違反銀行法
臺灣高等法院 高雄分院(刑事),金上訴字,103年度,7號
KSHM,103,金上訴,7,20140812,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　103年度金上訴字第7號
上　訴　人
即　被　告　何欣怡
選任辯護人　張景堯律師（法扶）
上列上訴人因違反銀行法案件，不服臺灣高雄地方法院102年度
金訴字第9號中華民國103年5月23日第一審判決（起訴案號：臺
灣高雄地方法院檢察署101年度偵字第28324號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、緣詹謙吉（原名詹兆豐）前於民國94年間邀約王秉權、呂明 鑑與陳炳良共同設立公司，並以「澳瑪國際開發股份有限公 司」(下稱澳瑪公司，址設臺中市○區○○路00號1樓)作為 公司名稱，且約定澳瑪公司成立後由王秉權擔任董事長，另 由呂明鑑擔任董事兼執行長，詹謙吉為隱名之董事，陳炳良 則擔任總經理。澳瑪公司成立後，王秉權、詹謙吉、呂明鑑 、陳炳良等4人，即對外宣稱將引進名為「亞太之星」之郵 輪，從事休閒旅遊業務之經營，並招攬大眾投資「亞太之星 」郵輪上之CASINO遊樂場。澳瑪公司並與亞太之星國際有限 公司(原名優質生命國際有限公司，於94年10月28日遷址至 臺中市○區○○路00號6樓之7，並更名為亞太之星國際有限 公司，由彭智君擔任名義負責人，實際負責人為詹謙吉，下 稱亞太之星公司)成立經銷關係，由亞太之星公司負責推展 「亞太之星」郵輪CASINO遊樂場投資案之總經銷。又於94年 9月至10月間，許登輝經由詹謙吉、呂明鑑介紹上開郵輪及 投資業務，經商談後，決定讓許登輝擔任澳瑪公司董事，並 由許登輝擔任負責人之祝好國際股份有限公司(93年7月21日 成立，址設屏東市○○街000號，下稱祝好公司)作為澳瑪公 司在南部地區之經銷商，負責在南部地區推展「亞太之星」 郵輪CASINO遊樂場投資案；另蔡則悅因透過友人得知澳瑪公 司欲招攬大眾投資郵輪賭場，認為可以抽佣方式賺取利潤， 故於94年10月、11月間前往澳瑪公司與陳炳良接洽代理經銷 事宜，並自95年1月起，以全耀顧問管理有限公司(址設高雄 市○○○路000號4樓，正式登記設立日期為95年3月14日， 由鄭乃榮擔任名義負責人，實際負責人為蔡則悅，下稱全耀 公司)名義與澳瑪公司成立經銷合作關係，亦負責推展「亞 太之星」郵輪CASINO遊樂場投資案，蔡則悅並聘請陳怡先擔 任全耀公司之業務經理，負責業務推展及教導全耀公司旗下 其他業務員向客戶招攬投資等事宜。澳瑪公司則負責各經銷



公司業務推展及整合工作，並將各經銷公司收得會員之資金 匯集後作為統籌運用，惟於澳瑪公司營運過程中，因資金運 作困難，故王秉權於94年11月30日辭去董事長職務，退出上 開經營團隊，而由呂明鑑於94年12月5日起繼任澳瑪公司之 董事長，且將澳瑪公司地址遷往至臺中市○區○○路00號6 樓之7，繼續以上開方式招攬投資。
二、嗣經由陳怡先之招攬，於95年1月起，黃于芳（經原審判處 有期徒刑1年減為有期徒刑6月。緩刑5年並應向國庫支付新 台幣8萬元，未據上訴而確定）、何欣怡2人在全耀公司擔任 經理職務；張碧芳（經原審判處有期徒刑1年減為有期徒刑6 月。緩刑5年並應向國庫支付新台幣5萬元，未據上訴而確定 ）、陳漈瑜（經原審判處有期徒刑10月減為有期徒刑5月。 緩刑5年並應向國庫支付新台幣3萬元，未據上訴而確定）2 人則擔任業務專員職務。何欣怡明知澳瑪公司非依銀行法組 織登記之銀行，本不得經營收受存款業務，亦不得收受投資 或使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定人收受款項 或吸收資金，而約定給付與本金顯不相當之紅利、利息、股 息或其他報酬，竟與黃于芳、張碧芳、陳漈瑜、呂明鑑、詹 謙吉、陳炳良、蔡則悅、陳怡先、許登輝等人共同基於違反 銀行法之犯意聯絡，何欣怡於擔任全耀公司經理及業務專員 期間，利用一般民眾易受高投資報酬率之理財工具所吸引之 心態，向不特定民眾宣稱：澳瑪公司將投資「亞太之星」郵 輪之CASINO遊樂場，預計募資新台幣(下同)5億元，投資人 每投資1單位係10萬元，投資期限1年，每月除固定發放2,00 0元至2,500元（換算為週年利率則為24%至30%）不等之紅利 外，另可獲得郵輪尊爵卡、貴賓證或船票，投資款項日後可 兌換籌碼在郵輪之CASINO遊樂場使用，於合約期滿本金將全 數退還，且保證年利率高達30%以上（以下統稱為系爭投資 方案）等語，再輔以年利率30%之高報酬投資文宣、相關媒 體報導資料及於飯店舉行亞太之星郵輪南區發表會等方式吸 引民眾投資，而覓得如附表一編號1至2-1、3-1、4-1、5-1 、6至8所示之投資人陸續加入前述投資方案(各投資人投資 時間、投資金額、繳款方式等，均詳如附表一編號1至2-1、 3-1、4-1、5-1、6至8所示。