臺灣高等法院高雄分院民事判決 102年度上字第313號
上 訴 人 蔡薛美雲
訴訟代理人 許良宇律師
陳旻沂律師
複 代理人 謝佳蓁律師
被 上訴人 劉秀滿
訴訟代理人 蔡進清律師
上列當事人間請求給付買賣價金事件，上訴人對於民國102 年9
月11日臺灣高雄地方法院102 年度訴字第341 號第一審判決提起
上訴，本院於103 年8 月6 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人給付逾新臺幣貳佰零參萬肆仟貳佰伍拾元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔五分之二，其餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：上訴人於民國97年5 月21日以新台幣（下同 ）15,034,250元向被上訴人購買其所有，坐落屏東縣車城鄉 ○○段○000 地號土地（下稱系爭土地），權利範圍1/2 ， 雙方約定上訴人應於訂約日給付定金250 萬元，再於97年7 月21日給付500 萬元，尾款5,034,250 元則於被上訴人現場 騰空點交時，同時支付之，被上訴人並應配合辦理系爭土地 上之萬應公廟（下稱系爭寺廟）騰空遷移事宜（下稱系爭買 賣契約）。詎上訴人於101 年4 月17日寺廟遷移，被上訴人 將系爭土地點交上訴人占有管領後，仍拒不給付尾款，為此 爰依民法第367 條及系爭買賣契約之法律關係，提起本件訴 訟等情。並於原審聲明：㈠上訴人應給付被上訴人5,034,25 0 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計 算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、上訴人則以：系爭買賣契約第2 條第4 款已明定上訴人僅負 擔系爭寺廟遷離所需建築費用，其餘遷離所需費用則應由被 上訴人負擔，詎被上訴人遲未購地以供系爭寺廟搬遷，亦未 依系爭買賣契約第2 條第3 款約定，協調辦理遷廟事宜，將 系爭寺廟遷離之相關協調作業均推由上訴人為之，而有債務 不履行情事，上訴人自得行使同時履行抗辯權，拒絕給付尾 款。如經審理認為，上訴人之同時履行抗辯為不可採，則上 訴人因代被上訴人履行系爭寺廟遷離事務，而受有支出第一 次新廟興建費用100 萬元、第一次取得新廟用地費用3,246,
000 元，及無法使用收益系爭土地之損失225 萬元，合計6, 496,000 元，上訴人執此對被上訴人之損害賠償債權與被上 訴人之請求互為抵銷，上訴人於抵銷後已無庸給付被上訴人 買賣款等語置辯。
三、原審判決被上訴人全部勝訴，上訴人不服，提起上訴，並於 本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執 行之聲請均駁回。被上訴人則聲明：上訴駁回。四、本件不爭執事項：
㈠兩造原為系爭土地之共有人，每人應有部分1/2 ，且未訂有 分管協議。
㈡兩造於97年5 月21日簽立系爭買賣契約，由被上訴人將其所 有系爭土地權利範圍1/2 ，以15,034,250元售予上訴人，上 訴人並已給付被上訴人1,000 萬元，尚有尾款5,034,250 元 迄未給付。
㈢被上訴人已於97年7 月31日將系爭土地權利範圍1/2 之所有 權移轉登記予上訴人。
㈣系爭土地上原有系爭寺廟存在，經上訴人於98年1 月7 日以 高雄郵局58號存證信函，催告被上訴人於文到15日內騰空並 點交系爭土地予上訴人，該通知業於98年1 月8 日送達被上 訴人。
