臺灣高等法院高雄分院刑事判決 103年度上訴字第556號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 林俐君
指定辯護人 公設辯護人孫妙岑
上 訴 人
即 被 告 周屏洋
指定辯護人 義務辯護人吳文豊律師
上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法
院103年度訴字第83號中華民國103年4月15日第一審判決（起訴
案號：臺灣高雄地方法院檢察署101年度偵字第31982號、102年
度偵字第5336號、102年度偵字第5579號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
原判決關於林俐君共同販賣第二級毒品部分撤銷。林俐君共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆年，扣案之UTEC廠牌行動電話壹支沒收，未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟元與周屏洋連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與周屏洋之財產連帶抵償之。
其他上訴駁回。
事 實
一、林俐君前於民國98年間因施用毒品案件，經原審裁定送觀察 勒戒，於98年6 月3 日因無繼續施用傾向釋放出監，並於同 年6 月5 日由臺灣高雄地方法院檢察署（下稱高雄地檢）檢 察官以98年度毒偵字第1806號為不起訴處分確定，又於99年 間因施用毒品案件，經原審以99年度簡字第2008號判決判處 有期徒刑4 月確定，於100 年12月28日易科罰金執行完畢。 周屏洋前因持有毒品案件，經原審以97年度審簡字第7445號 判決判處有期徒刑2 月確定；於98年5 月25日易科罰金執行 完畢。二人均猶不知悔改，緣林俐君與周屏洋為朋友，而周 屏洋與陳茂廷為朋友。林俐君、周屏洋均明知甲基安非他命 屬毒品危害防制條例第2 條第1 項第2 款所列之第二級毒品 ，不得販賣，竟基於共同販賣第二級毒品以營利之犯意聯絡 ，於101 年11月6 日11時10分許，陳茂廷以行動電話門號 0000000000號撥打林俐君所持用行動電話門號0000000000號 ，林俐君接通電話後，即將行動電話轉交周屏洋接聽。陳茂 廷乃在電話中向周屏洋表示欲購買甲基安非他命，周屏洋在 通話中與陳茂廷磋商交易之毒品數量、價額後，相約於周屏 洋位於高雄市○○區○○路000 號2 樓居所交易。當日通話 結束後某時許，陳茂廷隨至周屏洋住處，由林俐君交付價值
新臺幣（下同）1000元，重量不詳之甲基安非他命1 小包與 陳茂廷，陳茂廷並交付1000元與林俐君。
二、嗣員警偵辦林俐君販賣毒品案件，對林俐君所使用之行動電 話門號0000000000號實施通訊監察，發現涉有販賣毒品情事 ，循線獲悉上情。並在林俐君處扣得林俐君所有供販賣毒品 所用之UTEC廠牌行動電話1支、供施用甲基安非他命所用（ 林俐君施用毒品部分業經原審判決有期徒刑6月確定）之扣 案吸食器（水煙斗）1組、塑膠吸管3支、玻璃球1個、橡皮 管1支、塑膠鏟子3支。
三、案經高雄市政府警察局前鎮分局移送臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、程序部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信 之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據， 刑事訴訟法第159條之2定有明文，此為同法第159條第1項所 稱「法律有規定」，而為傳聞法則之例外。此之「必要性」 要件，必須該陳述之重要待證事實部分，與審判中之陳述有 所不符，包括審判中改稱忘記、不知道、先前之陳述詳盡， 於後簡略、有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言） 等雖非完全相異，但實質內容已有不符者在內，且該審判外 之陳述，必為證明犯罪之待證事實存在或不存在所不可或缺 ，二者兼備，始足當之。