臺灣高雄地方法院刑事判決 103年度簡上字第165號
上 訴 人
即 被 告 葉瑞成
葉智華
共 同
選任辯護人 顏宏斌律師
黃怡珊律師
上列上訴人即被告因妨害家庭案件，不服本院高雄簡易庭中華民
國103 年3 月11日102 年度簡字第4602號第一審刑事簡易判決（
聲請簡易判決處刑案號：臺灣高雄地方法院檢察署檢察官102 年
度偵字第8476號、第10702 號），提起上訴，本院管轄之第二審
合議庭判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、葉○○係邱○○之妻，為有配偶之人，葉○○為葉○○之同 事，明知葉○○為有配偶之人。葉○○、葉○○竟分別基於 通姦及相姦之犯意，於民國102 年1 、2 月間某日，在葉○ ○位於高雄市○○區○○○街000 巷0 號住處，發生性交行 為1 次。嗣邱○○於葉○○丟棄於垃圾車上之垃圾袋中，尋 得葉○○、葉○○使用過之保險套1 枚、衛生紙團3 個等物 ，經邱○○交由檢察官扣案，並送請法務部調查局鑑定後， 於該保險套之內側及外側，分別檢出葉○○及葉○○之DNA ，而查悉上情。
二、案經邱○○訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查後聲請 以簡易判決處刑。
理 由
壹、證據能力部分
一、扣案保險套及衛生紙團均具有證據能力
㈠、被告葉○○、葉○○及辯護人雖均指稱扣案之保險套及衛生 紙團係告訴人邱○○未經被告葉○○之同意，擅自以強暴脅 迫方式侵入被告葉○○○○區○○○街000 巷0 號住處所取 得，已侵害被告葉○○之隱私權及居住安寧，是本件扣案之 保險套及衛生紙團，乃告訴人私人違法取得之證據，應均無 證據能力云云。
㈡、然查：上述扣案物品之取得過程，係告訴人於102 年1 月23 日至102 年2 月6 日期間，經由垃圾車清潔人員之告知，先 取得葉○○丟棄於垃圾車上之家中垃圾袋，告訴人再自垃圾 袋中翻找取得扣案保險套1 枚及衛生紙團3 個等情，業經證 人即告訴人於本院審理中結證明確（見本院卷二第61頁、第
62頁），且有告訴人翻找垃圾之照片4 張在卷可稽（見偵卷 三第23頁、第24頁）。又被告葉○○平日係親自將家中垃圾 拿至垃圾車上丟棄，而垃圾車乃停放在一般民眾及車輛可自 由通行、出入之永昌二街上等節，亦據被告葉○○自承無誤 （見本院卷二第35頁背面），核與證人即告訴人於本院審理 中所述相符（見本院卷二第61頁背面）。是扣案保險套及衛 生紙團，係告訴人在公眾得自由通行之處所，自被告葉○○ 已拋棄所有權之丟棄物品中所拾取，並未侵害被告葉○○之 任何權利，核屬告訴人私人合法蒐證所取得之物，自均具有 證據能力。
㈢、至被告2 人及辯護人雖指稱上述扣案物品乃告訴人擅自侵入 被告葉○○住處所取得云云。惟被告2 人及辯護人就其等指 述，並未提出任何證據以實其說或指明相關證據方法以供本 院調查，且就告訴人究係何時以何種方式進入被告葉○○之 住處，被告葉○○有無發現家中欲丟棄之垃圾袋遺失，均未 見被告2 人或辯護人為合理之說明，其等空言指稱上述扣案 物品乃告訴人私人違法取得，並無可採。況刑事訴訟法上「 證據排除原則」，係指將具有證據價值，或真實之證據因取 得程序之違法，而予以排除之法則。偵查機關「違法」偵查 蒐證適用「證據排除原則」之主要目的，在於抑制違法偵查 、嚇阻警察機關之不法，使人民免於遭受國家機關非法偵查 之侵害、干預，防止政府濫權，藉以保障人民之基本權。此 與私人不法取證，係基於私人之地位，侵害私權利者有別。 蓋私人非法取證之動機，或來自對於國家發動偵查權之不可 期待，或因犯罪行為本質上具有隱密性、不公開性，產生蒐 證上之困窘，難以取得直接之證據，冀求證明刑事被告之犯 行之故。