臺灣高等法院高雄分院民事判決 103年度再易字第43號
再審原告 侯瑞川
侯佳君
再審被告 譚順東
胡素芬
蔡淑如(即胡素芬之承當訴訟人)
上列當事人間因回復原狀等事件，對於民國103 年5 月30日本院
103 年度重上字第75號第二審確定判決提起再審之訴，本院判決
如下：
主 文
再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
一、再審之訴顯無再審理由者，得不經言詞辯論，以判決駁回之 ，民事訴訟法第502 條第2 項定有明文。
二、再審原告主張：
㈠侯瑞川部分：兩造為坐落高雄市○○區○○段0 ○段000 地 號土地上，門牌號碼為高雄市○○區○○路000 號東發大樓 公寓大廈（下稱東發大樓）之區分所有權人，該大樓於民國 85年10月21日興建完成後，經訴外人即全體原始區分所有權 人陳家和、郭陳桂美、陳秋榮、陳春榮就1 樓及部分地下室 公共設施達成分管協議，約定將之交由陳家和作為店鋪使用 ，嗣陳家和於90年1 月8 日將東發大樓1 樓所有權及分管權 利售予再審原告侯瑞川，並經該大樓全體區分所有權人於90 年5 月20日召開區分所有權人會議，同意由侯瑞川使用1 樓 全部及部分地下室（下稱系爭分管契約），侯瑞川即取得1 樓及部分地下室之專用權，縱侯瑞川之使用行為不符建築法 第73條第2 項、第91條第1 項規定，亦僅生違背取締規定問 題，非謂系爭分管契約即歸於無效。詎原確定判決於事實理 由欄認定東發大樓全體區分所有權人就該大樓1 樓公共使用 部分有分管契約存在，且再審被告應受分管契約之拘束，卻 於主文欄維持第一審命侯瑞川回復原狀之判決，逕予駁回侯 瑞川之上訴，其主文與理由顯有矛盾，而有民事訴訟法第49 6 條第1 項第2 款之再審事由存在。又原確定判決以侯瑞川 違反建築法規為由，逕認再審被告得請求將1 樓如附圖編號 C 、D 所示回復為平面，則違反民法第71條、建築法第73條 第2 項、第91條第1 項及實務見解所為取締規定之解釋，亦 有民事訴訟法第496 條第1 項第1 款規定適用法規顯有錯誤 之再審事由存在。為此，爰依民事訴訟法第496 條第1 項第 1 款、第2 款規定，提起再審之訴，並聲明：①原確定判決
及台灣高雄地方法院（下稱高雄地院）102 年度重訴字第78 號判決，關於命侯瑞川應將系爭土地上之1 樓建物如附圖編 號C 、D 所示空間，回復為平面狀態部分廢棄。②上開廢棄 部分，再審被告對侯瑞川於第一審、第二審之訴均駁回。 ㈡侯佳君部分：侯佳君將所有2 樓建物專有部分及7 樓頂樓， 出租予中華電信股份有限公司（下稱中華電信公司）架設基 地台，雙方約定租用面積合計10.02 平方公尺，租金為每月 新台幣（下同）18,000元（下稱系爭租約），是於扣除侯佳 君個人專有之2 樓建物面積7.02平方公尺後，使用7 樓頂樓 架設天線之面積僅3 平方公尺，是依系爭租約計算，侯佳君 因出租7 樓頂樓每年所獲租金利益僅5,389 元（即18,000× [3÷10.02]=5,389，元以下四捨五入），5 年所獲利益為32 3,340 元，而再審被告按其應有部分各1/7 計算，其因此所 受損害各為46,191元（即323,340 ×1/7=46,191），原確定 判決漏未審酌系爭租約，逕以10.01 平方公尺計算侯佳君所 獲相當於租金之不當得利，命侯佳君返還再審被告各154,28 6 元，已有民事訴訟法第497 條所規定，就足影響判決之重 要證物，漏未斟酌之違誤。又原確定判決逕依基地所有權比 例及系爭租約全額租金，計算侯佳君占用頂樓部分空間所獲 不當得利，卻未說明不按公同共有部分比例計算不當得利數 額，及逕將包含侯佳君將自己所有2 樓出租對價在內之全部 租金，採為不當得利計算基礎之理由，亦有判決理由與主文 矛盾，及適用法規顯有錯誤之違誤（見本院卷第23至24頁） 。再者，侯佳君於接獲原確定判決後，經向東發大樓管理委 員會查詢相關資料，始發現95年4 月18日東發大樓區分所有 權人會議紀錄（下稱系爭會議紀錄），且該紀錄顯示東發大 樓區分所有權人早已同意中華電信公司在2 樓及頂樓設置基 地台，且未向中華電信公司收取頂樓租金，再審被告實無權 向侯佳君請求頂樓遭占用之不當得利返還，而有民事訴訟法 第496 條第1 項第13款規定，發現未經斟酌之證物，且經斟 酌可受較有利益之裁判之再審事由存在（見本院卷第28至29 頁）。為此，爰依民事訴訟法第496 條第1 項第1 款、第2 款、第13款及第497 條規定，提起再審之訴，並聲明：①原 確定判決不利於侯佳君部分廢棄。②再審被告對侯佳君之上 訴駁回。
