臺灣高等法院高雄分院刑事判決 103年度侵上訴字第33號
上 訴 人
即 被 告 樓建強
選任辯護人 周崇賢律師
上 訴 人
即 被 告 李坤城
選任辯護人 李偉如律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高雄地方法院102 年度
侵訴字第59號中華民國103年1月24日第一審判決（起訴案號：臺
灣高雄地方法院檢察署101 年度偵字第27690 號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
己○○、丁○○犯共同強制猥褻罪，均各處有期徒刑貳年，均緩刑貳年，緩刑期間均付保護管束，並均應各接受法治教育貳場次。
事 實
一、緣己○○透過網路通訊軟體「微信」認識14歲以上未滿18歲 之代號0000-000000甲子（民國86年8 月生，真實姓名年籍 詳卷，下稱甲○），後邀約甲○於101 年9 月30日13時許至 高雄市鳳山區鳳南路「享溫馨KTV 」唱歌及日後外拍事宜， 甲○邀同已成年之代號0000-000000乙子（真實姓名年籍詳 卷，下稱乙○）一同赴約，己○○則另邀友人丁○○一同前 往；其4 人在「享溫馨KTV 」見面後，因甲○、乙○無唱歌 興趣，己○○、丁○○乃提議改換至汽車旅館飲酒會談，因 之，先至便利商店購買麵包、酒類等物品，再由丁○○駕駛 車牌號碼0000-00 號自用小客車搭載己○○、甲○、乙○， 先至高雄市苓雅區武廟路「杜拜汽車旅館」，因該汽車旅館 欲加收人頭費而作罷，再於該日17時許，改至高雄市○○區 ○○路0 號「御宿汽車旅館」。己○○、丁○○與甲○、乙 ○在上開汽車旅館213 號房間內飲酒、玩遊戲（猜拳、丟骰 子輸者必須飲酒或脫衣），期間丁○○、己○○情緒高漲， 因而有摔酒瓶在地、勉強乙○喝酒之情事，因而致甲○、乙 ○感受若不配合將引起己○○、丁○○不快而可能有危險之 意識；己○○、丁○○竟為滿足其等個人性慾，基於強制猥 褻之犯意聯絡（對象為對14歲以上未滿18歲少女、對18歲以 上之女子），先自行將自己之衣物褪去，要求甲○、乙○一 同至浴缸泡澡，甲○、乙○因己○○、丁○○有上開舉動， 乃不得不從，乙○躲進棉被脫掉衣物、圍上浴巾，己○○先 強拉乙○進入浴室浴缸內，與其等一同泡澡，丁○○又從浴 缸起身強拉仍在房間內之甲○，甲○不敢不從，而自行在浴 室前脫去衣物，進入浴缸一同泡澡；嗣丁○○、己○○自浴
室出來裸身躺在房間床上，甲○、乙○隨後亦從浴室出來， 欲至床上拿取衣服，丁○○、己○○即令裸身之甲○、乙○ 一起躺在其等2 人中間（順序為丁○○、甲○、乙○、己○ ○），己○○即以其生殖器磨蹭乙○之臀部、以手撫摸乙○ 之胸部、臀部，再以手越過乙○撫摸甲○之臀部，丁○○則 以手撫摸甲○之胸部、臀部、背部，並以嘴舔甲○背部，甲 ○、乙○則閃躲、推拒，己○○、丁○○即以上開違反甲○ 、乙○意願之方式，對甲○、乙○強制猥褻得逞；嗣甲○、 乙○趁機起床，尋找衣服穿上，甲○謊稱其父親來電未接欲 回電為由，於同日17時38分24秒、39分31秒二度撥打110 求 救，員警旋至上開現場，因而查悉上情。
二、案經甲○、乙○訴由高雄市政府警察局鳳山分局報告臺灣高 雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、程序部分─
㈠按司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名 、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊， 性侵害犯罪防治法第12條第2 項定有明文。所謂其他足資識 別被害人身分之資訊，包括被害人照片、影像、聲音、住址 、就讀學校、班級、工作場所或其有關係之親屬姓名年籍等 個人基本資料。本件上訴人即被告己○○、丁○○涉犯刑法 第224 條之1 、第222 條第1 項第1 款犯共同強制猥褻罪， 係屬上開法律所稱性侵害犯罪，依上開規定，本判決之內容 不予揭露被害人代號0000-000000A、0000-000000B之姓名、 年籍、地址等足資識別被害人身分之資訊，而分別以代號甲 ○、乙○代替之，合先敘明。 ㈡上訴人即被告己○○、丁○○、其等辯護人均爭執證人即被 害人甲○、乙○警詢陳述之證據能力。本院認為： 證人甲○、乙○警詢陳述─均不具證據能力