故此所謂「為證明犯罪事實存否所 必要者」，既必須達不可或缺之程度，自係指就具體個案案 情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判 外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外 陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一 目的之情形而言（最高法院95年度台上字第4414號、96年度 台上字第4365號判決參照）。經查，證人陳茂廷係被告林俐 君、周屏洋有無於101 年11月6 日共同基於販賣第二級毒品 之犯意，以1000元販賣甲基安非他命之重要證人，且證人陳 茂廷於接受警詢時，就與何人聯繫購買甲基安非他命、何人 交付甲基安非他命與伊之情節陳述詳盡、明確，嗣於交互詰 問時，卻證稱：我現在不知道譯文中的「Ａ女」、「他」指 的是誰、記不清毒品是林俐君自己拿給我還是她和別人一起 拿給我、記不清楚如何拿錢給林俐君、這次是和周屏洋合資
向林俐君購買甲基安非他命（見原審訴字卷第62頁及其背面 、第67頁及其背面、第70頁背面、第71頁），是證人陳茂廷 於警詢及原審審理時之證詞，已有前後陳述不符之情形。本 院審酌證人陳茂廷於警詢時距案發時間較近，記憶較為清晰 ，且案發之初較未承受訴訟壓力，證人陳茂廷復陳稱警詢時 未受不法之方式製作筆錄（見原審訴字卷第68頁背面），客 觀上具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要 ，依上揭規定，證人陳茂廷於警詢中之證詞，有證據能力。二、被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，得為證據。刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查除 前所述者外，本件判決後述所引用文書形式之供述證據，其 性質雖屬傳聞證據，且當事人均已知上述證據乃傳聞證據， 於本院準備程序中均同意作為證據（本院卷第69、70頁）， 本院審酌該文書形式之供述證據，無證據證明此等證據有何 遭變造或偽造情事，認為以之作為本件論證之證據，均與待 證事實具有關聯性，作為本案之證據亦屬適當，揆諸前開規 定，上開證據均具有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之理由及證據
(一)被告林俐君、周屏洋共同販賣第二級毒品部分： 訊據被告林俐君業於本院坦承所持用行動電話門號00000000 00號與證人陳茂廷所使用行動電話門號0000000000號，於10 1年11月6日，有如通訊監察譯文所示之通話內容，而當日證 人陳茂廷即依約前來周屏洋住處，伊就販賣第二級毒品1,00 0元甲基安非他命給陳茂廷等情（本院卷第94頁反面、第103 頁）；至被告周屏洋固坦承上開通話內容係陳茂廷撥入林俐 君行動電話後，由伊與陳茂廷對話，惟均矢口否認有何共同 販賣甲基安非他命犯行，辯稱：我是在與陳茂廷討論說哪裡 買安非他命比較便宜，他問我哪邊會比較多，我跟他說林俐 君那邊比較多，我就請他跟林俐君聯絡，林俐君與陳茂廷並 沒有在我家交易毒品，我並沒有經手，也沒有跟他約定說要 交付1000元的甲基安非他命云云；經查：
⒈ 證人陳茂廷持用行動電話門號0000000000號於101 年11月6 日11時10分許，發話至林俐君所有行動電話門號0000000000 號，有下述對話內容：
「A（應為林俐君）：喂。
B（應為陳茂廷）：喂。
A：（應為周屏洋接過電話，故以下A均指周屏洋）喂。
B：喂，你打給我嗎？
A：是啊！怎樣？
B：你那個什麼，我待會11點半就過去了。
A：好，我叫他出來。
B：厚，你有沒有跟他說？
A：什麼多少？
B：拿一棍，但是我昨天問我朋友，他的1000比你們還多 耶。
A：怎麼會比較多呢？
B：我問建隆（音譯）他朋友。
A：對啦！我跟你說現在是不是拿他的也是拿棍子，一個 女生的？
B：他拿她的嗎？
A：對啦，她現在在這邊，她人在這邊，她的很多。 B：啊胖子要怎麼辦？
A：胖子要哪裡找？
B：這支電話不是胖子的嗎？
A：不是啦！不是啦！這支不是。
