臺灣高等法院高雄分院民事判決 103年度上易字第215號
上 訴 人 三宗建設有限公司
法定代理人 蔡清瀅
游惠能（原名蔡游惠芳）
蔡同臨
蔡林金線
蔡清安
被 上訴 人 王舒揚
訴訟代理人 黃俊嘉律師
孫安妮律師
陳思道律師
上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於民國103 年5 月22
日臺灣高雄地方法院102 年度訴字第742 號第一審判決提起上訴
，本院於103 年8 月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、按有限公司清算，準用無限公司有關之規定。無限公司之清 算，以全體股東為清算人。公司法第113 條、第79條定有明 文。經查上訴人經主管機關於民國97年10月7 日廢止公司登 記，應進行清算，有上訴人登記卷宗影本附卷可稽，依上開 規定，應以全體股東即蔡清瀅（原名蔡清隆）、游惠能（原 名蔡游惠芳）、蔡同臨、蔡林金線、蔡清安為清算人，爰以 其等為上訴人之法定代理人，合先敘明。
二、被上訴人主張：坐落高雄市○○區○○段000 地號、162 地 號、163 地號土地（下分別稱系爭161 號、162 號、163 號 土地，合稱系爭土地），原均登記為原審共同被告游惠能所 有，被上訴人經原審101 年度司執字第92032 號強制執行事 件拍賣得標，取得系爭土地所有權，並於101 年11月16日辦 理所有權移轉登記。惟系爭161 號、162 號、163 號土地上 分別有如附圖一、二、三所示斜線部分之地上物（下稱系爭 地上物），均為上訴人出資建造，係屬無權占有，已妨害被 上訴人所有權之行使，被上訴人自得請求上訴人拆除系爭地 上物返還系爭土地。爰依民法第767 條之規定，聲明求為判 決：上訴人應將系爭地上物拆除，將占用部分土地返還被上 訴人。
三、上訴人則以：系爭地上物由上訴人出資建造前，有經當時系 爭土地所有權人游惠能之同意，並非無權占有，且應類推適 用最高法院48年台上字第1457號判例、及民法第425 條之1
之規定，認兩造已成立租賃關係。又系爭地上物建造至完成 基本結構體時，因財務不繼，為解決積欠提供建材及承攬工 程的廠商之債務，上訴人已與該廠商即東遠股份有限公司（ 下稱東遠公司）、順事工程行、肯一鋼鐵股份有限公司（肯 一公司）、吳福長等達成和解，將系爭地上物如附圖一部分 讓與東遠公司，如附圖二部分讓與肯一公司、如附圖三部分 讓與順事工程行及吳福長，上訴人已非系爭地上物之所有權 人，亦無事實上處分權等語，資為抗辯。聲明求為判決：被 上訴人之訴駁回。
四、原審判決上訴人應將系爭地上物拆除，將占用部分土地返還 被上訴人。上訴人不服，提起上訴，上訴聲明求為判決： ㈠原判決關於上訴人部分廢棄。
㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。 ㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
被上訴人答辯聲明求為判決：
㈠上訴駁回。
㈡訴訟費用由上訴人負擔。
（原審判決關於駁回被上訴人對其他共同被告蔡清瀅、游惠 能部分，被上訴人未上訴，該部分已確定，不再贅述）五、兩造對下列事項不爭執，堪予採信：
㈠系爭土地原均登記為原審共同被告游惠能所有，被上訴人經 原審101 年度司執字第92032 號強制執行事件拍賣得標，於 101 年11月16日取得不動產權利移轉證書，並於同日辦理所 有權移轉登記。有系爭土地登記謄本附卷可稽，並經本院調 閱原審101 年度司執字第92032 號強制執行事件案卷屬實。 ㈡系爭161 號、162 號、163 號土地上分別有如附圖一、二、 三所示斜線部分之地上物（即系爭地上物）均為上訴人出資 建造，系爭地上物已完成基本結構體，足以蔽風雨，但沒有 門窗、水電，尚未辦理保存登記。並有系爭地上物照片附卷 可稽。
㈢系爭161 地號土地上之建物即附圖一所示斜線部分，其建造 執照係上訴人借用鄭光志為名義起造人；系爭162 地號土地 上之建物即附圖二所示斜線部分，其建造執照係上訴人借用 余慧茹為名義起造人；系爭163 地號土地上建物即附圖三所 示斜線部分，其建造執照係上訴人借用游惠能為名義起造人 。並有建造執照影本附卷可稽。
六、兩造爭執之事項為：上訴人是否為系爭地上物之所有權人？ 就系爭地上物有無事實上處分權？被上訴人請求上訴人拆除 系爭地上物，返還占用之土地，有無理由？經查： ㈠系爭161 號、162 號、163 號土地上分別有如附圖一、二、
三所示斜線部分之地上物（即系爭地上物）均為上訴人出資 建造，系爭地上物已完成基本結構體，足以蔽風雨，但沒有 門窗、水電，尚未辦理保存登記。並有系爭地上物照片附卷 可稽，為兩造所不爭，已如前述，足見上訴人係系爭地上物 之原始所有權人，堪予認定。