其中何欣怡擔任介紹人者為附 表一編號2-1、3-1、4-1)，澳瑪公司於收受投資人款項後， 即發給各投資人澳瑪公司投資契約書。何欣怡可從每投資1 單位10萬元中獲取15%之佣金（黃于芳亦同，至於張碧芳、 陳漈瑜則可獲取8%之佣金）（按全耀公司以澳瑪公司經銷商 名義為澳瑪公司招攬投資，則可從中獲得投資款項之25%至 32%不等之金額作為佣金，扣除佣金後所餘款項則由澳瑪公



司收取）。至95年2月下旬為止，如附表一編號1至2-1、3-1 、4-1、5-1、6至8所示之投資人於投資初期並按月取得前開 約定之紅利。
三、嗣因詹謙吉等人向投資人吸收資金數額不如預期，無法順利 自國外引進上開郵輪，且澳瑪公司員工亦無法順利領取薪資 ，陳炳良、詹謙吉即陸續於95年2月初、2月下旬離開澳瑪公 司，故呂明鑑於95年2 月下旬與許登輝商議，由祝好公司自 95年3月起正式承接澳瑪公司業務（按祝好公司於95年3月間 申請變更公司負責人為呂明鑑，但於95年5月18日又撤回該 申請變更案，故登記負責人仍為許登輝），以祝好公司名義 與國外業者接洽引進郵輪乙事，並繼續以上開內容招攬大眾 投資系爭投資方案，全耀公司亦因此另與祝好公司成立經銷 合作關係，繼續以系爭投資方案招攬大眾投資，並且將先前 由全耀公司所招攬之部分投資人所簽立投資契約之對象由澳 瑪公司轉換為祝好公司（如附表壹之「簽立投資契約之對象 (即契約甲方)」欄所示），並由全耀公司之黃于芳、何欣怡 、張碧芳等業務人員，繼續向如附表一編號2-2、3-2、4-2 、5-2、9至14所示之投資人吸收資金（各投資人投資時間、 投資款項、繳款方式等，均詳如附表一編號2-2、3-2、4-2 、5-2、9至14所示。其中何欣怡擔任介紹人者為附表一編號 2-2、3-2、4-2、9、10-1、10-2、14），何欣怡可從每投資 單位10萬元中獲取15%之佣金（按全耀公司仍可從中獲得投 資款項之30%作為佣金，所餘款項則交由祝好公司收取）。 呂明鑑、許登輝、蔡則悅、陳怡先及全耀公司之黃于芳、何 欣怡、張碧芳、陳漈瑜等業務人員藉由上開手法共同吸金75 0萬元。而如附表一編號2-2、3-2、4-2、5-2、9至14所示之 投資人則於投資初期按月取得前開約定之紅利。（王秉權、 呂明鑑、詹謙吉、陳炳良、蔡則悅、陳怡先等人業經本院於 102年2月20日以101年度金上訴字第1號、第2號判處罪刑， 並經最高法院於102年10月30日以102年度台上字第4459號上 訴駁回確定；許登輝則已身歿，經臺灣高雄地方法院於97年 4月18日以96年度訴字第1284號判決公訴不受理確定。）四、案經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1 至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論



終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5定有明文。查本判決所引用之各該被告以外之人於審 判外之陳述，雖均屬傳聞證據，惟均經當事人於本院準備程 序及審判期日中表示無意見，而不予爭執，且迄至言詞辯論 終結前亦未再聲明異議，本院審酌此等證據資料製作時之情 況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作 為證據應屬適當，故揆諸前開規定，應認前揭證據資料均例 外有證據能力。
貳：實體部分：