按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據；又被告以外之人（包括證人、鑑定 人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警 察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先 前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所 必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條 之2 分別定有明文。本件甲○、乙○警詢、原審陳述其遭被 告己○○、丁○○強制猥褻之情節，僅有過程描述繁簡之不 同，內容並無明顯差異，其等警詢陳述已非證明犯罪事實存 否所必要，復為被告己○○、丁○○爭執證據能力。是應認 證人甲○、乙○警詢陳述，均不具證據能力。
㈢本判決理由所援用之其他證據資料，上訴人即被告己○○、 丁○○、辯護人及公訴人於本院言詞辯論終結前，均同意有
證據能力（見本院卷第58、116-119 頁）。本院審酌上開證 據，就言詞陳述作成部分，相關證人均未曾陳述其等之證述 有違反其等意願或受強暴、脅迫之情形，且其等係就其親身 見聞與本件犯罪事實有關之事項為證述；就書面陳述部分， 除原即依刑事訴訟法第159 條之4 規定得為證據者外，其餘 該等書面之作成，並無明顯可認製作過程為虛偽，或內容與 本件犯罪事實無涉；復均無可信度明顯過低之情事。是本院 認上開證據作成情況，並無違法或不當情形，且與本案待證 事實相關，適當作為證據，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項之規定，認均具證據能力。
二、實體部分─
㈠上開事實：
⑴業據上訴人即被告己○○、丁○○於本院坦認不諱（見本院 卷第161 、163 頁），並經證人即被害人甲○、乙○於偵訊 、原審指述綦詳（見偵卷第86-89 、105-107 頁，原審卷第 32-72 頁）；且甲○為86年8 月生，於本件案發時為14歲以 上未滿18歲女子，有甲○真實姓名年籍及住址對照表在卷可 憑（見偵卷第123 頁證物存置袋內）；又被告己○○經法務 部調查局以熟悉測試法及區域比對法施以測謊鑑定，其就「 你有沒有摸乙○和甲○的胸部？」、「你有用生殖器磨蹭乙 ○的臀部嗎？」等問題回答「沒有」，經測試呈不實反應， 有法務部調查局103 年6 月16日調科参字第00000000000 號 函暨己○○測謊鑑定說明書、相關資料在卷可按（見本院卷 第84-97 頁）；復有「御宿汽車旅館」213 房間現場照片4 幀、甲○於案發當日101 年9 月30日17時38分24秒、39分31 秒撥打110 之通話內容（檢察事務官勘驗報告）、高雄市政 府警察局鳳山分局101 年11月2 日高市警鳳分偵字第000000 000000號函暨附件職務報告、受理110 報案紀錄單及員警工 作紀錄簿影本在卷可憑（見警卷第16-17 頁，偵卷第53、 116-118 頁勘驗報告），及甲○於案發當日穿著之黑色小可 愛照片2 幀（有遭拉扯之破洞）在卷可佐（見原審卷第73頁 ）。
⑵按「刑法第224 條之罪，係以對於男女以強暴、脅迫、恐嚇 、催眠術或其他違反其意願之方法，而為性交或猥褻之行為 者，為構成要件。所謂『其他違反其意願之方法』，係指該 條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反 被害人意願之方法而言。其違反意願之程度，並不以類似於 所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等相當之其他強制方法 ，足以壓抑被害人之性自主決定權為必要，祇要達於妨害被 害人之意思自由者，即合於『違反其意願』之要件」（最高 法院97年度臺上字第5814號判決意旨參照）；且參照聯合國