三、按民事訴訟法第496 條第1 項第1 款所謂適用法規顯有錯誤 ，係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與現 尚有效之判例、解釋顯然違反者而言，不包括認定事實錯誤 、取捨證據失當、漏未斟酌證據、判決不備理由及在學說上 諸說併存致法律上見解歧異等情形在內。又民事訴訟法第49
6 條第1 項第2 款所謂判決理由與主文顯有矛盾，係指判決 依據當事人主張之事實，認定其請求或對造抗辯為有理由或 無理由，而於主文為相反之諭示，且其矛盾為顯然者而言， 並不包括理由間相互矛盾之情形在內。次按民事訴訟法第49 7 條所謂就足影響於判決之重要證物，漏未斟酌之情形，係 指第二審言詞辯論終結前，已經存在並已為聲明之證物，而 第二審並未認為不必要而仍忽略證據聲明未為調查，或已為 調查而未就其調查之結果予以判斷，且以該證物足以動搖原 確定判決之基礎者為限。至於民事訴訟法第496 條第1 項第 13款所謂當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物者，係 指在前訴訟程序不知有該證物，現始知之，或雖知有此證物 而不能使用，現始得使用者而言，最高法院著有32年台上字 第1247號判例意旨足參。是以證物倘於前訴訟程序即已存在 ，且為當事人所知悉，則當事人明知有此證物得使用而不使 用，即無所謂發現，自不得執為再審理由。
四、經查：
㈠侯瑞川部分：
⒈侯瑞川主張原確定判決於事實理由欄認定兩造應受分管契約 之拘束，卻於判決主文欄駁回侯瑞川之上訴，維持第一審命 侯瑞川將東發大樓1 樓建物如附圖編號C 、D 所示空間，回 復為平面狀態，判決理由與主文顯有矛盾云云。惟原確定判 決於事實理由欄㈥雖認定侯瑞川就東發大樓1 樓、法定空 地及如附圖編號C 、D 、E 所示地下室公共使用部分之使用 ，與其他共有人有分管契約存在，再審被告應受分管約定之 拘束，然而事實理由欄㈡亦闡明侯瑞川縱依分管協議而得 專用前開區域，但其使用仍不得超出一般社會通念所能接受 之管理方式，尤不能有違公寓大廈管理條例、都市計畫法、 區域計畫法及建築法令，惟經斟酌第一審法院現場履勘之結 果，及高雄市政府工務局102 年5 月13日高市○○○○○00 000000000 號函，認定侯瑞川將原屬公眾通行之道路（騎樓 ）、住戶停車空間或不得為建築使用部分，全數出租供7-11 便利超商作為店面使用，已違反公共設施之使用目的，已侵 害其他區分所有權人之利益，其他區分所有權人自得本於所 有權請求除去之，從而再審被告請求侯瑞川將附圖編號C 、 D 所示回復為平面狀態，係屬有據（見本院卷第14頁背面、 第15頁背面）等語，是以原確定判決於理由項下，已認定再 審被告對侯瑞川提起請求回復原狀之訴係有理由，而於主文 諭示駁回侯瑞川之上訴，維持第一審命侯瑞川回復原狀之判 決結果，並無民事訴訟法第496 條第1 項第2 款規定，判決 理由與主文顯有矛盾之情形。
⒉侯瑞川復主張原確定判決認定侯瑞川使用1 樓及附圖編號C 、D 所示空間，違反建築法第73條第2 項、第91條第1 項等 強制規定，與實務見解向來認為前開規定性質上為取締規定 ，顯有未合，適用法規顯有錯誤云云。惟關於建築法第73條 第2 項、第91條第1 項規定，學說上雖有取締規定與強制規 定之別，目前既無判例、解釋可資為據，則原確定判決採取 公寓大廈區分所有權人就其專用部分僅能依原設置目的及通 常使用方法為之，且不得違反建築法令之規定，否則即屬侵 害其他區分所有權人之權利（見本院卷第15頁背面），而為 侯瑞川敗訴之諭知，依首揭規定及說明，尚難認有何適用法 規顯有錯誤可言。侯瑞川主張原確定判決有民事訴訟法第49 6 條第1 項第1 款，適用法規顯有錯誤之再審事由存在，亦 非可採。
㈡侯佳君部分：