一、訊據上訴人即被告何欣怡（下稱被告何欣怡）對於其於全耀 公司任職期間，確有分別招攬如附表一編號1至4、9、10、 14所示之投資人加入系爭投資方案等情供承不諱，惟否認有 何違反銀行法之犯行；辯稱:伊僅係全耀公司業務人員，單 純依據全耀公司提供之文宣簡介，從事代銷「亞太之星」郵 輪之投資業務，原判決認定招攬資金過程的客觀事實伊沒有 意見，但伊主觀上並無違反銀行法之犯意，伊並未參與專案 投資企劃書或相關文宣資料之製作，全耀公司與澳瑪公司或 祝好公司如何約定內部合作方案及相關利潤分配等事宜，均 未參與，對於澳瑪公司、祝好公司、全耀公司之經營決策亦 不知悉，亦不認識呂明鑑、詹謙吉、陳炳良、蔡則悅、許登 輝等人，無犯意聯絡與行為分擔云云。辯護人則稱: 「被告 僅係全耀公司業務人員，對於澳瑪公司、祝好公司、全耀公 司之經營決策並不知悉，亦不認識呂明鑑、詹謙吉、陳炳良 、蔡則悅、許登輝等人，只與陳怡先曾有所接觸受其聘任任 職全耀公司，從事代銷「亞太之星」郵輪之投資業務，被告 主觀上認為係合法經營之公司，對其內部如何運作，是否有 違法吸金均毫無所悉。又本投資方案之紅利換算未超過月息 3 分，與銀行法第29條之1 構成要件所定「顯不相當」之要 件不符，被告僅單純出於賺取佣金而推銷投資方案，犯罪情 節輕微。」等語，為被告何欣怡置辯。
二、經查：
㈠澳瑪公司及承接澳瑪公司業務之祝好公司確實有以事實欄所 示內容及方式向不特定人宣傳，吸引民眾投資，嗣有如附表 一所示之投資人王朝民等人加入系爭投資方案並繳納投資款 項，而於投資初期有取得約定之紅利等事實，業經證人即附 表一所示之投資人王朝民等人各於警詢、偵查中證述明確（ 上開供述證據之出處詳如附表一『相關證據及出處』欄所示 ），並有各投資人之專案投資契約書、投資憑證、會員暨投 資申請表、郵輪貴賓證、洋洋得意尊爵卡、存款憑條、存摺 交易明細表及澳瑪公司內部客戶投資企劃書流程單等投資、



繳款、發放紅利等相關資料在卷可佐（上開文書證據之詳細 名稱及出處詳如附表一『相關證據及出處』欄所示），並有 扣案如附表二所示之物可稽。參以澳瑪公司及嗣後承接業務 之祝好公司係藉由媒體報導、舉辦說明會之方式廣為宣傳系 爭投資方案，並由業務人員或已加入系爭投資方案之投資人 向其周遭親友宣稱系爭投資方案係高獲利，甚至全耀公司之 業務人員更利用網路交友方式，將不特定網友列入其推廣系 爭投資方案之對象，事後確有如附表一所示之投資人何立莉 等人參與投資，可見澳瑪公司、祝好公司吸收投資對象之範 圍廣泛，已合於銀行法第29條之1所定「多數人」、「不特 定之人」之要件無誤。
㈡本件投資方案中所約定或給付之紅利、利息、股息或其他報 酬，與本金顯不相當：
1.按金融市場是否健全攸關一國經濟之興衰，故先進國家對於 金融市場均設有監管之機制，以求其穩定與發展，其中尤以 性質上為金融中介之銀行事業，屬金融監管制度之核心領域 。是銀行事業之經營，首須經特許，始得為之，以達保障投 資之目的。職是，銀行法第29條第1項規定：「除法律另有 規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、 公眾財產或辦理國內外匯兌業務。」，而銀行法第5條之1則 明定：「本法稱收受存款，謂向不特定多數人收受款項或吸 收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為。」 ，所謂經營收受存款業務，係指為收受存款行為，並以之為 業務加以經營而言，銀行法第125條所處罰非銀行經營收受 存款業務，應以是否對多數人或不特定人為之，並以所收受 存款之時間及金額，依社會上之一般價值判斷，認係經營業 務者為認定標準。銀行法於78年7月17日增訂第29條之1規定 ：「以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數 人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金 顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論 。」，考其立法理由，係以當時社會上有所謂地下投資公司 等係利用借款、收受投資、使加入為股東等名義，大量吸收 社會資金，以遂行其收受存款之實，而經營其登記範圍以外 之業務，為保障社會投資大眾之權益，及有效維護經濟金融 秩序，實有將該脫法收受存款行為，擬制規定為收受存款之 必要，違法吸收資金之公司、組織，所以能蔓延滋長，乃在 於行為人與投資人約定或給付與本金顯不相當之紅利、股息 、利息或其他報酬，參考刑法第344條重利罪規定，併予規 定為要件之一，以期適用明確。