「兒童權利公約」（西元1990年9 月2 日生效）第19條第1 項所定：「簽約國應採取一切立法、行政、社會與教育措施 ，防止兒童（該公約所稱『兒童』係指未滿18歲之人）…遭 受身心脅迫、傷害或虐待、遺棄或疏忽之對待以及包括性強 暴之不當待遇或剝削」之意旨，以及「公民與政治權利國際 公約」第24條第1 項：「每一兒童應有權享受家庭、社會和 國家為其未成年地位給予的必要保護措施…」、「經濟社會 文化權利國際公約」第10條第3 項：「應為一切兒童和少年 採取特殊的保護和協助措施…」等規定（按公民與政治權利 國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法第2 條明定： 「兩公約所揭示保障人權之規定，具有國內法律效力」）， 自應由保護該未滿18歲之被害人角度解釋「違反被害人意願 之方法」之意涵，不應拘泥於行為人必須有實行具體之違反 被害人意願之方法行為。本件依被害人甲○、乙○上開指述 被告己○○、丁○○有「摔酒瓶在地、勉強乙○喝酒、強拉 甲○與乙○進入浴室浴缸內、令裸身之甲○與乙○一起躺在 其等中間、磨蹭及撫摸甲○與乙○之身體」等行為，而被告 己○○、丁○○於本院亦自承當時「甲○、乙○有閃躲，有 用手撥開我們」等語（見本院卷第163 頁），則被告己○○ 、丁○○為上開行為前，既未事先徵得甲○、乙○同意即為 之，自已妨害甲○、乙○之意思自由，而於行為中，甲○、 乙○又有閃躲推拒之舉動，更可認定已違反甲○、乙○之意 願。
⑶又按「共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔 ，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參 與。共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔 犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的 者，即應對於全部所發生之結果，共同負責；共同正犯間， 非僅就其自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內 ，對於他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責；又共同正 犯不限於事前有協議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者 亦屬之，且表示之方法，不以明示通謀為必要，即相互間有 默示之合致亦無不可」（最高法院97年臺上字第2517號判決 意旨參照）。本件被告己○○、丁○○強拉被害人甲○、乙 ○至浴缸泡澡、令裸身之甲○、乙○一起躺在其等2 人中間 ，製造可以共同對甲○、乙○猥褻之機會，後再由被告己○ ○以生殖器磨蹭乙○之臀部、以手撫摸乙○之胸部、臀部， 並以手越過乙○撫摸甲○之臀部，被告丁○○則以手撫摸甲 ○之胸部、臀部、背部，並以嘴舔甲○背部等行為，顯見其 等彼此對於對甲○、乙○為強制猥褻行為，均有預見，並在 其等強制猥褻計畫範圍內，其等自具有犯意聯絡及行為分擔 。至於被告丁○○雖未親自對乙○為強制猥褻行為，仍應就
被告己○○對乙○所實行之強制猥褻行為，共同負責，自屬 當然。
㈡綜上所述，足認被告己○○、丁○○任意性之自白與事實相 符，堪予採信。是本件事證已明，被告己○○、丁○○犯行 均堪認定。
㈢論罪、共犯、刑之減輕
⑴論罪
①按「刑法第224 條之1 之加重強制猥褻罪，除刑法第222 條 第1 項第2 款規定對未滿14歲之男女犯之者外，別無對於14 歲以上未滿18歲之男女犯之者，亦列為加重強制猥褻罪之規 定。惟兒童及少年福利與權益保障法所稱之少年，依同法第 2 條規定，係指12歲以上未滿18歲之人。如行為人2 人共同 對於12歲以上未滿14歲之少年犯強制猥褻罪者，構成刑法第 222 條第1 項第1 款、第2 款之加重事由，而構成刑法第 224 條之1 加重強制猥褻罪，僅依該條款處以該罪之法定刑 3 年以上10年以下有期徒刑。若行為人2 人如共同對於14歲 以上未滿18歲之少年犯強制猥褻罪者，構成刑法第222 條第 1 項第1 款之加重事由，再依兒童及少年福利與權益保障法 第112 條第1 項前段規定加重其刑，不啻二度加重其刑，顯 失公平，是就此情形，應以其對14歲以上未滿18歲之少年犯 刑法第224 條強制猥褻罪，依兒童及少年福利與權益保障法 第112 條第1 項前段規定加重其刑，並與所犯刑法第224 條 之1 （具有刑法第222 條第1 項第1 款之加重事由）之加重 強制猥褻罪，依法條競合原則，擇一適用之」（最高法院97 年度台上字第3223號判決意旨參照）。