㈤訴外人即被上訴人之代理人劉義吉於99年間曾通知上訴人， 可將系爭寺廟遷往屏東縣車城鄉○○段○000 地號土地（下 稱227 地號土地），惟上訴人在該土地上所興建之新廟尚未 完成，訴外人即227 地號土地之地主董延洋於100 年間即以 上訴人無權占用他人227 地號土地為由，提出抗議，而遭拆 除。
㈥上訴人於100 年9 月13日再以高雄地方法院郵局1622號存證 信函，催告被上訴人於文到30日內將系爭寺廟拆除後，騰空 點交系爭土地予上訴人，並要求被上訴人負擔上訴人因拆除 新廟所受損失100 萬元。
㈦上訴人向訴外人林正明購買坐落屏東縣車城鄉○○段○000 ○00000 地號土地（下稱289 、290-1 地號土地，即重測後 屏東縣車城鄉○○段○000 ○000 地號土地），並指示將前 開土地所有權移轉登記予訴外人洪中滿，俟取得洪中滿出具 之土地使用同意書後，即將系爭寺廟遷移至前開土地，並於 101 年4 月17日完成安座大典。
五、本件爭點為：㈠被上訴人即出賣人應履行之系爭買賣契約義 務，有無包含提供遷離系爭寺廟所需用地？被上訴人有無債 務不履行情事？㈡被上訴人依系爭買賣契約及民法第367 條 規定，請求上訴人給付買賣價金尾款，有無理由？上訴人所
為同時履行抗辯，是否可採？㈢上訴人所為抵銷抗辯是否可 採？系爭買賣契約所定違約金，應否酌減？茲將本院判斷之 理由分述如下：
㈠被上訴人即出賣人應履行之系爭買賣契約義務，有無包含提 供遷離系爭寺廟所需用地？被上訴人有無債務不履行情事？ ⒈按解釋意思表示應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭 句，民法第98條定有明文。次按解釋當事人之契約，應於文 義上及論理上詳為推求，不得拘泥字面，致失當時立約之真 意。有最高法院19年上字第58號民事判例要旨足參。是以解 釋契約，除於文義上及論理上詳為推求，以探求當事人立約 時之真意外，並應通觀契約全文，斟酌訂立契約當時及過去 之事實、交易上之習慣等其他一切證據資料，本於經驗法則 及誠信原則，從該意思表示所根基之原因事實、主要目的、 經濟價值、社會客觀認知及當事人所欲表示之法律效果，作 全盤之觀察，以為判斷之基礎，不能徒拘泥字面或截取書據 中一二語，任意推解致失其真意。
⒉被上訴人主張：被上訴人依系爭買賣契約第2 條第3 項約定 ，僅負責與村民協調，使其同意將系爭寺廟遷離系爭土地云 云。上訴人否認之，並辯稱：被上訴人依系爭買賣契約第2 條第3 項約定，負有覓地遷離系爭寺廟，並將寺廟所占用之 土地騰空點交上訴人之義務等語。經查：
⑴物之出賣人負有交付其物予買受人，並使買受人取得該物所 有權之義務，民法第348 條定有明文，如出賣人依約有交付 買賣標的物之義務，縱其非買賣標的物占有人，如無給付不 能之特別情事，仍不能免除出賣人所負交付義務，該義務並 不因已將所有權移轉登記予買受人而消滅（參見最高法院83 年度台上字第1600號判決要旨）。準此，被上訴人出售系爭 土地應有部分1/2 予上訴人，除將應有部分1/2 移轉登記予 上訴人外，亦負有按其得行使權利比例之抽象存在，依其現 實占有部分為點交之義務。又系爭土地上之系爭寺廟乃供村 民共同祭拜之萬應公廟，訴外人即被上訴人胞兄劉義吉則在 系爭寺廟擔任乩童之事實，業據被上訴人陳明在卷（見本院 卷第90頁、原審卷第103 頁），且為上訴人所不爭執，而上 訴人迄本件言詞辯論終結前，仍未舉證證明被上訴人為系爭 寺廟之原始起造人，或對系爭寺廟有何事實上處分權存在， 自難認被上訴人對系爭寺廟有何處分權，或有何以系爭寺廟 直接、間接占有系爭土地情事，惟兩造於簽立系爭買賣契約 時，就系爭寺廟應遷離系爭土地，以利上訴人整體開發利用 系爭土地乙節，均有認識，並於系爭買賣契約第2 條第3 項 約定：「尾款：新台幣伍佰零參萬肆仟貳佰伍拾元正，於現