2.又銀行法第29條之1所定「以收受存款論」之行為，應以約



定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬為 要件，至是否「顯不相當」，自應參酌當時之經濟及社會狀 況，在客觀上是否較之一般債務之利息顯有特殊之超額者， 以決定之（最高法院99年度台上字第6882號判決意旨參照） 。而所謂「較之『一般債務』之利息，顯有特殊之超額者」 ，應參酌銀行法第29條之1的立法目的在於禁止「大量吸收 社會資金，以遂行其收受存款之實」之行為，故在認定時是 否有「特殊之超額」情形時，即應與當時一般合法銀行存款 、債券市場等債務之利率相比較，蓋此等利率之金融機構等 亦係對「不特定多數人」收受款項，若行為人所約定或給付 之報酬，與此等合法銀行存款、債券市場等利率顯不相當時 ，即足以使一般投資人為追求超額之高利，棄金融監理機構 監管之合法募集資金方法於不顧，而發生「大量吸收社會資 金」、「危害金融經濟秩序」之結果。是以，認定約定或給 付之報酬是否有「特殊超額」情形時，當應與當時一般合法 銀行存款、債券市場等債務之利率相比較，方符合上揭銀行 法之立法意旨。
3.至於所謂「民間借貸」利率，乃係私人、家庭與企業彼此間 發生的借貸行為，「民間借貸」利率之高低，既係私人、家 庭與企業等「特定人」間之約定，與上揭銀行法所規範對「 不特定多數人收受款項或吸收資金」之「存款」或「準存款 」行為，實屬迥異。是於此類案件中，認定是否與銀行法第 29條之1所指約定或給付之紅利、利息、股息或其他報酬有 無與本金「顯不相當」之要件，當不能與一般「民間借貸」 債務之利息相較，作為認定是否有前揭「特殊超額」情形之 依據。至適用刑法第344條重利罪之情形，係在於「特定人 」間發生借貸行為時，保護借款人於「急迫、輕率或無經驗 」之情形下，毋須被迫接受「與原本顯不相當之重利」之不 平等契約，遭致財產上損害，其處罰對象係「放款」之人， 而規範目的則在於保護個人財產法益，故重利罪中有關借貸 之利率有無「顯不相當」、「特殊超額」之情形，自得參酌 一般「民間借貸」之利率以為判斷。而銀行法第125條處罰 規定側重於國家金融市場秩序之維護，處罰之對象則為「收 受存款」之人，均與刑法重利罪之規定顯不相同。是銀行法 第29條之1在立法時，雖有參酌刑法第344條重利罪「顯不相 當」之用語，然其意旨應僅在於表明使用「顯不相當」之不 確定法律概念而已。銀行法第29條之1與刑法第344條重利罪 之規範意旨既有不同，在判斷約定或給付之報酬與本金是否 「顯不相當」時，其間準據自然亦有不同。此觀最高法院10 1年度台上字第396號、第4609號等判決要旨，亦均揭示斯旨



。
4.查自94年10月至95年5月間，臺灣銀行公告之1年期定存利率 為週年利率1.890%至2.060%間，此有臺灣銀行之存放款利率 歷史資料表1份在卷可稽（見原審卷(七)第193頁）；在銀行 存款利率如此低之社會經濟狀況下，澳瑪公司以前揭投資專 案之文宣內容資料，以投資人每投資1單位10萬元，每月除 固定發放2,000元至2,500元不等之紅利外，另可獲得郵輪尊 爵卡、貴賓證或船票，日後可兌換籌碼在郵輪之CASINO遊樂 場使用，投資期限1年，1年期滿本金將全數退還而不計盈虧 ，且保證年利率高達30%以上等內容，對不特定之人招募投 資，其所稱獲利顯較澳瑪公司營運時期之銀行存款利率高出 甚多，甚至使多數人願意向銀行借貸以投資系爭投資方案， 堪認系爭投資方案所約定或給付之報酬已足生吸引多數人或 不特定人投資之風險，依此等事證，足見澳瑪公司系爭投資 方案所約定及給付予投資人之紅利等報酬，相較於當時一般 合法銀行存款、債券市場等債務之利率，顯已該當銀行法第 29條之1所定「約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、 股息或其他報酬者」之要件，甚屬明確。系爭投資方案約定 之獲利超過月息3分，顯符合銀行法第29條之1所定「顯不相 當」之要件。
㈢綜上所述，被告何欣怡所辯各情，均不足採。本件事證已明 ，被告犯行，自堪認定，應依法論罪科刑。
