臺灣高雄地方法院刑事判決 103年度易字第457號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 黃泯菘
選任辯護人 廖頌熙律師（財團法人法律扶助基金會）
上列被告因妨害家庭案件，經檢察官提起公訴（102 年度偵續字
第357 號），本院判決如下：
主 文
丁○○犯相姦罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、甲○○（因丙○○撤回告訴，而經檢察官為不起訴處分確定 ）與丙○○於民國91年10月18日結婚，為有配偶之人。緣甲 ○○因違反藥事法案件，經法院判處有期徒刑4 月確定後， 自101 年4 月3 日起，在高雄市鳳山區清潔隊，以易服社會 勞動方式執行上開案件，而丁○○（原名黃源翊）因妨害風 化案件，經法院分別判處有期徒刑6 月、4 月，應執行有期 徒刑8 月確定後，亦曾在高雄市鳳山區清潔隊易服社會勞動 ，並因此與甲○○結識。詎丁○○明知甲○○為有配偶之人 ，竟仍基於相姦之犯意，於101 年5 月30日夜間8 時7 分許 ，騎乘車牌號碼000-000 號（起訴書誤載為：YEF-929 號） 普通重型機車搭載甲○○，前往位在高雄市○○區○○路00 號之西子灣汽車旅館，並在該汽車旅館內與甲○○發生姦淫 行為，直至同日夜間10時9 分許，方騎乘機車離去。嗣因丙 ○○察覺有異，於向甲○○追問後，始悉上情。二、案經丙○○訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、對於證據能力之判斷
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明 文。惟被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有 不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第 2 項規定甚明。本件證人甲○○於偵訊中所為之證述內容， 業經其具結擔保其證詞之真實性，而綜合本案全部卷證，亦 無發現顯不可信之情事，復與本案相關之待證事實具有關連 性，依前揭刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，自應具有 證據能力。被告丁○○及其辯護人於本院審理中，雖主張證 人甲○○於偵訊中之陳述，係屬審判外陳述，且未經交互詰 問，故無證據能力。然按，依據刑事訴訟法第245 條第2 項 前段規定之文義，偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權， 且檢察官訊問證人並無必須傳喚被告使其得以在場之規定。
是未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳 述，依同法第159 條第1 項、第159 條之1 第2 項規定，除 顯有不可信之例外情況外，原則上為「法律規定得為證據」 之傳聞例外，依其文義解釋及立法理由說明，並無限縮於檢 察官在偵查中訊問證人之程序，已給予被告或其辯護人對該 證人行使反對詰問權者，始有證據能力可言。為保障被告反 對詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求 其平衡，證人在偵查中雖未經被告或其辯護人詰問，倘被告 或其辯護人於審判中已經對該證人當庭及先前陳述進行詰問 ，即已賦予被告及其辯護人對該證人詰問之機會，則該證人 於偵查中陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷依據（最 高法院99年度台上字第124 號刑事判決意旨參照）。於本院 審理本案過程中，證人甲○○已到庭接受被告及其辯護人詰 問，依據上開說明，被告及其辯護人以前詞主張證人甲○○ 偵訊中之陳述無證據能力，即難予以採認。