場廟裡騰空點交給承買人同時支付，甲方（即被上訴人）並 應配合寺廟騰空遷離事宜，由代理人劉金豹負責。」（見原 審卷第6 頁），觀其約定文字使用「廟裡騰空點交」、「配 合寺廟騰空遷離」等語，可知被上訴人雖因欠缺處分權，而 不能拆除系爭寺廟結構體，惟非不能透過劉義吉之乩童身分 ，協助上訴人將系爭寺廟內之神祇遷往他處供奉，以利上訴 人使用收益系爭土地。再佐以系爭買賣契約第2 條第4 項約 定：「本件廟遷離有需要建築之費用，由乙方（即上訴人） 負擔。」等語（見原審卷第6 頁），可見兩造就遷離系爭寺 廟內神祇之方法，已達成應另興建新廟安座神明之共識，故 約定由上訴人負擔建廟所需費用。雖系爭買賣契約未約明建 廟所需用地應由何人提供，然而遷廟既以覓得可供建廟之土 地為先決條件，系爭買賣契復明定被上訴人負有騰空系爭寺 廟裡部之義務，堪認提供遷廟用地亦屬被上訴人應履行契約 義務之一部。
⑵又兩造均不爭執訴外人即被上訴人之胞兄劉金豹、劉義吉乃 為被上訴人履行系爭買賣契約義務之輔助人，依劉金豹、劉 義吉於98年12月21日以自己名義，與被上訴人簽立之切結書 第1 條前段約定：「土地所有權人（即上訴人）同意支付遷 建寺廟所需一切費用，並在切結書人（即劉金豹、劉義吉） 所提供之他處土地上，按照舊廟樣式，由蘇安雄興建新萬應 公廟…」等語（見本院卷第82頁），可知被上訴人所負遷廟 義務，係由劉金豹、劉義吉執行之，劉金豹、劉義吉亦同意 提供土地以供上訴人興建新廟，此由證人即仲介人蘇安雄證 稱：「買方（即上訴人）託伊與被上訴人協議遷廟事宜，由 劉義吉帶伊去看土地，…鄰居說劉義吉的母親在該土地上種 菜，種了好幾10年，伊還有問劉義吉倘寺廟蓋好後，遷廟時 遭地方人士反對要怎麼辦，劉義吉說他有辦法處理」、「伊 與劉義吉預估可以250 萬元完成遷廟、蓋廟及購地所需費用 」、「伊兌現買主所交付之100 萬元支票，就是買主給伊， 要蓋廟用的錢」（見本院卷第103 、104 頁，原審卷第74頁 ）等語，及證人劉義吉證稱：「上訴人向伊購買系爭土地時 ，…要求被上訴人要幫忙遷廟」、「因為土地不好找，村裡 的人不同意遷太遠，後來京城公司有在系爭寺廟旁買地，再 去跟村長溝通，才同意遷廟到現址」、「被上訴人有請京城 公司的人協助找地，之前由伊找到一塊伊父親在種菜的地， …但蓋到後來…村裡的人去報警，…地主不同意蓋，…而將 已動工部分拆除」、「後來村裡有一塊地，被上訴人溝通要 遷移舊廟，但後來還是沒有成功」、「當時買賣契約記載， 被上訴人要協助上訴人找尋土地，上訴人自己也可以找尋土
地，但被上訴人住在村裡比較熟，如果上訴人有找到地主， 被上訴人就可以幫忙協調…」等語（見原審卷第84、85、86 頁），亦觀諸甚明，益徵被上訴人非提出可供興建新廟之土 地，即無從履行系爭買賣契約第2 條第3 項約定之遷廟義務 。證人劉金豹固證稱：系爭買賣契約乃伊代理被上訴人簽約 ，…當時約定等廟遷走後，要支付尾款500 多萬元，當時上 訴人怕遷廟時，村裡的人會阻擋，伊才答應幫忙遷移，…沒 有約定遷廟所需土地由被上訴人提供，亦未約定被上訴人應 如何協助遷移系爭寺廟…（見原審卷第109 頁、第7 頁）等 語，惟其就遷廟所需土地應由何人提供之證詞，核與98年12 月21日切結書約定文義不符，亦與證人即上訴人友人莊啟雄 證稱：「簽約時買方是由上訴人之先生，即京城建設股份有 限公司（下稱京城公司）蔡天贊董事長到場」、「當時買方 有提及要賣方去找地，由買方負責蓋，但賣方有無同意，伊 不清楚」、「簽約時買方要求賣方負責協助寺廟騰空後，才 支付尾款500 萬元，賣方也有承諾要協助騰空」（見原審卷 第111 、112 頁）等語不合，自難僅憑證人劉金豹之片面陳 述，遽謂覓地遷廟非屬系爭買賣契約第2 條第3 項約定，被 上訴人「應配合寺廟騰空遷離事宜」所應履行之義務。 ⑶再由蘇安雄、劉金豹及劉義吉於99年7 月8 日就系爭寺廟遷 移一事，另簽立同意書，並於該同意書第2 條、第3 條約明 ：「立同意書人（即蘇安雄、劉金豹、劉義吉）願於新廟興 建完成後，負責在10日將舊廟遷移，如未依約遷移即願負賠 償責任」、「購買土地費用及建廟或移廟費用合計250 萬元 分擔比例為劉義吉、劉金豹等兄妹負責100 萬元，蔡薛美雲 負責100 萬元、蘇安雄負責50萬元」等語（見本院卷第83頁 ），可知兩造之履行輔助人因遷廟事宜歷經2 年仍久懸不宕 ，另約定由兩造及其履行輔助人各分擔部分遷廟費用之方式 ，以促成遷廟事宜，益徵被上訴人依系爭買賣契約應「配合 寺廟騰空遷離」，即非形式上之配合為己足，仍須達成將系 爭寺廟內之神祇自舊廟遷離之目的，始盡其功，否則劉金豹 、劉義吉當無同意分擔含購地費用在內之遷廟費用之理。故 被上訴人主張其僅須協助提出可供遷廟用地之相關資訊，並 協調鄉親同意遷廟，即已履行系爭買賣契約第2 條第3 項約 定所謂「配合寺廟騰空遷離」義務云云，核與前開事實不符 ，難予採信。
⑷從而，被上訴人所負「應配合寺廟騰空遷離事宜」之義務， 即包含提供遷離系爭寺廟所需用地在內，應堪認定。 ⒊上訴人辯稱：上訴人業於98年1 月7 日以存證信函催告被上 訴人於文到15日內履行遷廟義務，該信函業於98年1 月8 日
送達被上訴人，詎98年1 月23日履行期間屆滿，被上訴人仍 未將系爭寺廟騰空遷離系爭土地，並點交其持分土地予上訴 人，而有給付遲延情事等語。惟被上訴人否認有何債務不履 行情事，並主張：被上訴人已配合協調鄉親同意遷廟，惟因 上訴人遲未將新廟建妥，致無從遷移寺廟，自非可歸責於被 上訴人等語。經查：
⑴系爭買賣契約就系爭寺廟應於何時遷離系爭土地，並未定有 確定期限之事實，為兩造所不爭執，是依民法第229 條第2 項規定，被上訴人於上訴人得請求給付時，經上訴人催告而 未為給付，即自受催告時起，負遲延責任。
⑵上訴人業於98年1 月7 日以存證信函限期被上訴人於文到15 日內將系爭寺廟拆除，騰空點交所占用之土地，該信函業於 98年1 月8 日送達被上訴人之事實，有卷附存證信函暨送達 回執可憑（見原審卷第30、31頁），而被上訴人截至催告期 限屆滿，即於98年1 月23日以前，仍未提供可資遷離系爭寺 廟之用地，迨上訴人於99年1 月18日出資購入289 、290-1 地號土地，以興建新廟，於101 年4 月17日完成新廟神明安 座儀式之事實，業據上訴人陳明在卷（見本院卷第88頁）， 且為被上訴人所不爭執（見原審卷第103 頁），並有購地契 約書、付款支票、匯款單、土地使用同意書、土地登記謄本 、所有權狀及新廟照片為憑（原審卷第40、42、43、32、34 、39、117 、44頁），可見被上訴人於101 年4 月17日新廟 完成神明安座儀式時，始將系爭寺廟騰空遷離系爭土地，而 有給付遲延情事。
⑶被上訴人固主張系爭寺廟未能遵期遷離系爭土地，係可歸責 於上訴人未及時完成新廟建築云云，惟被上訴人負有提供興 建新廟所需用地之義務，已如前述，而被上訴人遲至99年4 月間始首次提供227 地號土地，供上訴人興建新廟，有兩造 不爭執形式上真正之99年4 月6 日協議書為憑（見本院卷第 148 頁），可見被上訴人於98年1 月23日以前，並未提出任 何可資遷離系爭寺廟之土地，上訴人自無從興建新廟，故系 爭寺廟不能及時遷離系爭土地，應可歸責於被上訴人，被上 訴人前開主張核與事實不符，而不可採。
⒋綜上，被上訴人未於98年1 月23日期限屆至前，完成遷廟義 務，而有給付遲延債務不履行情事，應堪認定。 ㈡被上訴人依系爭買賣契約及民法第367 條規定，請求上訴人 給付買賣價金尾款，有無理由？上訴人所為同時履行抗辯， 是否可採？