三、新舊法比較：
㈠刑法第28條共同正犯之規定，於修正前規定為：「二人以上 共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正後則規定為：「 二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，本條之修正 理由係為排除陰謀共同正犯、預備共同正犯於本條所規定之 正犯之外，因而比較新舊法結果，以新法較被告有利。 ㈡修正前刑法第31條第1項原規定：「因身分或其他特定關係 成立之罪，其共同實施或教唆幫助者，雖無特定關係，仍以 共犯論」，於修正後條文內容變更為：「因身分或其他特定 關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係 ，仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑」，因本條係規範正犯 與共犯之身份或特定關係，故配合刑法第28條至第30條之修 正，將文字修正為實行，另於但書增訂得減輕其刑之規定。 被告非澳瑪公司或祝好公司之行為負責人，就此部分而言， 依修正後之刑法第31條第1項之規定，法院尚有決定是否減 輕其刑之裁量權，故適用修正後之規定，對被告較為有利。四、論罪科刑部分：
㈠按銀行法第29條第1項規定，除法律另有規定外，非銀行不



得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內 外匯兌業務；其違反此項規定者，應依同法第125條規定論 處；所謂「收受存款」，依同法第5條之1規定，係指向不特 定多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當 或高於本金之行為；又同法第29條之1規定，以借款、收受 投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收 受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、 利息、股息或其他報酬者，以收受存款論；銀行法第125條 關於處罰非銀行不得經營收受存款業務之規定，祇須行為人 收受存款而合於上開要件且繼續反覆為之者，即足當之，原 不以所收受之存款達於一定之金額或長期經營為必要（最高 法院89年度台上字第3583號判決意旨參照）。次按銀行法第 125條第3項規定，法人犯前2項之罪者，處罰其行為負責人 ，係指因法人負責人有違反銀行法第29條第1項規定之行為 ，始予以處罰，並非代罰或轉嫁性質，因此，凡參與吸金決 策之負責人及行為負責人，固應論以銀行法第125條第1項之 罪責，而知情承辦或參與吸收資金業務之職員，茍與法人之 負責人或行為負責人有犯意聯絡或行為分擔，依刑法第31條 第1項規定，亦應論以該罪之共同正犯（最高法院93年度台 上字第4156號、98年度台上字第3621號判決參照）。 ㈡本件澳瑪公司及嗣後承接澳瑪公司業務之祝好公司既均非銀 行，亦未經許可而得從事銀行業務，竟以系爭投資方案招攬 不特定之人投資以吸收資金，而給付與本金顯不相當之紅利 而經營收受存款業務，此等行為已違反銀行法第29條第1項 及第29條之1規定，而因其犯罪所得未達1億元，應依同法第 125條第1項前段論處。被告何欣怡雖非澳瑪公司或祝好公司 之行為負責人，當無銀行法第125條第3項所定之身分；然其 既知悉澳瑪公司及承接業務之祝好公司係從事上開違反銀行 法之吸收資金業務，仍在全耀公司擔任經理或業務專員，實 際從事吸收資金等業務，所為已係銀行法第29條之1之構成 要件行為，被告何欣怡所為，依修正後刑法第31條第1項之 規定，仍應論以銀行法第125條第3項、第1項前段之罪。被 告為如附表一所示之犯行，分別與原審共同被告張碧芳、黃 于芳、陳漈瑜；另案共同被告王秉權、詹謙吉、呂明鑑、陳 炳良、蔡則悅、陳怡先及許登輝等人有犯意之聯絡及行為之 分擔，為共同正犯（惟各人彼此間之共犯關係詳如附表一『 參與違法吸金之本案被告』及『介紹人或業務人員』欄所示 ）。按共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限 ，即有間接之聯絡者，亦包括在內（最高法院77年台上字第 2135號判例可資參照）。被告何欣怡辯稱：有關全耀公司與