㈡按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者， 非經登記，不生效力。前項行為，應以書面為之。又因繼承 、強制執行、徵收、法院之判決或其他非因法律行為，於登 記前已取得不動產物權者，應經登記，始得處分其物權。民 法第758 條、第759 條分別定有明文。本件系爭地上物既為 上訴人所建造，上訴人係系爭地上物之原始所有權人，即係 非因法律行為，於登記前已取得不動產物權者，上訴人若欲 處分其所有權，應先辦理保存登記，始得為之，而系爭地上 物並未辦理保存登記，已如前述，故上訴人辯稱系爭地上物 建造至完成基本結構體時，因財務不繼，為解決積欠提供建 材及承攬工程的廠商之債務，上訴人已與該廠商即東遠股份 有限公司（下稱東遠公司）、順事工程行、肯一鋼鐵股份有 限公司（肯一公司）、吳福長等達成和解，將系爭地上物如 附圖一部分讓與東遠公司，如附圖二部分讓與肯一公司、如 附圖三部分讓與順事工程行及吳福長，以為抵債，上訴人已 非系爭地上物之所有權人云云，顯不足採。上訴人仍是系爭 地上物之所有權人，洵堪認定。
㈢上訴人雖辯稱，上訴人已將系爭地上物如附圖一部分讓與東 遠公司，如附圖二部分讓與肯一公司、如附圖三部分讓與順 事工程行及吳福長，系爭地上物之事實上處分權屬於上開四 位廠商，上訴人已無事實上處分權云云，惟為被上訴人所否 認，而上訴人於原審稱讓與東遠公司部分折抵220 萬元債務 ，讓與肯一公司部分折抵160 萬元債務、讓與順事工程行及 吳福長部分折抵150 萬元債務云云，（原審卷103 頁）。惟 其於本院則稱讓與東遠公司部分折抵200 萬元債務，讓與肯 一公司部分折抵130 萬元債務、讓與順事工程行部分折抵13 0 萬元債務云云（本院卷第103 頁），前後所述不一，已難 採信。且東遠公司之職員高如峰於原審證稱：上訴人說要讓 渡一間房屋予東遠公司抵債，東遠公司起初未接受，後來上 訴人不還錢，雖勉強答應，曾花100 多萬元請小包去蓋，但 因還要再花錢，四位廠商均不願意，最後不了了之，也未去 辦理變更起造人名義，也找不到上訴人之負責人，亦不知東 遠公司是分到那一間房屋等語。肯一公司之代表人劉方展香 證稱：時間已久遠，伊無印象有與上訴人成立和解，亦不知 肯一公司要負責蓋那間房屋，肯一公司亦未分到房屋等語。
順事工程行之負責人高振順證稱：伊是承包系爭地上物之工 程者，上訴人要伊與作模板的「福仔」合分一間房屋，要伊 拿錢出來繼續建造完成，伊不同意，伊只希望上訴人還債。 後來不了了之，沒有再進一步談等語（見原審卷第115 頁至 第124 頁、第131 頁至第137 頁）。足見上訴人僅係向上開 四位廠商籠統表示願以系爭地上物抵債，並無具體之作為將 系爭地上物分別交予上開四位廠商，而四位廠商亦不願意再 出資繼續建造完成系爭地上物，故上開四位廠商並未與上訴 人達成以系爭地上物抵債之協議，亦未合法占有系爭地上物 ，對系爭地上物並無事實上處分權，上訴人就系爭地上物仍 有事實上處分權，堪予認定。上訴人此部分所辯，不足採取 。
㈣上訴人雖又辯稱系爭地上物建造時，有經當時系爭土地所有 權人游惠能之同意，應類推適用最高法院48年台上字第1457 號判例及民法第425 條之1 規定，認兩造已成立租賃契約云 云。惟查最高法院48年台上字第1457號判例意旨係謂：「土 地與房屋為各別之不動產，各得單獨為交易之標的，且房屋 性質上不能與土地使用權分離而存在，亦即使用房屋必須使 用該房屋之地基，故土地及房屋同屬一人，而將土地及房屋 分開同時或先後出賣，其間雖無地上權設定，然除有特別情 事，可解釋為當事人之真意，限於賣屋而無基地之使用外， 均應推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地。」民法 第425 條之1 係規定：「土地及其土地上之房屋同屬一人所 有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房 屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與 讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用 期限內，有租賃關係。其期限不受第449 條第1 項規定之限 制。前項情形，其租金數額當事人不能協議時，得請求法院 定之。」。足見適用上開判例及法條，都必須以「土地及房 屋同屬一人所有」為前提。若土地及房屋非同屬一人所有， 即不得適用。且二者之案情基本上並不相同，亦無類推適用 之餘地。查上訴人建造系爭地上物時，縱有經當時系爭土地 所有權人游惠能之同意，亦僅是上訴人與游惠能間成立使用 借貸關係而已，而使用借貸債權僅是一般債權，並非租賃權 ，並無「買賣不破租賃」原則之適用，不得對抗系爭土地之 後手即被上訴人。其與上開判例及法條規定之情形，亦不相 類似，無類推適用之餘地。是上訴人此部分所辯，亦不足採 取。
㈤綜上所述，系爭地上物為上訴人出資興建，為上訴人所有， 並有事實上處分權，上訴人占用系爭土地係屬無權占有，甚
予認定。而所有人對於無權占有其所有物者，得請求返還之 。對於妨害其所有權者，得請求除去之。民法第767 條第1 項前段、中段定有明文。是被上訴人基於其對系爭土地之所 有權，請求上訴人拆除系爭地上物，返還系爭土地，即有理 由，應予准許。
七、原審為上訴人敗訴之判決，於法並無不合。上訴意旨指摘原 判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 8 月 29 日
民事第三庭
審判長法官 蔡明宛
法 官 劉傑民
法 官 張國彬
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 103 年 8 月 29 日
書 記 官 周青玉
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