B：這支電話我記得是昨天那個人在用的啊。
A：不是！不是！不是！
B：我待會11點半就過去了。
A：好啦！要多少？1000嗎？
B：1000啦！
A：好啦！好啦！
B：好！Bye!」
有原審101 年度聲監字第001805號通訊監察書暨電話附表、 該通訊監察譯文在卷可稽（見高雄地檢102年度偵字第5579 號卷<下稱偵二卷>第20、173、174頁），而林俐君陳稱門號 0000000000號為妹妹林庭慈申辦供伊使用、該電話為2個男 生之對話（見偵二卷第9頁、第37頁背面）、陳茂廷陳述行 動電話門號0000000000號都是其在使用（見高雄市政府警察 局前鎮分局高市警前分偵字第00000000000號卷<下稱警卷> 第245頁背面），又周屏洋、陳茂廷均肯認上開通話內容為 渠等間之對話（見警卷第154頁、第255頁背面、本院卷第67 頁），是上開通話內容為陳茂廷於101年11月6日11時10分許 ，使用行動電話門號0000000000號撥打林俐君所使用行動電 話門號0000000000號後，再由林俐君將電話轉給周屏洋對話 ，此部分事實，已堪認定。
⒉ 而細譯通話譯文內容，被告周屏洋則於警詢時自承：當時是 陳茂廷打電話給林俐君，因為我和陳茂廷比較熟，所以我就
拿起電話與陳茂廷通話，當時是在講甲基安非他命的價錢， 因為陳茂廷說他朋友賣的1000元甲基安非他命數量比「我們 」多，後來陳茂廷就說他11點半要過來；我知道林俐君在販 賣甲基安非他命，都是用電話聯絡交易（見警卷第154 頁及 其背面）；周屏洋復於偵訊中自陳：當日林俐君來我家找我 ，而陳茂廷打電話給林俐君，林俐君知道我和陳茂廷是好朋 友，所以把電話交給我接聽，電話中的「一棍」是指1000元 ，陳茂廷是要找林俐君買甲基安非他命等語（見偵二卷第19 6 頁），於本院中同陳稱：他們是透過我的關係認識的，林 俐君把電話交給我是因為我跟陳茂廷有認識，我跟陳茂廷比 較熟，所以她就把電話拿給我聽，因為她認為我跟陳茂廷比 較熟。電話裡面是在比價，是討論說要跟誰買比較划的來， 後來陳茂廷決定是跟林俐君買。「棍子」是指1 千，我只是 轉達給林俐君讓她知道陳茂廷要拿1 千。我接電話只是因為 我跟陳茂廷比較熟而已，當時陳茂廷來我家的時候，林俐君 也在我家，所以陳茂廷來的時候，林俐君就把她身上的毒品 拿出來給我們三人一起施用等語（本院卷第67頁），足見周 屏洋在電話中已先積極而主動就陳茂廷欲購買毒品之交易價 額達成合意，再觀被告林俐君本院中供稱：周屏洋接聽那通 電話前，並沒有事先告訴我，陳茂廷要買毒品交易之事，我 們在周屏洋家中聚餐，我有賣甲基安非他命予陳茂廷，但是 我沒有讓周屏洋知道此事，我怕這樣錢也要分給周屏洋等語 （本院卷第102頁反面、第103頁），而當日被告林俐君交付 甲基安非他命與陳茂廷後，林俐君有拿些許甲基安非他命供 周屏洋施用，更為周屏洋自承在卷（見警卷第155頁、本院 卷第67頁），稽此，顯見被告周屏洋在電話中積極與陳茂廷 達成毒品交易自係基於有利可圖之動機存在，同堪認定。 ⒊ 按販賣毒品者供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑，是 該毒品來源之證言，屬有利於販賣毒品者之供述，縱無瑕疵 ，固亦不得作為認定其上手犯罪之唯一證據，仍須以補強證 據證明確與事實相符，但所謂「補強證據」，係指除該供述 本身外，其他足以佐證該供述確具有相當程度真實性之證據 而言，所補強者，不以事實之全部為必要，祇須因補強證據 與該供述相互印證，依社會通念，足使犯罪事實獲得確信者 ，即足當之。查林俐君、周屏洋於101 年11月6 日，共同販 賣甲基安非他命與陳茂廷之犯罪事實，業據陳茂廷於警詢時 證述：前開通訊監察譯文內容，是要向林俐君購買甲基安非 他命之意思，當日有以1 小包甲基安非他命1000元對價交易 完成（見警卷第245 頁背面）；當天是打電話給林俐君要向 她購買甲基安非他命，先是由林俐君接通後，他再將電話交