澳瑪公司或祝好公司如何約定內部合作方案及相關利潤分配 等事宜，均未參與且無法得知，對於澳瑪公司、祝好公司、 全耀公司之經營決策亦不知悉，亦不認識呂明鑑、詹謙吉、 陳炳良、蔡則悅、許登輝等人，如何與呂明鑑等人有犯意聯 絡與行為分擔云云。經查，被告何欣怡既於全耀公司任經理 職務，實際參與招攬投資大眾之業務，當與全耀公司負責人 蔡則悅、經理陳怡先有犯意聯絡甚明，而蔡則悅、陳怡先則 與前述澳瑪公司王秉權、呂明鑑、詹謙吉、陳炳良等人有犯 意聯絡，參諸前揭判例意旨，雖何欣怡與澳瑪公司王秉權、 呂明鑑、詹謙吉、陳炳良等人並不熟識，亦未參與或知悉公 司之決策，亦無礙於其為共同正犯之成立。被告何欣怡所辯 上開各詞，要屬卸責之詞，均不足採。惟考量被告何欣怡對 澳瑪公司及祝好公司以系爭投資方案向不特定人吸收資金一 事並無任何決策、主導權，僅因認為有利可圖而為澳瑪公司 及祝好公司推銷系爭投資方案以賺取佣金，被告何欣怡之可 罰性較曾實際參與以系爭投資方案吸金之計畫、決策及執行 層面之王秉權、詹謙吉、呂明鑑、陳炳良等人為輕，故就被 告何欣怡之上開犯行，併依修正後刑法第31條第1 項但書之 規定，減輕其刑。
㈢按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行 之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要 素，則行為人基於概括犯意，在密切接近之一定時、地持續 實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反 覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪 ，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有 重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣 、製造、散布等行為概念者是（最高法院96年度台上字第17 2號判決意旨參照）。被告何欣怡有多次非銀行而辦理收受 存款業務之行為，然依一般社會通念，該等行為符合一個反 覆、延續性之行為觀念，應具集合犯之性質，而屬實質上一 罪，故被告就所為多次犯行，均僅論以一罪。
㈣違反銀行法第125條第1項前段之罪，其法定最低度刑為3年 以上有期徒刑，處罰甚重，爰考量被告何欣怡僅是在澳瑪公 司經銷商全耀公司擔任經理，負責招攬投資大眾，從中獲取 每投資單位15%之佣金，實際招攬之投資金額為530萬元，就 其個人行為而言，對於經濟金融秩序之影響尚非鉅大，觀其 主觀惡性及犯罪情節尚非嚴重，雖其已依刑法第31條第1項 但書規定獲減其刑，然處以減刑後法定最低本刑有期徒刑1 年6月，仍嫌過重，本件可謂情輕法重，被告犯罪情狀確有 可憫恕之處，爰依刑法第59條規定，遞減輕其刑。



㈤原審關於被告部分認其犯罪事證明確，適用銀行法第29條之 1、第125條第3項、第1項前段，刑法第2條第1項但書、第11 條、第28條、第31條第1項、第59條，中華民國九十六年罪 犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條規定，並審酌被告不思 以正當、合法之方式追求利益，僅因貪圖高額佣金，竟為澳 瑪公司、祝好公司推銷系爭投資方案，向不特定人吸收資金 ，導致眾多投資人之積蓄頓時化為烏有，甚至有部分投資人 因向銀行貸款投資，而今負債累累，造成投資人財產上之損 失，更對國家金融秩序之管理造成危害，影響廣大投資人之 權益，實有不該；惟念其僅係該投資方案之業務人員，每投 資單位僅獲取15%之酬金，並未參與投資方案之決策，以及 其參與本案之時間長短、吸收之金額（詳如附表一所示）等 一切情狀，並說明銀行法第125條之法定刑為：「3年以上10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下之罰 金」，考其立法緣由及意旨之所以加重該條之法定刑，乃鑑 於投資公司以高利吸引民眾收取社會大眾游資，往往造成社 會大眾財產上之損害，並損害國家正常之經濟及資金活動， 因而設此重罰之目的，在於杜絕銀行法第29條所稱之非銀行 不得經營「收受存款」或「受託經理信託資金」，然同為銀 行法第125 條所應處罰之行為，其不法內涵、侵害法益之範 圍及大小則非可同一視之。