如將私人不法取得之證據一律予以排除，不僅使被 告逍遙法外，私人尚需面臨民、刑之訟累，在結果上反而顯 得失衡。是偵查機關「違法」偵查蒐證與私人「不法」取證 ，乃完全不同之取證態樣，兩者所取得之證據排除與否，理 論基礎及思維方向應非可等量齊觀，應認私人非法取得之證 據原則上無證據排除原則之適用。惟如私人故意對被告使用 暴力、刑求等方式，而取得被告之自白（性質上屬被告審判 外之自白）或證人之證述，因違背任意性，且有虛偽高度可 能性，基於避免間接鼓勵私人以暴力方式取證，始例外排除 該證據之證據能力（最高法院101 年度台上字第3561號、98 年度台上字第5658號、97年度台上字第734 號判決意旨參照 ）。本件扣案保險套及衛生紙團，顯非告訴人對於被告2 人 以暴力、刑求方式所取得，依前說明，自均得作為本案之證 據。
二、本判決所引用傳聞證據之證據能力，公訴人、被告2 人及辯 護人於本院備程序中均表示不予爭執，且迄於本案言詞辯論 終結前均未再聲明異議。本院審酌該等證據資料製作時之情 況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作 為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認該等 證據資料均有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告2 人固各自否認有何通姦、相姦之犯行，辯稱：伊 2 人間並未發生過性行為云云。
二、經查：
㈠、被告葉○○於88年3 月21日與告訴人登記結婚，迄今婚姻關 係仍存續中之事實，業經被告葉○○自承無訛，復有被告葉 ○○之個人戶籍資料查詢結果1 紙在卷可稽（見本院卷一第 20頁），足見被告葉○○於102 年間，為有配偶之人；而被 告葉○○為被告葉○○之同事，於102 年1 、2 月間，業已 知悉被告葉○○為有配偶之人等情，復經被告2 人於本院審 理中坦認屬實，均堪認定。
㈡、被告2 人於100 年間起，即往來密切，互動親暱，多次共同 出遊，且於100 年12月間起同居於被告葉○○前述永昌二街 住處等節，業經證人即告訴人於偵查中指述歷歷，復有告訴 人所提出之被告2 人聚會或出遊照片、衣物懸掛照片、建物 登記謄本、被告葉○○之住處有線電視繳款單、信用卡帳單 、被告葉○○之中華電信股份有限公司繳費通知（被告葉○ ○所申請之室內電話乃裝設於被告葉○○之前開住處）附卷 可稽（見影卷一第50頁至第52頁、偵卷二第5 頁至第12頁） ，足徵告訴人指述被告2 人有男女交往之事實，應屬可信。㈢、扣案保險套1 枚及衛生紙團3 個乃告訴人於102 年1 月23日 至102 年2 月6 日間，自被告葉○○丟棄之家中垃圾所拾取 乙節，業如前述。又檢察官將上述扣案證物及採自被告2 人 之口腔棉棒送請DNA 鑑定結果，鑑定結果認：「送驗保險套 分別採取內、外側以前列腺P30 蛋白質專一性抗原套件檢測 ，均呈精斑陽性反應，顯示該保險套內、外側均含男性精液 存在，復進行DNA 檢驗比對結果如下：⒈保險套內側檢出男 性DNA STR 型別，與葉○○口腔棉棒之相對應型別均相符， 經計算累積隨機相符率為1.120 ×10（負19次方）以下，研 判該保險套非常有可能（機率99.9％以上）含葉○○之DNA1 ）。⒉保險套外側之女性細胞分離層檢出女性DNA STR型別 與葉○○口腔棉棒之相對應型別均相符，經計算累積隨機相 符率為1.755 ×10（負19次方）以下，研判該保險套非常有 可能（機率99.9％以上）含葉○○之DNA 。⒊送驗裝於蘇菲
