臺灣高等法院高雄分院刑事裁定 103年度侵聲再字第8號
再審聲請人
即受判決人 0000-0000Z （真實姓名、年籍均詳卷）
選任辯護人 蔡旻穎律師
上列聲請人因妨害性自主案件，對於本院102 年度侵上更（一）
字第2 號中華民國102 年7 月9 日確定判決（臺灣高雄地方法院
檢察署97年度偵字第35142 號），聲請再審，本院裁定如下：
主 文
再審之聲請駁回。
理 由
一、聲請意旨略稱：
（一）原確定判決認定聲請人於對未成年幼童甲女在學校教室進 行魏式智力測驗，於測驗過程中，以毛巾綁住甲女眼睛， 再將自己下體放入甲女口中，以此非強暴、脅迫之方式， 對甲女為性交行為，構成乘機性交罪云云，無非係以甲女 於97年10月2 日警詢中之證詞、甲女於97年10月30日性平 會訪談之證詞以及其餘均由甲女所述衍生而來之證據。然 查，甲女於事發時乃至事發最初指認或作證時僅係8 歲餘 之幼童，且屬中度智能障礙者，極易受外力暗示或誘導影 響，所述憑信度明顯較低，對此，本件聲請人所提陳慧女 教授於㈠103 年7 月30日作成「警訊筆錄證詞鑑定報告」 。㈡103 年7 月30日作成「性平事件調查證詞鑑定報告」 。㈢103 年7 月5 日作成「案情疑義鑑定報告」等3 份專 家鑑定報告亦明確指出，在訊問甲女之過程中，詢問人員 嚴重缺乏對於智能障礙幼童詢問之專業知識，致生諸多使 甲女為不實陳述之外力因素存在，另甲女所述亦存有諸多 前後不一及錯誤之處，原確定判決以此作為認定聲請人有 本件犯行之主要證據，明顯違誤，聲請人應改為無罪之判 決。
（二）前開「警訊筆錄證詞鑑定報告」及「案情疑義鑑定報告」 對於甲女警詢證詞分別指出①警察、社工及甲女母親於警 詢時不當使用輔助娃娃誘導甲女之證述內容，甲女所述顯 不可信；②甲女於警詢時之回答，多係在甲女母親、社工 及警察之責備壓力下所為，其證述已非出於任意性；③甲 女母親、社工及警察於警詢時諸多以封閉式問題誘導詢問 ，且多處對甲女暗示及指導，甲女所述乃係順應渠等詢問 所為，該證詞真實性顯有疑義；④警詢過程充斥對甲女要 脅、誘導及暗示等情，均未顯示於筆錄上，該筆錄甚至扭 曲甲女之證述，其所呈現顯然不實。自上可知，甲女之證 詞根本不具憑信性，估不論詢問過程中，甲女母親、社工
、警察不斷以要脅、處罰等方式取得順應渠等意思之證詞 ，已非甲女出於任意性之證述，甲女復於暗示、誘導下， 順應詢問人員及旁人之意向，勉強說出枝節、片段，惟詳 細比對甲女前後不一之證述，即可發現其所言根本非屬事 實。
（三）另「性平事件調查證詞鑑定報告」對於甲女性平會訪談證 詞則指出①性平會訪談過程中，未接受過偵訊輔助娃娃訓 練之調查人員，未依標準程序使用，進而影響證詞確實性 ；②性平會訪談過程中，調查人員林夙慧律師、沈宜純校 長乃大量以誘導、暗示之方式，以封閉式之題目，將詢問 者所欲甲女回答之答案展現於提問中，忽略甲女為一中度 智障之孩童，其順從性與受暗示性乃較一般兒童高，竟預 設立場，以封閉式問題詢問甲女。事實上，甲女對於性平 會報告所指之關鍵事項均明確否認，與性平會報告大相矛 盾扞格，性平會竟憑空增添原非甲女之陳述，作為其調查 之結論，是該份報告根本無法作為本件認定犯罪事實之依 據。甚且，校方於性平會開始調查前，即由其他人員對甲 女進行詢問，而甲女母親及甲女普通班導師亦於性平會調 查前已對甲女進行詢問，甲女之記憶應遭污染，其對於受 測當日狀況之描述，應已失真。
（四）再者，「案情疑義鑑定報告」對於長庚醫院鑑定報告亦指 出①甲女於98年2 月23日接受長庚醫院鑑定時，距原確定 判決所認定犯罪時間97年9 月已逾半年，且長庚醫院鑑定 報告就甲女個人生活及所謂犯罪事實，均係來自父母會談 及調查筆錄所得，甲女母親及相關調查報告、筆錄所得之 證詞均係以要脅、暗示、利誘所得，已失其真實性，惟長 庚醫院鑑定報告竟係以此錯誤事實為基礎，顯已發生嚴重 錯誤；②該份報告預設聲請人為加害人之立場，進行鑑定 ，儼然已失其公正性。
（五）至於⑷甲女97年10月2 日警詢錄音錄影逐字稿。⑸97年10 月30日性平會訪談逐字稿，業經聲請人於法院審理時提出 ，然原確定判決卻疏未審及，亦屬刑事訴訟法第420 條第 1 項第6 款所稱新證據。
（六）綜上所陳，陳慧女教授於⑴103 年7 月30日作成「警訊筆 錄證詞鑑定報告」、⑵103 年7 月30日作成「性平事件調 查證詞鑑定報告」、⑶103 年7 月5 日作成「案情疑義鑑 定報告」及⑷甲女97年10月2 日警詢錄音錄影逐字稿、⑸ 97年10月30日性平會訪談逐字稿均屬刑事訴訟法第420 條 第1 項第6 款所謂「確實之新證據」，足以動搖原確定判 決，聲請人並不構成原確定判決所認罪名而應改判無罪，
為此聲請再審云云。