二、次按，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定 ，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳 述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當 事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第 1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者 ，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。 本件作為證據使用而不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 規定之其他審判外陳述，未經檢察官、被告及其辯護 人於本院審理過程中聲明異議，本院並審酌上開陳述作成時 之情況正常，所取得過程並無瑕疵，且與本案相關之待證事 實具有關連性，認適當作為證據，依前開刑事訴訟法第159 條之5 之規定，認上開陳述具有證據能力。
貳、實體方面
一、訊據被告固不否認其因與甲○○同在高雄市鳳山區清潔隊易 服社會勞動而結識，且於案發當時，其會騎用其前妻李穠安 所有之車牌號碼000-000 號普通重型機車，然矢口否認有何 相姦犯行，辯稱：我是於甲○○到清潔隊易服社會勞動後快 1 個月，才認識甲○○，而認識甲○○後不到1 個月，一些 易服社會勞動的人在一起吃飯時，因甲○○叫告訴人過來， 我才認識告訴人，並知悉甲○○係有配偶之人。而我認識甲 ○○後，與其並無男女感情的交往，更沒有前往西子灣汽車 旅館與其發生姦淫行為，甲○○、告訴人與我只有合夥投資 及金錢借貸關係。又我有在鳳山區的鳳頂路經營推拿坊，上 開車號000-000 號機車，在我推拿坊任職的小姐都會使用， 101 年5 月30日夜間，我並未騎乘該機車前往西子灣汽車旅
館。本件告訴人會對我提出告訴，是因為曾在我店內工作的 吳進輝被我辭退，對我心生怨恨，從中向告訴人挑撥，說我 跟告訴人的太太有曖昧，告訴人因而要我一次返還其先前投 資、借貸的50萬元，我無法完全清償，告訴人為了逼債，就 對我提出本件告訴云云。經查：
（一）甲○○與告訴人於91年10月18日結婚，為有配偶之人，緣 甲○○因違反藥事法案件，經法院判處有期徒刑4 月確定 後，自101 年4 月3 日起，在高雄市鳳山區清潔隊以易服 社會勞動方式執行上開案件，而被告因妨害風化案件，經 法院分別判處有期徒刑6 月、4 月，應執行有期徒刑8 月 確定後，亦曾在高雄市鳳山區清潔隊易服社會勞動，並因 此與甲○○結識等事實，業據被告於本院審理中（見本院 2 卷第26頁背面）、證人甲○○於偵訊及本院審理中（見 偵1 卷第24頁背面、本院2 卷第27頁、第29頁背面）陳述 明確，並有告訴人及證人甲○○之戶籍謄本（見偵1 卷第 5 、6 頁）、證人甲○○之刑案資料查註紀錄表及社會勞 動執行紀錄（見偵1 卷第15、69、70頁）、被告之臺灣高 等法院被告前案紀錄表（見本院2 卷第6 、7 頁）在卷可 稽，自堪予以認定。