給周屏洋接聽，電話中都是我與周屏洋在聯絡交易毒品的事 ；當初我是透過周屏洋才認識林俐君，所以林俐君才將電話 交給周屏洋；我有聽過周屏洋提起林俐君有在販賣毒品，當 天是由林俐君交付甲基安非他命等語（見警卷第255 頁背面 、第256 頁）。陳茂廷復於偵訊時證稱：上開通訊監察譯文 內容是在聯繫購買甲基安非他命，「拿一棍」就是指甲基安 非他命，交易金額為1000元... 由林俐君本人交毒品拿給我 （見高雄地檢101 年度偵字第31982 號卷< 下稱偵一卷> 第 76頁、偵二卷第176 頁）。陳茂廷再於原審審理時具結證稱 ：我經由周屏洋介紹認識林俐君，當日與周屏洋通話完，等 我下班後，我有過去找周屏洋，於警詢時雖曾說過是在鳳山 國中前交易毒品，但現在比較有印象的是林俐君在周屏洋楠 梓居所交付毒品給我，當時我沒馬上把錢給林俐君，於檢察 官訊問時雖然證述有給林俐君1000元，但我的意思是交易值 1000元的毒品，錢我先欠著，我有錢再給她，後來有將錢還 給林俐君；我想要施用甲基安非他命時會想到周屏洋，因為 周屏洋有跟我說去服毒品案件的勞動役時認識林俐君；當天 我是根據行動電話顯示未接來電回撥電話，而在這通電話之 前，我曾經詢問過周屏洋有關甲基安非他命的事情等語（見 原審訴字卷第61至69頁背面），於本院審理中證稱：101 年 11月6 日到周屏洋家中，林俐君拿甲基安非他命賣我，但是 數量不夠，然後我和林俐君約在日月光附近交付購買甲基安 非他命的1000元等語（本院卷第95頁反面），足見證人陳茂 廷與被告周屏洋談妥購買之毒品價額後，即依約前往周屏洋 住處，並由林俐君將甲基安非他命賣予陳茂廷，審酌周屏洋 自承與陳茂廷是好朋友（見偵二卷第196 頁），陳茂廷與林 俐君則非熟識，於原審審理時更證稱與周屏洋、林俐君均無 仇恨或糾紛（見原審訴字卷第68頁背面），衡情應無誣陷周 屏洋、林俐君之必要，佐以陳茂廷於警詢時及偵訊中未受違 法訊問，為陳茂廷自陳在卷（見原審訴字卷第68頁背面）， 陳茂廷上開證述應可採信。
⒋ 又行動電話門號0000000000號係林俐君所使用，行動電話門 號0000000000號係陳茂廷使用，且於101 年11月6 日11時10 分許，上2 門號由周屏洋及陳茂廷為前揭對話內容，業已前 述，查上開通訊監察譯文內容與陳茂廷警詢、偵查、原審及 本院審理時之證述相符，足資補強證人陳茂廷前揭證詞。佐 以被告林俐君於警詢時供陳：行動電話門號0000000000號與 行動電話門號0000000000號聯絡內容，經警方播放監聽錄音 檔後，我有想起來經過情形，事實上是我販賣1000元甲基安 非他命給陳茂廷，但是交易之時間、地點我忘記了（見警卷
第71頁）；而於本院審理中復認罪自承：101 年11月6 日我 與陳茂廷一起在周屏洋家中，我有賣甲基安非他命予陳茂廷 等語（本院卷第102 頁反面至第103 頁），足見證人陳茂廷 於電話中與被告周屏洋達成交易毒品合意後，即前往周屏洋 住處，並與林俐君達成毒品交易，洵可認定。
⒌ 按刑法關於正犯、幫助犯之區別，係以行為人主觀之犯意及 客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論 其所參與者是否係犯罪構成要件之行為，皆為正犯。以幫助 他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要 件之行為，亦為正犯。以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪， 所參與者，為犯罪構成要件以外之行為，則為幫助犯。又刑 法上所謂販賣行為，係指以營利為目的，有償轉讓，參與事 前買賣之磋商行為，屬販賣構成要件行為，固勿論矣，即參 與交付買賣標的物，及收取價金之行為，揆之民法第348 條 、第367 條關於出賣人、買受人義務之規定，亦屬販賣構成 要件之行為( 最高法院100 年度台上字第852 號判決參照) 。本件依陳茂廷之證述，周屏洋固未參與交付毒品、收取價 金之行為，然觀之周屏洋與陳茂廷之前開通訊監察譯文，陳 茂廷問周屏洋「但是我昨天問我朋友，他的1000比『你們』 還多耶。」，周屏洋回以「怎麼會比較多呢？」、「她的很 多」、最後問陳茂廷「要多少？1000嗎？」若陳茂廷並不知 悉林俐君與周屏洋共同販毒，則何以於譯文中以複數人稱， 對周屏洋詢問：別人販賣之同價格甲基安非他命，數量比「 你們」還多？