②是核被告己○○、丁○○所為，均係犯刑法第224 條之1 、 第222 條第1 項第1 款犯共同強制猥褻罪（被害人甲○、乙 ○部分）。被告己○○以生殖器磨蹭乙○之臀部、以手撫摸 乙○之胸部、臀部，並以手越過乙○撫摸甲○之臀部，被告 丁○○則以手撫摸甲○之胸部、臀部、背部，並以嘴舔甲○ 背部等行為，均係出於對甲○、乙○強制猥褻目的所為之數 舉動，且於同一時、地所實施，侵害甲○、乙○法益，為數 個舉動之接續施行，屬一行為。被告己○○、丁○○以一行 為犯上開2 罪，為想像競合犯，依刑法第55條規定從一重之 刑法第224 條之1 、第222 條第1 項第1 款犯共同強制猥褻 罪處斷（因甲○為少年，故認就甲○情節部分較重）。公訴 意旨就被告己○○所犯上開2 罪，認應分論併罰，自有誤會 。
⑵共犯
被告己○○、丁○○就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔， 為共同正犯。
⑶至於：
①公訴意旨認被告己○○對乙○所為係犯刑法第221 條第1 項 強制性交罪嫌。惟查：
Ⅰ證人乙○於101 年9 月30日第一次警詢僅指證被告己○○在 汽車旅館對其有強制猥褻行為，並無隻言片語指證己○○亦 有對其為強制性交犯行（此供為彈劾證據，見警卷第11-13 頁）；而證人乙○其後於101 年10月17日偵訊先證稱：「己 ○○下體有碰到我，但並未插入」等語（見偵卷第36頁）， 後又改稱：「己○○下體有插入我下體約30秒」等語（見偵 卷第36頁），再於原審證稱：「當時己○○躺在我背後摸我 胸部，己○○下體自我背後碰觸我下體，確定有插入一點點 ，我覺得己○○有在動，有感覺到疼痛」等語（見原審卷第 62頁背面-63 頁）。惟由乙○對於被告己○○是否「以下體 插入其下體」強制性交一節，於警詢、初次偵訊均陳述被告 己○○之下體僅「碰到」、「並未插入」等語，其後始為炯 然不同之指述，則其所指遭被告己○○「強制性交」一節， 即非毫無瑕疵可指。
Ⅱ證人甲○於原審證稱：「我只看到己○○有撫摸，臀部有蠕 動動作，很像在碰乙○身體，但有無以下體插入，應該乙○ 才知悉；我於偵訊有證稱看到己○○貼著乙○背部，己○○ 屁股在抽動，並看到睪丸在晃動，但我並未看到己○○將下 體插入乙○下體」等語（見原審卷第36頁背面- 37頁）。則 依甲○上開證述，自無從佐證乙○上開遭被告己○○「以下 體插入其下體」之指述為真。
Ⅲ證人即社工人員何０櫻於偵訊、原審分別證稱：「乙○私底 下有告知遭被告以下體插入其下體」（見偵卷第37頁）、「 「案發後在地檢署應訊時，甲○在法庭外告知有看到被告以 下體插入乙○下體，當時乙○在法庭內接受訊問，之後我帶 甲○進入法庭，我才向檢察官表示上情」（見原審卷第112 頁背面）等語，惟無論證人何０櫻係因甲○或乙○告知「乙 ○遭被告以下體插入其下體」一節，此均屬非其親身經歷而 聽聞自他人之傳聞證據，自非得執為乙○上開遭被告己○○ 「以下體插入其下體」指述之補強證據。
Ⅳ是綜上所述，乙○上開遭被告己○○「以下體插入其下體」 指述尚乏其他事證可佐為真，本件僅得認定被告己○○確有 以下體磨蹭乙○臀部之強制猥褻行為，是公訴意旨此部分所 引法條自有未恰，惟基本社會事實同一，本院自得變更起訴 法條加以審理。
②公訴意旨認被告己○○、丁○○就甲○部分所為，係犯兒童 及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段、刑法第224 條成年人故意對少年犯強制猥褻罪嫌。惟被告己○○、丁○
○係共同對甲○為強制猥褻行為，係犯刑法第224 條之1 、 第222 條第1 項第1 款共同強制猥褻罪，業如前述，是公訴 意旨此部分所引法條自亦有未恰，惟基本社會事實同一，本 院自得變更起訴法條加以審理。
③公訴意旨並未論及被告丁○○對乙○所犯部分，惟被告丁○ ○對甲○、乙○所犯上開之罪，係以一行為犯之，有想像競 合犯之裁判上一罪關係，業如前述，本院自得併予審理。 ⑷依刑法第59條減輕其刑
按刑法第59條之酌量減輕其刑，以犯罪之情狀，在客觀上足 以引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重者 ，而有其適用。本院審酌被告己○○、丁○○係與被害人甲 ○、乙○在汽車旅館房間內飲酒、玩遊戲（猜拳、丟骰子輸 者必須飲酒或脫衣），於玩樂情緒高漲後，未能體悟甲○、 乙○是否願意進一步與之為身體接觸之真實感受，及其等對 女性身體自主權未能充分尊重，始有上開違反甲○、乙○意 願之不法舉動，且於甲○、乙○離開床舖後，並未有進一步 之不法行為，而未擴大具體實害，又被告己○○、丁○○業 與甲○、乙○、甲○之父親達成民事和解，甲○、乙○、甲 ○之父親並具狀表示宥恕之意，有和解書、刑事撤回告訴狀 在卷可按（見本院卷第134-135 、164-166 頁），衡其等犯 罪情節，若科以法定最輕本刑有期徒刑3 年，在客觀上認有 情輕法重之可憫情狀，爰依刑法第59條規定，均酌量減輕其 刑。