（二）被告認識甲○○後，明知甲○○為有配偶之人，仍於101 年5 月30日夜間8 時7 分許，騎乘車牌號碼000-000 號普 通重型機車搭載甲○○，前往高雄市○○區○○路00號之 西子灣汽車旅館，並在該汽車旅館內與甲○○發生姦淫行 為，直至同日夜間10時9 分許，方騎乘機車離去之事實， 業據證人甲○○於偵訊中證稱：101 年5 月30日，被告騎 乘機車載我去西子灣汽車旅館，到該處後，我先去洗澡， 之後換被告洗，然後我們就在床上發生性器交合的性行為 。而被告知道我已經結婚，也知道我有2 個小孩，我有跟 被告提到我先生是軍人等語（見偵1 卷第24頁背面、偵3 卷第31頁），及於本院審理中證述：我是於101 年4 月間 ，一開始易服社會勞動時，就認識被告，並跟被告提到說 我已經結婚，而認識被告後約1 、2 個星期，我就開始與 被告有密切的往來，當時被告中午會約我去吃飯，且每天 都會跟我通電話，而因為我是1 個人（告訴人為職業軍人 ），在有人陪、可以聊心事的情形下，就與被告發生婚外 情。101 年5 月30日當天，被告打電話給我，邀我去逛街 ，買完東西後，被告就騎乘車牌號碼000-000 號普通重型 機車，載我去鳳山火車站附近的西子灣汽車旅館，之後再 載我回我家等語（見本院2 卷第27至31頁）明確，核與告 訴人於本院審理中證述：我太太在清潔隊時，被告天天請
我太太吃午飯、常常帶我太太出去玩，而因為我是職業軍 人，很少在家，我太太又沒什麼社會經驗，以致與被告發 生婚外情。而我是因為被告的員工吳進輝跟我說被告有妨 害我家庭的情形，我去問我太太，才知道被告與我太太於 101 年5 月30日有去汽車旅館通姦等語（見本院2 卷第24 頁背面至第26頁）相符，並有西子灣汽車旅館102 年6 月 10日高市西汽字第00000000號函附卷足按（見偵1 卷第63 頁），應堪認定。
（三）被告雖執前詞否認犯行，然其所辯與證人甲○○前揭證述 內容顯不相符，則被告所辯是否可採？已非無疑。再者， 就本件告訴人立場而言，其指訴其配偶甲○○與被告發生 姦淫行為，乃係一般俗稱被戴綠帽之狀況，依照我國社會 民情，仍有為數不少之人，認此係使自己喪失顏面、不願 讓他人知悉之不名譽之事；而就證人甲○○角度以觀，其 證稱其有與被告為上開姦淫行為，非但會遭人非議其破壞 婚姻之貞潔、給予道德上之責難，更係自承其有與他人通 姦之觸犯刑罰行為。因此，衡諸一般常情，告訴人應無可 能僅因他人從中挑撥，即輕率相信其配偶甲○○有與被告 發生婚外情，進而對被告提出本件告訴，而證人甲○○更 無可能因他人從中離間，即不實陳稱自己有與被告發生姦 淫行為；且告訴人及證人甲○○若欲虛構事實，並藉由提 起刑事告訴方式以達向被告索討債務之目的，渠2 人當謊 稱被告對渠等詐欺取財，或誣指被告有其他不至使自己感 到難堪、遭受非難之犯行即可，實無由虛構證人甲○○與 被告發生性行為之事，徒增自己之不堪及不名譽。因此， 被告陳稱告訴人是因遭吳進輝從中挑撥，嗣其又無法完全 清償積欠告訴人與證人甲○○之款項，方會遭誣指有前揭 相姦情事云云，顯與常理有違，益徵被告所辯難予採認。 況且，告訴人經證人甲○○告知後，具狀指稱被告於101 年8 月22日凌晨，有與甲○○共同前往高雄市○○區○○ 路000 號之菩提大藥局購買治療女性陰道發炎之藥物（見 偵1 卷第48頁）。而告訴人所指上情，與菩提大藥局所提 供之會員銷售明細表（其記載被告於101 年8 月22日凌晨 2 時41分許，有至該藥局購買喜伏菌錠等藥物）暨行政院 衛生署食品藥物管理局西藥、醫療器材、化妝品許可證資 料查詢結果相符（見偵1 卷第66至72頁）。而本件若如被 告所辯，其與證人甲○○間僅有合夥投資及金錢借貸關係 ，並無男女感情之交往，何以證人甲○○會知悉被告有前 往菩提大藥局購買上述藥物乙事？甚而能清楚記憶被告前 往該藥局之詳細時間？此實與常情有違，而可佐證被告所