⒈被上訴人主張：其已配合將系爭寺廟裡之神祇移往新廟安座 ，履行遷廟義務完畢，上情亦為上訴人所明知，依系爭買賣
契約第2 條第3 款前段約定，上訴人即應給付被上訴人尾款 5,034,250 元（見本院卷第90頁）等語。上訴人則辯稱：被 上訴人迄未拆除舊廟建築，亦未曾向上訴人為點交舊廟基地 之通知，自難認被上訴人已履行遷廟義務等語。經查： ⑴系爭寺廟結構體仍占有使用系爭土地，迄未拆除之事實，固 有兩造不爭執真正之現況照片為憑（見本院卷第84頁），惟 系爭寺廟乃村里鄉民之公廟，並無證據顯示被上訴人為該寺 廟之起造人，或有何處分拆除該寺廟建築之權能，已如前述 ，自無從課以被上訴人拆除舊廟建築之義務，此由兩造於系 爭買賣契約僅約明被上訴人僅負有騰空廟裡之義務，而非約 定被上訴人應拆除舊廟建築，觀之甚明。上訴人主張被上訴 人應履行遷離系爭寺廟之義務範圍，尚包括拆除舊廟建築在 內云云，要非可採。至於上訴人於98年12月21日與劉金豹、 劉義吉簽立切結書，約定劉金豹、劉義吉負有「將廟內好兄 弟移往新廟，並且拆除舊廟」之義務（見本院卷第82頁）， 乃劉金豹、劉義吉以自己名義對上訴人所為承諾，其效力自 不及於被上訴人，尚難執此遽謂拆除舊廟建築亦屬被上訴人 基於出賣人地位所應履行之對價行為。
⑵又兩造就系爭寺廟於101 年4 月17日遷往新址，並完成神明 安座儀式，此後再無使用系爭寺廟舊址供村民祭祀參拜情形 ，均不爭執，被上訴人復於本件訴訟審理期間，以書狀表明 其於系爭寺廟內之神祇安座於新廟之時，即已拋棄占有舊廟 之意思明確，且為上訴人所明知（見本院卷第47、90頁）， 被上訴人及其鄉親既已拋棄占有舊廟建築，而改往新廟從事 相關宗教活動，且拆除舊廟建築非屬被上訴人之契約義務， 已如前述，要難認被上訴人於將系爭寺廟內之神祇移往新址 後，尚有何出賣人義務迄未履行，上訴人執此而為同時履行 抗辯，自不足採。
⒉從而，被上訴人已依債之本旨，將系爭寺廟廟裡騰空點交予 上訴人，依系爭買賣契約第2 條第3 款約定，上訴人即負有 給付尾款之義務，亦堪認定。
㈢上訴人所為抵銷抗辯是否可採？系爭買賣契約所定違約金， 應否酌減？
⒈上訴人主張：依系爭買賣契約第10條約定，被上訴人給付遲 延時應按上訴人已付定金及價款共1,000 萬元，同額賠償予 上訴人。又上訴人因被上訴人遲延給付，自98年1 月24日起 至102 年7 月23日止（共4 年6 月）不能使用系爭土地，而 受有相當於已付價金年息5%計算之利息損失225 萬元（下稱 利息損失，即10,000,000×5%×4.5=2,250,000 ）。再者， 上訴人因被上訴人提供227 地號土地之地主反對興建新廟，
致已興建部分遭拆除，而受有相當於興建費用之損害100 萬 元（下稱第一次建廟損失），復因被上訴人怠於提供遷廟用 地，而支出新廟購地費用3,246,000 元（下稱購地損失）， 均屬被上訴人不完全給付所致損害，亦應由被上訴人負賠償 之責。是經抵銷後，上訴人已無庸給付被上訴人任何款項等 語（見原審卷第141 頁背面，本院卷第48、143 頁）。被上 訴人則辯稱：系爭買賣契約第10條係損害賠償總額預定性質 之違約金，上訴人自不得同時請求上開違約金與給付遲延所 致之損害賠償金額，否則即有重覆評價之虞。如經審理認為 被上訴人有違約情事，前開違約金之約定亦有過高，應予酌 減，況上訴人於取得系爭土地所有權之後，業以系爭土地向 台灣新光商業銀行股份有限公司（下稱新光銀行）設定抵押 貸款，自應斟酌上訴人因被上訴人之一部履行而受有利益， 減少違約金。又上訴人未經徵得227 地號土地所有權人之同 意，即率爾在地上興建廟宇，始招致已興建部分遭拆除之損 害，非可歸責於被上訴人，上訴人逕向被上訴人求償第一次 建廟損失，即屬無據。再者，系爭買賣契約第2 條第4 項既 已約明興建新廟之費用應由上訴人負擔，且未約定被上訴人 應負擔遷廟用地之費用，而系爭寺廟新址所在之289 、290- 1 地號土地業依上訴人指示，登記於洪中滿名下，實質上係 屬上訴人所有，上訴人另要求被上訴人負擔購地費用，顯不 合理。此外，上訴人自101 年4 月17日完成新廟神明安座儀 式，系爭寺廟遷離系爭土地迄今，均未見上訴人有何實際利 用系爭土地及其周邊土地情形，自難謂有何損失，上訴人主 張其因不能使用系爭土地，而受有利息損失，亦屬無據等語 。