彈力貼身衛生棉包裝袋內包覆保險套之衛生紙團，經前列腺 P30 蛋白質專一性抗原套件檢測，呈精斑陽性反應，復經 DNA STR 型別分析與葉○○口腔棉棒之相對應型別比對皆相 符，計算其累積隨機相符率為1.120 ×10（負19次方）以下 ，研判該衛生紙非常有可能（機率99.9％以上）含葉○○之 DNA ；另1 張裝於蕾妮亞護墊包裝袋之衛生紙，因含DNA 量 極少僅能檢出部分型別，與葉○○口腔棉棒之相對應型別比 對結果未發現矛盾，計算其累積隨機相符率為3.050 ×10（ 負14方）以下，研判該衛生紙非常有可能（機率99.9％以上 含葉○○之DNA 。」等情，有法務部調查局DNA 鑑識實驗室 102 年7 月18日調科肆字第00000000000 號鑑定書附卷足憑 （見偵卷三第37頁至第41頁）。衡以保險套乃男女發生性交 行為時為避孕所使用之物品，被告葉○○於102 年1 月23日 至同年2 月6 日所丟棄之住處垃圾中所拾得之保險套，其上 既留有被告葉○○之精液及被告葉○○之DNA ，足見被告2 人於102 年1 、2 月間某日，確曾於被告葉○○前開住處發 生性交行為。被告2 人空言否認犯行，並無可採。㈣、辯護意旨雖辯稱被告葉○○曾前往被告葉○○住處，並遺留 上廁所的垃圾在被告葉○○住處，扣案證物可能經告訴人另 行加工等語。然倘依被告2 人所言，被告2 人未曾同居於被 告葉○○前開住處，則被告葉○○遺留個人如廁後之垃圾在 被告葉○○住處，且適遭告訴人於102 年1 月23日至2 月6 日期間拾取之機率，已然非高。再以，細胞並非肉眼可辨， 衡情告訴人實無法由被告葉○○丟棄之多樣垃圾中，清楚辨 認被告葉○○之精液細胞及被告葉○○之體細胞，並分別將 之取樣、加工於扣案保險套之內外側及衛生紙團上，辯護意 旨前開所辯，亦無足取。
㈤、綜上，本件事證明確，被告2人犯行均堪認定。三、核被告葉○○所為，係犯刑法第239 條前段之通姦罪；被告 葉○○所為，係犯刑法第239 條後段之相姦罪。聲請簡易判 決意旨載稱被告葉○○所為，係犯刑法第239 條前段之通姦 罪嫌，被告葉○○所為，則係犯同條後段之相姦罪嫌，容屬 誤會。原審以被告2 人前開犯行均事證明確，適用刑事訴訟 法第449 條第1 項前段、第3 項、第454 條第2 項，刑法第 239 條前段、後段、第41條第1 項前段之規定，並以行為人 責任為基礎，審酌被告葉○○明知葉○○為有配偶之人，仍 與其發生相姦行為，妨害告訴人家庭及婚姻關係之和諧，破 壞告訴人家庭圓滿，造成其精神極為痛苦，而被告葉○○明 知自己為有配偶之人，而於婚姻關係存續中，違反配偶互負 之忠貞義務，所為均屬不該；復斟酌被告2 人之智識程度、
生活狀況、否認犯行等一切情狀，均量處有期徒刑2 月，並 諭知易科罰金之折算標準。另敘明扣案之衛生紙團3 個、保 險套1 個，僅屬本案相關之犯罪跡證，並無宣告沒收之必要 ，經核認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。被告2 人上訴意 旨猶執陳詞否認犯罪，並無理由，均應駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第368 條，判決如主文。
本案經檢察官甘若蘋到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 8 月 28 日
刑事第七庭 審判長法 官 陳 箐
法 官 陳奕帆
法 官 吳佳穎
以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 103 年 8 月 28 日
書記官 黃淑菁
附錄犯罪科刑法條：
中華民國刑法第239條
有配偶而與人通姦者，處1 年以下有期徒刑。其相姦者亦同。