辯難以採信。此外，證人甲○○於偵訊中證述：有1 次被 告躺在我身邊睡覺，當時他將右手枕在頭上，我因此看到 被告右手腋下有顆痣等語（見偵1 卷第25頁、偵3 卷第31 頁），而證人甲○○證述被告右手腋下有顆痣乙情，與檢 察官當庭對被告拍攝採證相片之結果相符（見偵1 卷第31 頁）。被告雖就證人甲○○知悉其右手腋下有痣乙情辯稱 ：我與告訴人夫妻很熟，並會穿無袖背心到告訴人服役的 地方作體操，也有可能是在換燈管時被他們看到的云云（ 見偵3 卷第32頁）。然觀諸上開採證相片，被告右手腋下 之痣為黑色，存於其右手腋毛之間，且面積甚小，若非在 極為接近之距離觀看，實不易發現被告右手腋下有前述之 痣，是由此情以觀，堪認證人甲○○所述，應較有信憑性 ，而被告所辯，則僅係事後推諉卸責之詞，無從採認。（四）證人甲○○於偵訊中證稱：被告的性器官下面有灰色的胎 記、陰毛有根白色的毛髮、臀部好像有肥胖紋云云（見偵 1 卷第25頁），固與檢察官當庭對被告拍攝採證相片之結 果有所出入（見偵1 卷第32至35頁，即被告性器官下方未 見有灰色胎記、未見其陰毛中有白色毛髮、臀部未見有明 顯之肥胖紋）。然關於證人甲○○謂被告陰毛中有根白色 毛髮部分，此本有可能因該根毛髮掉落而不復見；而關於 被告臀部是否有肥胖紋部分，依據證人甲○○於偵訊中之 證詞，其係謂被告臀部好像有肥胖紋，並未肯認確有此事 ，且觀諸檢察官當庭對被告拍攝之採證相片，被告臀部確 實存在數條顏色較淺之紋路（見偵1 卷第34頁），是證人 甲○○謂被告臀部好像有肥胖紋乙節，尚未與事實明顯不 符。至於證人甲○○指稱被告性器官下方有灰色胎記乙節 ，依據證人甲○○於偵訊中證稱：被告生殖器上的灰色胎 記，可能需要勃起才看得出來等語（見偵1 卷第89頁）， 而檢察官當庭對被告拍攝採證相片時，被告之生殖器並未 勃起（見偵1 卷第32、33、35頁），是證人甲○○之證述 內容，與前揭採證相片中未見到被告生殖器下方存有灰色 胎記乙情，尚未有顯然矛盾之處；況且，證人甲○○既稱 被告性器官下方之灰色胎記需勃起才能看出來，足見證人 甲○○所謂之灰色胎記並不明顯，因此，即令證人甲○○ 此部分所言與事實不符，亦難排除此乃係其觀察錯誤下所 為之陳述。綜上，本件尚難以證人甲○○之證述內容與上 開採證相片所示情狀存有出入，而謂證人甲○○證述其有 與被告發生前揭姦淫行為乙節，係與事實不相符合。（五）告訴人於提出本件告訴後未久，即因證人甲○○之告知， 而於102 年5 月30日具狀指稱被告於101 年5 月底，有騎
乘車牌號碼中有「922 」、嗣後出售與鳳山區清潔隊人員 蘇進財之機車，搭載證人甲○○前往西子灣汽車旅館為姦 淫行為（見偵1 卷第48頁）。而檢察官據此函詢西子灣汽 車旅館後，該旅館函覆表示車牌號碼000-000 號機車之駕 駛人，曾於101 年5 月30日夜間8 時7 分許至同日夜間10 時9 分許至該旅館休息，此有該旅館102 年6 月10日高市 西汽字第00000000號函在卷可證（見偵1 卷第63頁）。又 車牌號碼000-000 號普通重型機車，於100 年11月3 日至 101 年8 月1 日，係被告當時之配偶李穠安所有，被告平 日會騎乘該機車，嗣於101 年8 月1 日，該機車過戶與1 位名為蘇進財之人等情，要據被告於偵訊中陳述明確（見 偵3 卷第32頁），並有車牌號碼000-000 號普通重型機車 之車籍資料（見偵1 卷第121 至123 頁）、被告與李穠安 之戶籍資料查詢結果（見偵3 卷第29、30頁）附卷可按。 是告訴人依據證人甲○○陳述所為之上開具狀指訴內容， 與前述諸多事證均屬相符，更徵證人甲○○證述其有與被 告發生前揭姦淫行為乙節，應屬事實。被告雖辯稱車牌號 碼000-000 號普通重型機車，係其推拿坊僱用之服務小姐 所騎用，並提出其先前遭員工侵占機車之判決書以佐其說 （見本院1 卷第33頁），然觀諸被告所提出之判決書，其 遭侵占之機車乃係另部機車，並非車牌號碼000-000 號普 通重型機車，且遭侵占之時間為99年12月30日，距離本件 案發時間超過1 年，故該判決書所載情形與本案顯有不同 ，自無從用以佐認被告所言係屬可採，先予指明。