⒉按違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之 賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履 行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外 ，違約金視為因不於適當時期，或不依適當方法履行債務所 生損害之賠償總額。民法第250 條第2 項定有明文。又系爭 買賣契約第10條約定：上訴人不買或不按期付款時，視為違 約，其所付定金及價款應由被上訴人沒收，解除契約，但被 上訴人不履行本契約或不賣時，除應將所收定金及價款退還 外，並以同額賠償上訴人（見原審卷第7 頁）等語，其但書 後段關於賠償金額之約定，既未載明係屬懲罰性質，揆諸前 引規定，自應視為被上訴人不於適當時期履行債務，所生損 害之賠償總額，亦即被上訴人給付遲延所生損害賠償總額之 預定，上訴人自不得於求償前開違約金之同時，再重覆求償 同性質之債務不履行損害賠償金。故上訴人於求償前開違約
金外，再執同一事由求償利息損失、第一次建廟損失及購地 損失，即屬無據，而不可採。
⒊次按債務已為一部履行者，法院得比照債權人因一部履行所 受之利益減少違約金，為民法第251 條所明定，又約定之違 約金額過高者，法院得減至相當之數額，同法第252 條亦有 明文，不問其作用為懲罰性抑為損害賠償總額之預定，均有 其適用。而契約當事人約定之違約金是否過高，應依一般客 觀之事實、社會經濟狀況、當事人實際上所受損害及債務人 如能如期履行債務時，債權人可享受之一切利益為衡量標準 。而債務已為一部履行者，法院亦得比照債權人所受利益， 減少其數額。是當事人所受之一切消極損害（即可享受之預 期利益）及積極損害，均應加以審酌。經查：
⑴系爭土地買賣總價為15,034,250元，上訴人已依系爭買賣契 約第2 條約定給付定金及第1 、2 期款，合計1,000 萬元之 事實，為兩造所不爭執，而被上訴人於收受前開款項後，於 97年7 月31日將系爭土地應有部分1/2 之所有權移轉登記予 上訴人，卻未能在上訴人所定給付期限98年1 月23日屆至前 ，將系爭寺廟遷離系爭土地，以交付系爭買賣契約標的物予 上訴人，而有給付遲延之債務不履行情事，亦經本院審認如 前，是依系爭買賣契約第10條但書後段約定，系爭買賣契約 就被上訴人因給付遲延所生損害之預定總額為1,000 萬元， 約占買賣總價款2/3 ，倘令被上訴人全額賠償，將使上訴人 以顯不相當之低價5,034,250 元取得系爭土地應有部分1/2 ，相較於被上訴人因系爭寺廟內之神祇未能遵期移往他處， 遷離系爭土地，致有遲延給付情事，矧該寺廟基地僅占地28 .73 平方公尺，即約占系爭買賣土地面積之12% （即28.73 ÷[497×1/2]=12%，小數點下兩位四捨五入，並參見新廟按 原廟樣式重建，除廟埕外，其基地面積為28.73 平方公尺， 有簡易預先評估環境影響申報書及基地現況照片、興建結構 圖為憑，見本院卷第156 頁、第159 頁背面、第161 至163 頁），而有損害預定總額與違約情節輕重失衡情形，顯失公 允，堪認系爭買賣契約第10條但書後段約定之違約金已有過 高，應予酌減。