㈣原判決撤銷之理由
原判決對被告己○○、丁○○論罪科刑，固非無見。惟： ⑴被告己○○、丁○○本件犯罪情節，在客觀上有情輕法重之 可憫情狀，業如前述，原審未及依刑法第59條規定，酌量減 輕其刑，尚有未當。
⑵被告己○○、丁○○原以否認犯罪提起上訴，於本院則坦認 犯罪，並認原審量刑過重，為有理由，自應由本院將原判決 撤銷改判。
㈤量刑、宣告緩刑、緩刑負擔之理由
⑴爰審酌被告己○○、丁○○均具大學畢業之智識程度，欠缺 尊重女性身體自主權之觀念，違反被害人甲○、乙○之意願 ，強行對甲○、乙○猥褻得逞，嚴重妨害甲○身心、人格之 健全發展，並造成甲○、乙○心理上難以磨滅之陰影，所為 實屬不該，且於警詢、偵訊、原審多所飾詞希冀合理化自身 行為，以圖脫免自身罪責，殊值非難；惟其等終能於本院坦 認犯行，並業已與甲○、乙○、甲○之父親達成民事和解， 稍能彌補甲○、乙○所受傷害，犯後態度已有改善，兼衡其 等前均無犯罪科刑紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在 卷可憑（見本院卷第141-142 頁），素行尚佳，及被告己○
○為大學畢業、擔任手機銷售員、家境普通、月收入新臺幣 （下同）2 萬餘元、未婚，被告丁○○為大學畢業、在家中 設立之工程行上班、月收入約2 萬5,000 元、家境小康、中 度肢障、未婚等學經歷一切情狀，均各量處有期徒刑2 年， 以資懲儆。
⑵被告己○○、丁○○均無前科犯行，並已與甲○、乙○、甲 ○之父親達成民事和解，業如前述；且本件係被告己○○、 丁○○與甲○、乙○在汽車旅館房間內飲酒、玩遊戲（猜拳 、丟骰子輸者必須飲酒或脫衣），於玩樂情緒高漲後，思慮 未週下所為，認被告己○○、丁○○經此次偵、審之教訓， 當知所警惕，而無再犯之虞，是認被告己○○、丁○○上開 宣告之刑，以暫不執行為適當，爰均宣告緩刑2 年，以啟自 新。又審酌被告己○○、丁○○因缺乏尊重女性身體自主權 之觀念而為本件犯行，法治觀念實有待加強，為警惕被告己 ○○、丁○○日後應審慎行事，避免再犯，爰均依刑法第74 條第2 項第8 款規定，命被告己○○、丁○○均應接受法治 教育2 場次，使被告己○○、丁○○建立正確法律觀念，且 因被告己○○、丁○○所犯係屬刑法第91條之1 所列之罪， 並諭知被告緩刑期間應接受法治教育之負擔，併依刑法第93 條第1 項第1 款、第2 款規定，宣告於緩刑期間付保護管束 ，以觀後效。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項、第364 條、第299條第1 項前段、第300 條，刑法第28條、第224 條之1 、第222條第1 項第1 款、第55條、第59條、第74條第1 項第1 款、第2項第8 款、第93條第1 項第1 款、第2 款，判決如主文。本案經檢察官高碧霞到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 8 月 19 日
刑事第二庭 審判長法 官 周賢銳
法 官 莊珮君
法 官 曾逸誠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 103 年 8 月 19 日
書記官 林佳蓉
附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第224 條之1
犯前條之罪而有第222 條第1 項各款情形之一者，處3 年以上10
年以下有期徒刑。
刑法第222 條
犯前條之罪而有下列情形之一者，處 7 年以上有期徒刑：一、二人以上共同犯之者。
二、對未滿十四歲之男女犯之者。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。四、以藥劑犯之者。
五、對被害人施以凌虐者。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。八、攜帶兇器犯之者。
前項之未遂犯罰之。