而被告 於本院審理中，經本院曉諭之後，並無法陳明究竟係何人 會使用車牌號碼000-000 號普通重型機車，亦無法提出其 所謂推拿坊服務小姐之年籍資料以供本院傳喚查證（見本 院2 卷第36頁），則被告所辯上情是否屬實？已非無疑。 再者，被告於偵訊中係辯稱：車牌號碼000-000 號普通重 型機車，我朋友「阿保」會借，在清潔隊工作的人也會跟 我借云云（見偵3 卷第32頁），是被告於本院審理中所辯 ，與其偵訊中所言顯有歧異，益徵被告所辯無可採信。此 外，本件若如被告所辯，案發當日係他人騎乘上開車牌號 碼000-000 號普通重型機車前往西子灣汽車旅館，則證人 甲○○如何能在與該事並無瓜葛之情形下，於鳳山區諸多 旅館之中，正確指出該機車所曾前往之旅館？更遑論能清 楚敘明前往之時間為101 年5 月底？此實屬悖於常情，更 證被告所辯純係卸飾己責之詞，無從予以採信。（六）被告之辯護人雖為被告辯護稱：被告若有追求甲○○，並 與之發生姦淫行為，衡情甲○○應會有被告傳送之簡訊、
信函或親密相片，然本案卻付之闕如，足證甲○○所述不 實；況被告已經50多歲，且又沒錢沒勢，亦非俊男，身體 狀況已屆中年且多病，反之，甲○○芳齡30，告訴人亦僅 30多歲，正值壯年，兩相比較之下，被告並無吸引力，故 甲○○外遇對象不可能為被告云云。然依據證人甲○○於 本院審理中所證：我無法提出我與被告交往的簡訊或相片 ，是因為被告都會叫我刪掉等語（見本院2 卷第28頁）， 業已陳明其無法提出其與被告交往時之簡訊、相片之原因 ；而依據告訴人、證人甲○○及被告於本院審理中所述（ 見本院2 卷第24頁背面、第30、35頁），被告於認識證人 甲○○之後，亦進一步與告訴人相識。於此情形下，被告 因擔心其與甲○○發生婚外情乙事遭告訴人發覺，故而要 求甲○○將2 人交往之簡訊、相片刪除，實屬合於常理之 舉，足徵證人甲○○上開證述應屬可信，因此，辯護人以 證人甲○○無法提出其與被告交往時之簡訊、相片，而謂 證人甲○○所述不實乙節，並無可採。再者，男女感情之 發生，與年紀、金錢、權勢、體能等事項，本即無必然關 係，條件不對等之男女發展出戀情、甚而結成連理者，在 現今社會中更非罕見；而證人甲○○於本院審理中，已敘 明其係因被告常對其獻殷勤（相約吃飯、每天與之通電話 ），在可排解其孤單、寂寞之狀況下，方與被告發生婚外 情，要如前述，是辯護人以被告與證人甲○○條件不對等 ，而謂證人甲○○之外遇對象不可能為被告云云，亦無可 採。
（七）綜上，本件事證明確，被告前揭犯行，堪以認定。二、核被告所為，係犯刑法第239 條後段之相姦罪。爰審酌被告 明知甲○○為他人之配偶，竟仍介入他人婚姻，而與甲○○ 發生相姦行為，所為並無可取，且犯後矢口否認犯行，迄今 未對告訴人為合理之賠償，犯後態度難認良好，復參以被告 之犯罪動機、學歷為高職畢業（見本院1 卷第4 頁）之智識 程度等一切情狀，判處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之 折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第239 條後段、第41條第1 項前段，判決如主文。
本案經檢察官郭來裕到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 8 月 11 日
刑事第十七庭法 官 陳君杰
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日
內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 103 年 8 月 11 日
書記官 李忠霖
附錄本判決論罪之法條：
刑法第239 條
有配偶而與人通姦者，處1 年以下有期徒刑。其相姦者亦同。