而本案被告何欣怡僅是在澳瑪公 司經銷商全耀公司擔任經理，負責招攬投資大眾，從中獲取 每投資單位15% 之佣金，實際招攬之投資金額為530 萬元， 就其個人行為而言，對於經濟金融秩序之影響尚非鉅大，觀 其主觀惡性及犯罪情節尚非嚴重，雖其已依刑法第31條第1 項但書規定獲減其刑，然處以減刑後法定最低本刑有期徒刑 1 年6 月，仍嫌過重，而依刑法第59條之規定，酌予減輕其 刑後，量處被告有期徒刑1 年4 月，又說明中華民國九十六 年罪犯減刑條例業經立法院制定，並業經總統於96年7 月4 日公布，自96年7 月16日起生效。被告犯罪時間係在96年4 月24日以前，且宣告刑在有期徒刑1 年6 月以下，合於上開 減刑條例第2 條第1 項第3 款、第3 條之規定，併依上開減 刑條例規定減為有期徒刑8 月，並就附表二所示扣押物品說 明不予沒收之理由如附表二備註欄所示。又按依刑法第74條 得宣告緩刑之要件觀之，須被告未曾因故意犯罪受有期徒刑 以上刑之宣告，或前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告， 執行完畢或赦免後5 年內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑 之宣告者，始得適用。原審已再說明被告何欣怡前已因違反 銀行法案件經臺灣高等法院臺南分院刑事判決於99年4 月21 日以97年度金上重訴字第695 號判處有期徒刑1 年11月，緩



刑5 年確定，現仍在緩刑期間，有台灣高等法院被告全國前 案紀錄表附卷可查，不符宣告緩刑之要件；核其認事用法均 屬正確，量刑亦屬妥適，應予維持。被告何欣怡不服原判決 關於其部分提起上訴，仍執前詞稱僅係全耀公司業務員，對 於公司經營決策不知情，亦不認識呂明鑑、詹謙吉、陳炳良 、蔡則悅、許登輝等人，只認識陳怡先，受陳怡先之聘雇， 否認有共同犯意聯絡，指摘原判決不當云云，惟依卷內資料 交互勾稽，被告何欣怡說服被害人施皓鐘等人投資呂明鑑、 詹謙吉、陳炳良、許登輝、蔡則悅、陳怡先等人所提供之商 品（即名為亞太之星郵輪遊藝場之募資），其自施皓鐘等被 害人處所吸收之資金，係自己或與其他業務員合力銷售而取 得，而呂明鑑、詹謙吉、陳炳良、蔡則悅、陳怡先等人提供 商品相關資訊，何欣怡則實施說服施皓鐘等人投資匯入資金 ，何欣怡並自被害投資人所匯入之資金中每投資1 單位10萬 元中獲取15% 之佣金，其餘則由更上游之呂明鑑等人分得， 其間各自分擔部分行為之實行，並相互利用、補充其他正犯 之行為，各自分擔實行部分行為，對向施皓鐘等被害人吸收 資金一事之犯罪實現且有原因力，自應視為一體合併觀察， 又被告何欣怡與前述呂明鑑等人間均具有向不特定投資人吸 收資金之犯罪意思，且何欣怡有賺取佣金為自己犯罪之意思 ，彼此間有犯罪聯絡，均有共同犯罪之意思，自應視為同一 非難評價，至於何欣怡參與集團前，或其他不相干之業務員 所招攬之附表一中非何欣怡所介紹投資之其他投資人之吸收 資金行為，即難謂何欣怡主觀上有利用其他共犯之共同犯罪 之意思，客觀上亦無利用之行為。被告何欣怡加入該集團前 及與何欣怡不相關之其他業務員介紹被害人投資之個案行為 ，該部分何欣怡自毋庸共同負責。又「共同正犯之意思聯絡 ，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包 括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直 接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立」，最高法院77年 度台上字第2135號判例意旨可資參照。是就向不特定之投資 人吸收資金一事，被告何欣怡與陳怡先因直接連絡而有共同 犯意聯絡，再由陳怡先與上游之呂明鑑等人直接連絡亦有共 同犯意聯絡，至於何欣怡與更上游之呂明鑑等人雖無直接連 絡，然其間犯意聯絡係基於陳怡先之居間轉達，至其與上游 之呂明鑑等人間亦具有共同之犯意聯絡，而由被告何欣怡向 被害人招攬吸收資金，實施收受存款之相當構成要件行為； 就向不特定投資人招攬投資而吸收資金一事，則係陳怡先與 呂明鑑等人基於直接連絡而有共同犯意聯絡，再由陳怡先聘 僱業務員何欣怡招攬吸收資金而來，均足堪認定。被告何欣