⑵上訴人雖主張：其因被上訴人遲不點交系爭土地，而無從就 系爭土地與其周圍附連之進行整體開發，供建築旅館及其附 屬建築之用，而受有利息損失225 萬元（見原審卷第141 頁 背面）云云，並提出墾丁國家公園保護利用管制原則、墾丁 國家公園計畫各種分區、用地別容許使用項目表為憑（見原 審卷第72、73頁）。惟依土地登記謄本記載，上訴人自被上 訴人取得系爭土地應有部分1/2 所有權移轉登記後，已於97
年12月16日持系爭土地向新光銀行辦理抵押貸款2 億4 千萬 元（見原審卷第8 頁），上訴人復自承其於等待遷離系爭寺 廟期間並未受有購地資金利息支出之損害，亦無其他購地成 本之損失等情明確（見本院卷第102 頁），可見上訴人支付 部分買賣價款1,000 萬元所獲之財產利益至少12倍（即240, 000,000 ÷10,000,000×1/2=12），且上訴人迄本件言詞辯 論終結之日止，仍未提出其就系爭土地整體開發利用之具體 計畫，要難認上訴人有何因不能開發土地，致受利息損失情 形，上訴人前開主張為不可採。
⑶上訴人另主張因可歸責於被上訴人提供不適於興建廟宇之22 7 地號土地，致其受有第一次建廟損失100 萬元（見本院卷 第143 頁）乙節，據證人劉義吉證稱：「第一次建廟所用土 地，係伊提供並帶領京城公司的人員看地，…伊有請京城公 司的人員去查詢土地所有權狀況，…後來伊見京城公司已開 始興建新廟，伊向渠等表示該土地位在國家公園內，須先通 過法令才可興建，…京城公司的人說他們跟國家公園管理處 的人很熟，沒關係，結果蓋到一半就被反對而拆除，…京城 公司的人都還沒有跟舊廟的人協調，就馬上僱工興建了」、 「伊所稱京城公司的人員就是蘇安雄」（見原審卷第87、88 頁）等語，及證人蘇安雄證稱：「…伊有問隔壁種稻的當地 人，該土地是否是劉義吉的，鄰居說劉義吉的母親在上面種 菜，種了好幾10年…」、「我知道227 地號土地是在國家公 園的範圍內，從後灣開始的地，都是屬於國家公園範圍裡的 地」等語（見本院卷第103 、105 頁），可知上訴人之履行 輔助人蘇安雄於勘察227 地號土地時，已知悉該土地位在墾 丁國家公園範圍內，且劉義吉之家族成員有使用該土地之事 實，惟僅憑前開外觀事實，尚難推認劉義吉或其家族成員即 為227 地號土地之所有權人，上訴人復未舉證證明劉義吉故 意誤導上訴人信其為227 地號土地之合法占有人，參以上訴 人在289 、290-1 地號土地上興建新廟時，即知應向墾丁國 家公園管理處提出申請，待審核通過後，始得興建（見本院 卷第158 頁），益徵上訴人具有土地開發之專業知識，非不 能就227 地號土地得否興建廟宇進行調查，上訴人卻疏未為 之，即率爾興建新廟，堪認上訴人就第一次建廟卻遭拆除之 損害發生，亦有過失，而被上訴人之履行輔助人劉義吉明知 被上訴人或其家族成員並未取得占有使用227 地號土地之合 法權源，卻率爾提供該土地使上訴人興建新廟，亦有過失， 是以兩造就上訴人所受第一次建廟損失俱有過失，且其過失 程度相當，應各承擔50% 之損失。
⑷上訴人復主張其為促使系爭寺廟遷離系爭土地，而代為覓地
，並支出購地費用，而受有購地損失3,246,000 元（見本院 卷第143 頁背面）等語。惟系爭寺廟因遷移用地難尋，經上 訴人、蘇安雄與被上訴人之履行輔助人劉金豹、劉義吉於99 年7 月8 日簽立同意書，約定購地費用為250 萬元，由劉義 吉、劉金豹等兄妹負責100 萬元，上訴人負責100 萬元，蘇 安雄負責50萬元，有同意書為憑（見本院卷第83頁），足見 上訴人雖於系爭買賣契約成立時，僅同意負擔興建新廟之費 用，而不及於購地費用，惟其於99年7 月8 日簽立同意書後 ，已願承擔部分購地費用，以促系爭寺廟遷離，是在上訴人 承諾負擔之100 萬元範圍內，即難謂其受有損害。