金，業 經認定如前，則被告陳雅欣顯非操控主導犯罪之人，而依其 參與之程度，亦僅止於接聽電話及轉達訊息，復未真正參與
毒品交易之核心行為即與購毒者確定交易金額、數量、交付 毒品等行為，是被告陳雅欣顯係以幫助之意思，參與構成要 件以外之販賣甲基安非他命犯行，應認屬幫助販賣甲基安非 他命。檢察官認被告就此部分犯罪係成立正犯，尚有誤會。 ⒍綜核上情，被告陳雅欣否認犯行，核屬事後卸責之詞，殊無 足取，本案事證明確，被告陳雅欣幫助販賣第二級毒品之犯 行堪以認定，應予依法論科。
參、論罪科刑部分：
一、查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所 定之第二級毒品，不得非法持有、販賣。
二、故核：
㈠被告鍾伸佑如事實欄㈠至㈢所為，均係犯毒品危害防制條 例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告鍾伸佑各次販賣 甲基安非他命，而持有甲基安非他命之低度行為，為其各次 販賣甲基安非他命之高度行為吸收，均不另論罪。本件被告 鍾伸佑所犯事實欄㈠所示部分，檢察官原起訴被告鍾伸佑 係販賣第一級毒品海洛因，而涉犯毒品危害防制條例第4 條 第1 項之販賣第一級毒品罪嫌，然本院依憑調查所得之證據 資料，認被告鍾伸佑就此部分係犯販賣第二級毒品罪，已如 上述，則檢察官認定之犯罪事實，與本院所認定之犯罪事實