又甲基安非他命並無公定之價格、數量，為公 眾週知之事實，佐以由陳茂廷於原審審理時證述之內容，可 見其與林俐君並非熟識，通訊監察譯文中亦無周屏洋向林俐 君詢價之相關內容，在此情形下，周屏洋又為何可自行斷言 林俐君販賣價值1000元的甲基安非他命與林茂廷，數量一定 會多於別人所販賣之毒品？又為何不直接將電話交與林俐君 ，由林俐君與陳茂廷直接商議毒品價格、數量？遑論由通訊 監察譯文內容，可見陳茂廷另有諸如「建隆」朋友、「胖子 」等取得毒品管道，則周屏洋上開言詞客觀上已屬積極勸籲 陳茂廷向林俐君購買甲基安非他命，並已言及買賣之價格， 是周屏洋所為要屬毒品交易之買賣磋商行為，揆諸前揭說明 ，為販賣毒品之構成要件行為，自屬正犯無疑。周屏洋之辯 護人辯稱：周屏洋只是在幫陳茂廷比價，且未為交付毒品或 收取價金行為，與林俐君無販賣毒品之犯意聯絡及行為分擔 等語，容有誤會。是本案經周屏洋居間聯繫、磋商，林俐君 交付甲基安非他命與陳茂廷，事後並向陳茂廷收取1000元， 周屏洋與林俐君間，就販賣第二級毒品與陳茂廷之犯行，有
犯意聯絡及行為分擔，洵堪認定。則被告林俐君於本院中陳 稱：是我一人賣毒品給陳茂廷，周屏洋並不知情等語（本院 卷第102 頁反面），顯係迴護被告周屏洋之詞，自難據為有 利被告周屏洋之認定。
⒍ 陳茂廷於警詢時及偵查中，固曾言及本件交易之地點為鳳山 國中前，交易價金當場交給林俐君，與在原審審理時，證述 本件交易地點是在周屏洋位於高雄市楠梓區居所，價金1000 元是先欠著，後來有償還林俐君，而於本院審理中又證稱， 有一同吸食甲基安非他命。林俐君拿甲基安非他命賣我，但 是數量不夠，然後我和林俐君約在日月光附近交付購買甲基 安非他命的1000元，稍有不符之處。然證人之陳述有部分前 後不符時，究以何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟 酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤 其關於細節方面，證人之指述，難免因時間經過，致一部分 記憶失真；或因多次相同之訊問，一時未能完全明瞭訊問者 真意，致未能為完整之陳述；或因訊問方式之不同，致回答 用語不同但真意相同；則祇要其基本事實之陳述，與真實性 無礙時，即非不得予以採信。審酌陳茂廷證述因毒品與林俐 君有所接觸，並非僅本件起訴之犯行一次（見警卷第245 頁 背面、原審訴字卷第66頁背面），而被告林俐君於審理中接 受林俐君辯護人交付詰問時，復表示：對鳳山一事比較無印 象，對楠梓周屏洋住處一事比較有印象等語（見原審訴字卷 第63頁背面至64頁背面），核與其於本院中坦承當日確有在 周屏洋家中販賣毒品給陳茂廷等情，益證證人陳茂廷確與周 屏洋在電話中約定好交易之事後即前往周屏洋家中，而與林 俐君達成毒品交易，審酌陳茂廷係於102 年1 月8 日接受第 二次警詢（見警卷第255 頁），於103 年4 月1 日在原審接 受交互詰問，距離101 年11月6 日均有相當時日，是陳茂廷 對上述各項細節有淡忘或誤記之情形，本非難以想見，況證 人陳茂廷於本院進行詰問之時更明白表示到法院作證有壓力 之意（本院卷第96頁），然陳茂廷對於有與周屏洋通話、向 林俐君購買1000元甲基安非他命等重要事項則始終一致，並 與林俐君於警詢時自承有販賣1000元甲基安非他命與陳茂廷 （見警卷第71頁）、於原審準備程序時坦承在周屏洋把陳茂 廷約出來後，有交付甲基安非他命1 包與陳茂廷（見原審審 訴卷第77頁背面）、周屏洋坦承有與陳茂廷為前揭通訊監察 譯文所示通話內容等節互核相符，洵堪採信，已如前述，自 不得僅以陳茂廷上開細節事項之證述有部分歧異，即認其證 述全無可採。辯護人徒執陳茂廷就枝節陳述不符，遽指陳茂 廷證言不實，要無可採。至陳茂廷到底何時將1000元交付林
俐君，考量陳茂廷固於102 年1 月8 日製作警詢筆錄時，證 稱「當場」將1000元交付林俐君，距101 年11月6 日已有相 當時日，且當時警方並非詢問何時交付1000元，而係詢問「 當天是由何人前來交易毒品」，陳茂廷自行回答出「我是當 場把1000元交給她」，則陳茂廷所謂之「當場」，究係指當 日於林俐君交付毒品時，同時將1000元交給林俐君，還是指 事後「當面」交給林俐君之意，仍須加以釐清，對於此節， 陳茂廷在原審接受檢察官、辯護人詳細交互詰問時，證稱： 我的意思是交易值1000元的毒品，錢我先欠著，我有錢再給 她；後來有將錢還給林俐君（見原審訴字卷第64、66頁、第 67頁及其背面），足認本次交易之價金被告林俐君確實已收 受，併予敘明。