⒈侯佳君主張原確定判決於事實理由欄認定，租金收入乃侯佳 君出租東發大樓頂樓部分空間，及其所有2 樓建物之對價， 並認定侯佳君僅就占用頂樓3 平方公尺部分，負相當於租金 之不當得利返還責任，卻將侯佳君出租其所有2 樓建物之租 金亦計入不當得利之列，其判決理由與主文顯有矛盾云云（ 見本院卷第23至24頁）。查原確定判決於事實理由欄㈣認 定，侯佳君擅自將東發大樓頂樓出租予中華電信公司，係屬 侵害其他共有人之權利，其以每月租金18,000元出租予中華 電信公司，依101 年10月1 日起訴前5 年之期間計算，其租 金收入共1,080,000 元，按再審被告就頂樓共有部分各有應 有部分1/7 之比例計算，再審被告各得請求侯佳君返還不當 得利154,286 元，而於判決主文欄第2 項諭知，侯佳君應給 付再審被告各154,286 元本息（見本院卷第17頁背面、第10 頁），並無判決理由與主文矛盾情形。
⒉又侯佳君主張其將自己所有之2 樓建物面積7.02平方公尺出 租予中華電信公司，難認再審被告有何受損害可言，而頂樓 乃建物共有部分，再審被告就此部分得主張之權利範圍，應 按其所有之建物所有權比例計算，分別為再審被告譚順東萬 分之1475、再審被告胡素芬萬分之78.5、再審被告蔡淑如萬 分之78.5，詎原確定判決竟逕依再審被告之基地所有權比例 ，每人應有部分各1/7 計算，其適用法規顯有錯誤云云（見 本院卷第24頁）。惟侯佳君無非就原確定判決認定事實職權 之行使任加指摘，而未具體表明原確定判決所適用之法規， 究有何顯然不合於法律規定情事，縱原確定判決所認定之不 當得利數額，有取捨證據失當或判決理由不備情形，揆諸前 引規定及說明，亦非屬民事訴訟法第496 條第1 項第1 款規
定所謂，適用法規顯有錯誤之再審事由之列。
⒊侯佳君另主張：原確定判決漏未斟酌系爭租約所載出租範圍 ，包含侯佳君自己所有之2 樓專有部分及7 樓頂樓，其中2 樓專有部分面積為7.02平方公尺，其餘3 平方公尺始屬占用 7 樓頂樓架設天線之面積，逕以全額租金計算侯佳君所獲不 當得利金額，顯有就足影響判決之重要證物，漏未斟酌之違 誤云云（見本院卷第9 頁）。查系爭租約固為第二審言詞辯 論終結前，已經存在並已為聲明之證物，惟上開證物業經調 查，並由原確定判決依調查結果認定，侯佳君係以每月租金 18,000元出租予中華電信公司，其自101 年10月1 日起訴前 5 年之租金收入共1,080,000 元，並引為計算不當得利金額 之基礎（見本院卷第17頁背面），侯佳君所提出再審理由書 狀，無非在指摘原確定判決取捨證據、認定事實之職權行使 為不當，要難認原確定有何漏未斟酌系爭租約之違誤。 ⒋侯佳君復主張：原確定判決漏未斟酌系爭會議紀錄，如經斟 酌該會議紀錄後，其可受較有利益之裁判云云。惟系爭會議 紀錄固作成於95年4 月15日（見本院卷第30頁），係屬在第 二審言詞辯論終結前，已經存在之證物，惟侯佳君於第二審 言詞辯論終結以前，並未向法院聲明引用系爭會議紀錄為證 物，此由侯佳君自承「俟收到二審判決後，…再審原告向東 發大樓管理委員會查詢相關資料後，方發現此項新證據」等 語（見本院卷第29頁）觀之甚明，佐以系爭會議紀錄記載， 侯佳君於95年4 月15日區分所有權人會議中擔任主席一職， 並提出中華電信公司在東發大樓2 樓內設置基地台之議案， 供區分所有權人討論、決議（見本院卷第30頁）等情可知， 侯佳君於原第二審言詞辯論終結前，即明知有系爭會議紀錄 得使用，而不使用，即無所謂發現可言，揆諸前引說明，自 不得執為再審理由。
五、綜上所述，再審原告主張原確定判決有民事訴訟法第496 條 第1 項第1 款、第2 款、第13款及第497 條規定之再審事由 存在，洵非有據，再審原告猶執前詞提起本件再審之訴，應 認顯無理由，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回之。六、據上論結，本件再審之訴為無理由，依民事訴訟法第502 第 2 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 8 月 22 日
民事第四庭
審判長法官 徐文祥
法 官 謝靜雯
法 官 賴文姍
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 103 年 8 月 22 日
書 記 官 王秋淑