怡及其辯護人辯護稱何欣怡與呂明鑑等人並不認識，何來共 同犯意聯絡云云，顯與上開判例意旨不侔，委無足取。又該 集團吸收資金且保證年利率高達30% 以上等內容，對不特定 之人招募投資，甚至使多數人願意向銀行借貸以投資系爭投 資方案，系爭投資方案所約定及給付予投資人之紅利等報酬 ，相較於當時一般合法銀行存款、債券市場等債務之利率， 顯已該當銀行法第29條之1 所定「約定或給付與本金顯不相 當之紅利、利息、股息或其他報酬者」之要件，被告、辯護 人仍稱系爭投資方案約定之獲利不符合銀行法第29條之1 所 定「顯不相當」之要件等語，要無足採。綜上所述，被告以 前揭情詞否認犯罪，提起上訴，指摘原判決不當，為無理由 ，應予駁回。
五、原判決關於共同被告黃于芳、張碧芳、陳漈瑜等人部分，均 經原審判決後兩造均未上訴，已告確定，本院不另論列。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官葉淑文到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 8 月 12 日
刑事第三庭 審判長法 官 張意聰
法 官 陳銘珠
法 官 簡志瑩
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（應附繕本）。
中 華 民 國 103 年 8 月 12 日
書記官 黎 珍
附表一：
┌──┬───┬───┬────────┬─────┬────┬─────────┐
│編號│參與違│被害人│投資日期／ 投資 │介紹人或業│簽立投資│相關證據及出處 │
│ │法吸金│即投資│單位及金額／支付│務人員／抽│契約之對│ │
│ │之本案│人 │投資款項之方式 │佣之比例、│象（即契│ │
│ │被告 │ │ │金額 │約甲方）│ │
├──┼───┼───┼────────┼─────┼────┼─────────┤
│ 1 │詹謙吉│王朝民│95年1 月13日； │陳漈瑜； │澳瑪公司│證人王朝民於警詢之│
│ │呂明鑑│ │4 單位、40萬元；│每單位8 千│，董事長│證詞（見調查卷㈥第│
│ │陳炳良│ │現金 │元，共計3 │呂明鑑 │1087-1至1087-4頁）│
│ │蔡則悅│ │ │萬2 千元 │ │、王朝民之澳瑪國際│
│ │陳怡先│ │ │ │ │開發股份有限公司專│
│ │ │ │ │ │ │案投資契約書1份（ │
│ │ │ │ │ │ │置於卷外）、尊爵金│




│ │ │ │ │ │ │卡會員暨投資申請表│
│ │ │ │ │ │ │、投資憑證4張、洋 │
│ │ │ │ │ │ │洋得意尊爵卡4張、 │
│ │ │ │ │ │ │貴賓證8張、郵政存 │
│ │ │ │ │ │ │簿交易明細1份、澳 │
│ │ │ │ │ │ │瑪公司內部尊爵卡專│
│ │ │ │ │ │ │案投資契約案呈核單│
│ │ │ │ │ │ │（見調查卷㈥第10-6│
│ │ │ │ │ │ │87至1087-21頁、偵 │
│ │ │ │ │ │ │卷(一)第118頁） │
├──┼───┼───┼────────┼─────┼────┼─────────┤
│2-1 │詹謙吉│施皓鐘│95年1 月19日； │何欣怡； │祝好公司│證人施皓鐘於警詢及│
│ │呂明鑑│ │5 單位、50萬元；│每單位1 萬│，董事長│偵查中之證詞（見調│
│ │陳炳良│ │由何欣怡自施皓鐘│5 千元，共│呂明鑑 │查卷㈥第977至980頁│
│ │蔡則悅│ │所交付原欲投資其│計7 萬5 千│ │、偵卷㈠第180181頁│
│ │陳怡先│ │他公司之資金中挪│元 │ │）、施皓鐘之祝好國│
│ │ │ │用 │ │ │際開發股份有限公司│
├──┼───┤ ├────────┼─────┼────┤專案投資契約書2份 │
│2-2 │呂明鑑│ │95年3 月2 日； │何欣怡； │祝好公司│（置於卷外）、郵 │
│ │許登輝│ │2 單位、20萬元；│每單位1 萬│，董事長│政存簿往來明細1份 │