⒎ 陳茂廷於原審審理中亦證述：不知道周屏洋可否決定價錢、 周屏洋沒有販賣毒品給我，這次是和周屏洋一起向林俐君合 買甲基安非他命云云（見原審訴字卷第69、70頁背面、第71 頁）。然陳茂廷不知悉周屏洋、林俐君間之分工、權責，要 與常情無違，不足作為周屏洋有利之證據。又觀諸陳茂廷與 周屏洋上揭通訊監察譯文內容，均無提及2 人要合買甲基安 非他命，各需出資多少錢、如何分配所購得之甲基安非他命 等事，且證人陳茂廷嗣於本院中證稱當日是伊向林俐君買1, 000 元甲基安非他命等語，與被告林俐君於本院中自承：當 天是陳茂廷向伊購買毒品等語相符一致，則陳茂廷該等證述 ，顯與事實不符，不足採信，證人陳茂廷之該等證述，尚難 逕為有利於周屏洋之認定。
⒏ 林俐君前雖於原審審理中一度辯稱伊根本沒交付甲基安非他 命與陳茂廷云云，然林俐君於警詢時及本院業均自承有販賣 甲基安非他命1000元與陳茂廷，業如前述，則於原審中所辯 各節，自不足採。
⒐ 綜上，本件足認係周屏洋與陳茂廷磋商甲基安非他命之數量 、價格後，由林俐君交付甲基安非他命與陳茂廷，並於事後 向陳茂廷收取1000元之事實，實堪認定。
⒑ 再按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖 ，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之 意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行 為，而僅得以轉讓罪論處（參照最高法院93年度臺上字第16 51號判決要旨），販賣毒品本無一定價格，各次買賣之價格 ，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之 數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切 與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估， 而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣
者從各種「價差」、「量差」或「純度」謀取差額為利潤之 方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬 相同，並無二致。經查，林俐君、周屏洋確有共同販賣甲基 安非他命予陳茂廷之行為，已經調查屬實；衡諸毒品甲基安 非他命量微價高，依一般社會通念以觀，販賣行為在通常情 形下均係以牟利為其主要誘因及目的，且林俐君與陳茂廷相 識不久，交情非深，亦經陳茂廷陳明在卷，林俐君當無可能 甘冒遭查獲之重大風險，為陳茂廷張羅取得甲基安非他命後 ，仍按同一價量轉售予陳茂廷之理，堪認林俐君販賣上開甲 基安非他命，確可賺取轉手間之差額為利潤；而周屏洋勸籲 陳茂廷向林俐君購買甲基安非命並磋商價格、數量，於林俐 君交付甲基安非他命與陳茂廷後，林俐君有拿些許甲基安非 他命供周屏洋施用，更為周屏洋供述在卷（見警卷第155 頁 、本院卷第67頁），周屏洋亦因本次毒品交易行為獲有利益 。揆諸上開說明，堪認林俐君、周屏洋係基於營利之意而為 上開販賣甲基安非他命，所為自屬販賣第二級毒品犯行。本 案事證已臻明確，林俐君、周屏洋所為共同販賣第二級毒品 犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑
(一)論罪依據
核被告2人所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣 第二級毒品罪。被告2人為供販賣而共同持有甲基安非他命 之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告 周屏洋於事實欄所示之時間，勸籲陳茂廷向被告林俐君購買 甲基安非他命並磋商毒品交易數量、價格後，由被告林俐君 於事實欄所示之時間、地點，交付甲基安非他命與陳茂廷， 並於事後向陳茂廷收取1000元，是被告林俐君、周屏洋就販 賣甲基安非他命犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共 同正犯。
