臺灣高等法院高雄分院民事裁定 103年度抗字第213號
抗 告 人 沈榮俊
上列抗告人因與相對人鄭敏璋間履行契約強制執行事件，對於民
國103年6月9日臺灣高雄地方法院103 年度執事聲字第54號所為
駁回異議裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文
抗告駁回。
抗告程序費用由抗告人負擔。
理 由
一、抗告意旨略以：抗告人持原審法院103 年度訴字第302 號履 行契約事件（訴訟標的價額新台幣280 萬元），命相對人應 協同抗告人辦理「慶璋當舖」負責人變更登記之確定判決為 執行名義，聲請強制執行。執行法院以該執行名義係命相對 人為一定之意思表示，依強制執行法第130 條規定，無須法 院強制執行，且系爭當舖經營權前業經另債權人曹世龍聲請 假扣押，曹世龍復持本票裁定暨確定證明書聲請為終局執行 ，系爭確定判決對曹世龍不生效力等理由，駁回抗告人強制 執行之聲請。然假扣押查封之效力僅在禁止債務人之自由處 分權，並不排除執行法院之強制執行；執行法院前依曹世龍 假扣押之聲請，函請主管機關高雄市政府禁止相對人移轉系 爭當舖經營權或為其他處分，已致抗告人無法申辦當舖負責 人變更。又抗告人已訴請確認曹世龍之本票債權不存在，並 聲請停止該強制執行程序，而抗告人持上開確定判決所為強 制執行程序則無停止事由。故執行法院應即依法通知高雄市 政府准抗告人為負責人變更登記，以排除前開假扣押執行命 令之效力。從而，執行法院駁回抗告人強制執行之聲請及原 裁定駁回抗告人之異議，均有不當。爰求予廢棄原裁定，准 予強制執行，並核發執行命令，通知主管機關高雄市政府辦 理當舖負責人之變更登記等語。
二、按強制執行法第130 條第1 、2 項規定，命債務人為一定之 意思表示之判決確定或其他與確定判決有同一效力之執行名 義成立者，視為自其確定或成立時，債務人已為意思表示； 前項意思表示有待於對待給付者，於債權人已為提存或執行 法院就債權人已為對待給付給予證明書時，視為債務人已為 意思表示。公證人就債權人已為對待給付予以公證時，亦同 。是命債務人為一定意思表示之執行名義，除有待於對待給 付者，得依同條第2 項規定請求執行法院就債權人已為對待 給付給予證明書外，債權人原得持該確定判決，依強制執行 法第130 條第1 項之規定單獨向地政機關申請辦理登記，執 行法院對此確定判決，並無開始強制執行程序之必要（最高
法院49年台上字第1225號判例意旨參照）。系爭命相對人應 協同抗告人辦理「慶璋當舖」負責人變更登記之確定判決， 係命相對人為一定之意思表示，依強制執行法第130 條第1 項規定，視為自其確定時，相對人已為意思表示，其登記由 權利人或登記名義人單獨申請之，依法自無須法院為強制執 行之餘地。
三、又假處分之效力，僅在禁止債務人就特定財產自由處分，並 不排除法院之強制執行（最高法院69年台上字第2403號判例 參照）。且依強制執行法第51條第2 項規定，實施查封後， 債務人就查封物所為移轉設定負擔或其他有礙執行效果之行 為，對於債權人不生效力。關於假處分與假扣押執行之競合 ，我國係兼採查封及終局執行優越之原則，此觀強制執行法 第51條第2 項，土地登記規則第127 條、第128 條第1 項第 2 款（即現行土地登記規則第140 條、第141 條第1 項第2 款）之規定至明，是就債務人所有執行標的物實施假處分於 先，執行假扣押在後，而假扣押債權人就假扣押所保全之請 求先取得執行名義，並聲請就該標的物為終局執行時，則該 假處分之效力，並不能排除法院之強制執行。惟如假處分之 債權人就其所保全之請求先取得執行名義，則可逕行請求實 現該執行名義所載之內容（包括依確定判決申請地政機關辦 理不動產所有權之移轉登記），該假扣押執行與之不相容部 分之效力，即歸於消滅。反之，假扣押執行查封於先，而實 施假處分在後，即令假處分債權人就假處分所保全之請求先 取得執行名義，如該執行名義所載內容有礙假扣押查封執行 之效果者，對於假扣押債權人仍不生效力（最高法院74年度 台上字第341 號判決參照）。查相對人之另一債權人曹世龍 前持原審法院於民國102 年10月31日所為102 年度司裁全字 第1876號假扣押裁定聲請強制執行，經執行法院以102 年度 司執全字第1037號受理，於102 年11月7 日核發執行命令， 禁止高雄市政府就系爭當舖經營權為移轉或其他處分。嗣曹 世龍以同一債權，持原審法院於102 年10月28日所為102 年 度司票字第4213號本票裁定，聲請強制執行系爭當鋪之經營 權，經執行法院於102 年11月27日以102 年度司執字第1628 24號受理在案。則抗告人於102 年11月29日始以原審法院10 2 年度裁全字第2094號假處分裁定，聲請就系爭當鋪之營業 執照為假處分，既在假扣押執行查封之後，且其嗣後取得系 爭確定判決執行名義所載內容有礙假扣押查封執行之效果， 揆諸前開說明，對於假扣押債權人亦不生效力，執行法院不 得違反假扣押之效力而據為強制執行。
四、無論依前述之理由第二項或第三項之說明，執行法院均不得
據該確定判決為強制執行。從而，執行法院駁回抗告人依系 爭確定判決所為強制執行之聲請，核無違誤；原裁定駁回抗 告人之異議，亦無不合。抗告人仍執詞指執行法院及原審所 為裁定不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回其抗告。爰依 民事訴訟法第495 條之1 第1 項、第449 條第1 項、第95條 、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 103 年 8 月 7 日
民事第二庭
審判長法官 許明進
法 官 陳真真
法 官 謝肅珍
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出再抗告狀（須按他造當事人之人數附繕本），並繳納再抗告費新臺幣1,000 元。再為抗告僅得以適用法規顯有錯誤為理由，並應委任律師為代理人。如委任律師提起抗告者，應一併繳納抗告費。中 華 民 國 103 年 8 月 7 日
書 記 官 黃月瞳
附註：
抗告人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或抗告人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審代理人。
抗告人或其法定代理人具有律師資格者及前項情形，應於提起抗告或委任時釋明之。