被上訴人 雖辯稱：上訴人所購置之新廟用地，含廟埕在內，面積達10 7.29平方公尺，顯逾興建新廟所需基地之必要面積47.88 平 方公尺（參酌建物本體面積為28.73 平方公尺及建蔽率60% ，推算最小基地面積28.73 ÷60%=47.88 ，見本院卷第168 頁），而有不當，前開購地款復包括購入同地段第355 地號 土地使用權之價金在內，且購入前開土地之每坪單價高於市 場行情，非均屬遷廟所需必要費用云云。然查將系爭寺廟遷 往前揭土地上興建之新廟，以安厝神明，係經徵得被上訴人 及鄉親同意，並由劉義吉擔任乩童，協助舉行法會，始完成 遷廟儀式之事實，業據劉義吉證述在卷（見原審卷第86頁） ，而被上訴人既無法提供適當土地以供遷離系爭寺廟，在前 開遷廟過程中，亦無任何人對新廟用地提出異議，即難認新 廟用地有何過大、不當或欠缺必要性之情形，被上訴人於遷 廟儀式完成後，始翻異前詞，指摘新廟用地過大云云，即非 可採。至於被上訴人辯稱新廟用地即289 、290-1 地號係屬 上訴人實質所有云云，核與土地登記異動索引顯示，前開土 地現登記於洪中滿名下，非登記為上訴人所有之事實不符（ 見原審卷第143 至145 頁），且未據被上訴人舉證以實其說 ，為不可採。
⑸本院斟酌上情，並考量系爭寺廟裡之神祇遷離系爭土地之時 點101 年4 月17日，距上訴人催告限期遷離之期限98年1 月 23日，其給付遲延期間長達3 年3 月，惟上訴人於被上訴人 將系爭寺廟遷離後，已享有系爭土地之完整開發利益等一切 情狀，認系爭買賣契約第10條但書後段之違約金應酌減為 300 萬元，始為適當。
⒋從而，上訴人依系爭買賣契約第10條得執為抵銷之違約金債 權為300 萬元，經與被上訴人請求給付系爭買賣契約尾款5, 034,250 元互為抵銷後，上訴人尚應給付被上訴人買賣款2, 034,250 元。
六、綜上所述，被上訴人依系爭買賣契約之法律關係，請求上訴
人給付在2,034,250 元，及自起訴狀繕本送達翌日101 年11 月2 日（見原審卷第18頁）起至清償日止，按年息5%計算利 息之範圍內者，為有理由，應予准許；逾此範圍者，為無理 由，應予駁回。兩造就前開應准許部分，均願供擔保，而為 准、免假執行之聲明，應依其聲請而為附條件准、免假執行 之宣告。至於被上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗 ，應併予駁回。原審就超逾前開應准許部分，為上訴人敗訴 之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分 指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。原審就前開應 准許部分，判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤 ，上訴意旨仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理 由，應駁回其上訴。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條，判決如主文。中 華 民 國 103 年 8 月 29 日
民事第四庭
審判長法官 徐文祥
法 官 謝靜雯
法 官 賴文姍
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 8 月 29 日
書 記 官 王秋淑
附註：
民事訴訟法第466 條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。