(二)刑之加重減輕
1.被告林俐君、周屏洋分別有事實欄一所載之前案執行紀錄， 有臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可憑（本院卷第 43、46頁），其等於5年之內，故意再犯本件有期徒刑以上 之罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定，加重其 刑，惟法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重。 2.按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均 自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明 文。查本件被告林俐君就上開販賣第二級毒品甲基安非他命 之犯行，於警詢及本院審理時自白犯行，爰依前揭規定減輕 其刑，而被告林俐君同時有累犯之加重事由，亦有上述刑之
減輕事由，應依刑法第71條第1項規定，就法定刑為有期徒 刑或罰金刑之部分，因刑有加重及減輕事由，先加後減之， 法定刑為無期徒刑之部分，則減輕之。
3.刑法第59條之規定，必須被告犯罪另有特殊之原因與環境等 ，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑 期尤嫌過重者，始有其適用，而販賣毒品為法律所禁止，染 毒更能令人捨身敗家，毀其一生，被告林俐君、周屏洋難諉 不知，且販賣第二級毒品罪法定最低本刑為7 年以上有期徒 刑，被告林俐君、周屏洋竟甘冒重典，販賣牟利，難認有何 顯可憫恕之處，並無情輕法重之憾，且在無其他事證足認被 告林俐君、周屏洋該等犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀 上足以引起一般同情，而有即使宣告上開法定最低度刑猶嫌 過重之情事，被告林俐君、周屏洋上開販賣第二級毒品之犯 行即難邀憫恕，不予引用刑法第59條規定酌量減輕其刑，併 此敘明。
三、原審以被告周屏洋共同販賣第二級毒品罪證明確，適用毒品 危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第2 8條、第47條第1項，並審酌被告周屏洋明知甲基安非他命為 第二級毒品，使用容易成癮，濫行施用，非但對施用者身心 造成傷害，且多有施用致死之案例，而因其成癮性，常使施 用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，容易造成家庭破裂 戕害國力，為國家嚴格查禁之違禁物，仍不顧其販賣對象可 能面臨之困境，加以販賣及施用，其販賣之行為助長毒品流 通，致生危害於社會及他人身體健康甚鉅，行為實屬非當， 暨考量被告周屏洋為高職畢業之智識程度、家庭經濟狀況均 為勉持，就販賣毒品部分飾詞狡辯，顯然無悔改之心，然販 賣毒品之對象僅1人，販賣次數僅1次，獲利不豐及渠等犯罪 目的、動機、手段等一切情狀，量處有期徒刑7年10月，並 敘明後述沒收部分，經核原判決關於此部分已就刑法第57條 揭示之各種量刑條件妥為斟酌，認事用法均無違誤，量刑亦 稱允當，尚無失輕、過重或違反比例原則、平等原則之情形 。被告周屏洋上訴意旨仍執前詞否認犯罪，指摘原判決關於 此部分認事用法量刑不當，為無理由，應予駁回。四、原判決關於被告林俐君此部分所犯共同販賣第二級毒品犯行 認罪證明確予以論處，固非無見。惟查，被告林俐君業於本 院審理中自白販賣第二級毒品犯行（如前所述），因此被告 林俐君所涉此部分販賣第二級毒品犯行，自應依毒品危害防 制條例第17條第2項之規定，減輕其刑，原審就此部分未依 毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，自有未合， 被告林俐君上訴意旨，指摘原判決關於此部分量刑過重，為