二、按再審制度旨在調和法安定性與真實發現之衝突，求取兩者 之平衡，始能獲致真實之安定性。次按，刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款所規定之確實新證據，在解釋上須具備新穎 性即嶄新性、確實性及影響性即顯著性（或關連性）等要件 始足當之。所謂「新穎性」即「嶄新性」係指該項證據於事 實審法院判決當時即已存在，然因當事人及法院未經發現， 致未及提出調查審酌，而於判決後始行發現；所謂「確實性 」係指該項證據依其形式上之觀察係真實存在；所謂「影響 性」即「顯著性」係指該項證據如經提出或審酌，在客觀上 顯可動搖原確定判決而使受判決人獲較有利之判決而言。又 所謂發現確實之新證據，茍在事實審法院判決前「不能提出 」主張有利之證據，而於第二審判決後第三審上訴前或上訴 中發見者，仍得於判決確定後，以發現確實新證據之原因， 聲請再審（最高法院32年抗字第113 號判例意旨參照）。再 按刑事訴訟法第413 條第1 項第6 款（即現行刑事訴訟法第 420 條第1 項第6 款）所謂發現確實之新證據，係指就新證 據之本身形式上觀察，毋須經調查程序，顯然可認為足以動 搖原確定之判決者而言（最高法院40年台抗字第2 號判例意 旨可資參照）。
三、又刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款所謂「發現確實之新證 據」，係指該項證據於事實審法院判決前已經存在，而為法 院、當事人所不知，致未提出，而不及調查斟酌，至其後始 行發現者而言。該項證據，固不以絕對不須經過調查程序為 條件，但必須顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受 判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為 限。又原判決所憑之證言已證明其為虛偽者，為受判決人之 利益，得聲請再審，刑事訴訟法第420 條第1 項第2 款固定 有明文，但此款情形之證明，以經判決確定或其刑事訴訟不 能開始或續行非因證據不足者為限，始得聲請再審，亦為同 條第二項所明定（最高法院100 年台抗字第1058號判決可資 參照）。
四、聲請人聲請意旨提及「警訊筆錄證詞鑑定報告」、「性平事 件調查證詞鑑定報告」、「案情疑義鑑定報告」，經查分別 係兒童及青少年性侵害心理與精神鑑定專家陳慧女教授於10 3 年7 月間作成，均係於本院102 年度侵上更㈠字第2 號案 件於102 年7 月9 日判決，及最高法院於102 年10月9 日判 決駁回上訴確定後始存在之證據，此有聲請人所提出原確定 判決書及最高法院102 年度台上字第4074號判決書可按。是 聲請人提出上開「警訊筆錄證詞鑑定報告」、「性平事件調
查證詞鑑定報告」、「案情疑義鑑定報告」之證據，與上述 之「嶄新性」不符，揆諸上揭說明意旨，自非刑事訴訟法第 420 條第1 項第6 款所謂發現確實之新證據。五、本件原確定判決係以聲請人係利用甲女智能障礙，無法理解 性侵害本質及所代表之意義而不知抗拒之機會，以毛巾綁住 甲女眼睛，再將自己下體放入甲女口中，對甲女為口交之性 交行為等情，而認定聲請人犯兒童及少年福利與權益保障法 第112 條第1 項前段、刑法第225 條第1 項之成年人故意對 少年犯乘機性交罪。而上開認定乃原確定判決參酌卷內證據 調查之結果，綜合判斷，及本於經驗法則及論理法則，並於 理由內詳細敘明其取捨論駁之理由，而論斷聲請人上開犯行 ，經核尚無違誤之處，並有本院102 年度侵上更㈠字第2 號 判決書及最高法院102 年度台上字第4074號判決書可按。六、另有關聲請人主張甲女警詢錄音錄影逐字稿、性平會訪談逐 字稿，經查均係聲請人於原確定判決事實審判決前即已知悉 之證據，此為聲請人所自陳（見本院聲再卷第5 頁），尚非 事實審判決前已經存在，為法院、當事人所不知，事後方行 發見者，不具備「嶄新性」與「顯著性」；且刑事訴訟法並 未規定於警詢中不得對被害人為誘導訊問，是製作筆錄之員 警縱有誘導詢問之情，亦無不法之情；況本件被害人甲女於 性平會現場勘查及製作筆錄時年不逾9 歲，且為中度障礙之 兒童，受限其年齡及表達能力之不足，於其敘述事件經過時 ，需他人引導、澄清、協助整理先後順序，以為必要之輔助 作為，業經原確定判決論述甚詳。是本院原確定判決業已就 甲女警詢及性平會訪談之證述予以調查及審酌，聲請人提出 之上開逐字稿，無非係就原確定判決證據如何採酌認定之爭 執，惟證據之調查，係屬法院之職權，而法院就調查證據之 結果，本於自由心證之原則，而為斟酌取捨。聲請人以上開 逐字稿，任意予以指摘，經核亦無顯然可認為足以動搖原有 罪確定判決而為聲請人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認 罪名之確實新證據，自不符上開所述聲請再審之「嶄新性」 及「顯著性」要件。
七、綜上所述，聲請人所舉上開聲請再審事由，自難認為符合刑 事訴訟法第420 條第1 項第6 款聲請再審之正當事由，是 本件再審之聲請為無理由。
據上論結，應依刑事訴訟法第第434 條第1 項，裁定如主文。中 華 民 國 103 年 8 月 22 日
刑事第九庭 審判長法 官 莊秋桃
法 官 范惠瑩
法 官 田平安
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後5 日內向本院提出抗告狀。中 華 民 國 103 年 8 月 22 日
書記官 林家煜