有理由，即原判決有上開可議之處，自應由本院將原判決關 於此部分予以撤銷改判。爰審酌被告林俐君有多次毒品前科 ，竟仍不自愛、警惕，且明知毒品戕害施用者身體健康，猶 實施本件犯行助長毒品氾濫，犯後坦認犯行，復衡酌其販賣 毒品數量及所得，兼衡其自稱高職畢業、家境小康之智識程 度與生活狀況等一切情狀，就此部分量處如主文第二項所示 之刑。
五、沒收部分
1.按毒品危害防制條例第19條第1 項有關沒收之規定，係刑法 第38條第1項第2款、第3 項之特別規定，採義務沒收主義， 故該項因犯罪所得財物及供犯該項所列之罪所用之物，如屬 於犯人所有，即應沒收，並不以經扣押者為限；又上開規定 另稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物，為金錢以外其 他財物而無法沒收時，始應使其繳納與原物相當價額，如所 得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生 追徵價額問題。本件被告林俐君、周屏洋事實欄所示犯行之 犯罪所得1000元，雖未經扣案，然該販賣毒品所得業已收取 ，經證人陳茂廷證述在卷（見原審訴字卷第66頁），是應依 上揭規定，於販賣第二級毒品罪下，諭知被告林俐君、周屏 洋連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以被告林俐君、 周屏洋財產連帶抵償之。
2.扣案UTEC廠牌粉紅色行動電話1支（不含SIM卡），為被告林 俐君所有，且為101年11月6日與陳茂廷通話時所用之行動電 話，業據被告林俐君自陳在卷（見警卷第61頁，原審訴字卷 第81頁背面），復有扣案行動電話之照片1 張在卷可考（見 偵一卷第132 頁），而該等通話內容確與毒品交易有關，有 前揭通訊監察譯文可佐，應依毒品危害防制條例第19條第 1 項，於被告林俐君、周屏洋所犯共同販賣第二級毒品罪刑項 下宣告沒收。又共同正犯供犯罪所用或犯罪所得之物採連帶 沒收主義，乃因共同正犯於犯意聯絡範圍內，同負行為責任 ，為避免執行時發生重複沒收之故。因此，若應沒收之物係 屬特定之物，共同正犯就該沒收之物，固應共同負責，但因 無重複執行沒收之虞，故無諭知「連帶」沒收之必要，且經 扣案之物品，即無全部或一部不能沒收之問題，自勿庸併宣 告追徵價額或以財產抵償（最高法院93年度台上字第5468號 、100年度台上字第3113號判決意旨參照）。上開扣案行動 電話屬特定之物，並無重複執行沒收之虞，自無諭知就該行 動電話連帶沒收，亦無諭知追徵價額之必要。
3.至未扣案之行動電話門號0000000000號SIM卡1枚，申登人為 被告林俐君之妹林庭慈，且業已停用，有該門號申登人資料
附卷足憑（見原審訴字卷第30頁），被告林俐君復供陳林庭 慈僅係將該門號借與伊使用（見原審訴字卷第81頁背面）， 足認該門號並非被告林俐君所有之物，且既經停用，而 SIM 卡若未能撥打電話，本身價值甚微，衡情SIM 卡應已滅失， 自不予宣告沒收。
乙、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告林俐君明知甲基安非他命係毒品危害防 制條例第2 條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得非法販 賣，竟基於販售甲基安非他命以營利之犯意，於101年11月8 日2 時35分許，楊家儀持用行動電話門號0000000000號與被 告林俐君所持用行動電話門號0000000000號聯絡購買甲基安 非他命後，被告林俐君即於同日4 時57分再次與楊家儀聯繫 後之某時許，在高雄市楠梓區德民路上之某統一超商內，以 2000 元之價格，販賣甲基安非他命與楊家儀1次。因認被告 林俐君涉犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪 嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第15 4條第2項、第301條第1項分別定有明文。再檢察官對於起訴 之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所