臺灣高等法院高雄分院刑事判決 103年度上訴字第409號
上 訴 人
即 被 告 于大洲
選任辯護人 吳春生律師
林清堯律師
上 訴 人
即 被 告 王郁棻
指定辯護人 本院公設辯護人 李佩娟
上 訴 人
即 被 告 蕭惠雯
選任辯護人 黃小舫律師
上列上訴人等因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣高雄地方法
院102 年度訴字第846 號中華民國103年1月28日第一審判決（起
訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署102 年度偵字第20166 、2017
1 、20173 號；併案審理案號：同署102 年度偵字24015 、2470
8 、24709 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於于大洲部分撤銷。
于大洲犯如附表一編號1 、2 所示之貳罪，各處如附表一編號1、2 「主文」欄所示之刑。
其他上訴駁回（即王郁棻、蕭惠雯部分）。
事 實
一、于大洲前於民國98年間因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法 院以98年度審訴字第1274號案件判處有期徒刑11月，上訴後 ，經本院以98年度上訴字第924 號判決駁回上訴確定；嗣於 99年間又因施用毒品等，經臺灣高雄地方法院以100 年度審 訴字第19號判決分別判處有期徒刑11月、5 月，應執行有期 徒刑1 年2 月確定，並與上開有期徒刑11月接續執行，於10 1 年8 月21日縮短刑期假釋出獄，於101 年10月3 日假釋期 滿視為執行完畢。
二、于大洲明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例 第2 條第2 項第1 、2 款所列之第一、二級毒品，且甲基安 非他命亦屬藥事法第22條第1 項第1 款所定之禁藥，均不得 非法販賣、轉讓及持有，竟基於轉讓海洛因及甲基安非他命 之犯意，或基於意圖營利販賣第一級毒品海洛因之犯意，以 其所有之0000000000號行動電話做為聯絡工具，而分別於附 表一編號1 、2 「犯罪時間及地點」欄所示之時間、地點， 以如附表一編號1 、2 「犯罪行為」欄所示之方式，轉讓或 販賣如附表一編號1 、2 「毒品數量」欄所示之毒品予王郁 棻。嗣於102 年8 月28日下午3 時40分許，在高雄市○○區
○○路000 巷00號于大洲當時居住處拘獲于大洲，並經于大 洲同意搜索該處，扣得如附表二編號1 、2 所示販賣第一級 毒品所剩餘之海洛因、如附表二編號3 至10所示轉讓第二級 毒品所剩餘之甲基安非他命及如附表二編號11至13其所有供 轉讓及販賣毒品使用之物。
三、王郁棻明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項 第2 款所列之第二級毒品，不得非法販賣及持有，竟意圖營 利，基於販賣第二級毒品之犯意，或與莊佳興（業經原審判 處罪刑確定）共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意 聯絡，以他人交付使用之0000000000號行動電話做為聯絡工 具，分別於附表一編號6 、9 、10「犯罪時間及地點」欄所 示之時間、地點，以如附表一編號6 、9 、10「犯罪行為」 欄所示之方式，單獨或共同販賣如附表一編號6 、9 、10「 毒品數量」欄所示之毒品予如附表一編號6 、9 、10「相對 人」欄所示之人。嗣經警實施通訊監察及跟監埋伏，於102 年8 月26日下午5 時35分許，在高雄市○○區○○路00號前 ，拘獲王郁棻及其男友朱誠驥（經原審判處罪刑，上訴後撤 回而確定），再經渠等2 人同意至渠等當時居住處之高雄市 ○○區○○街00巷00弄00號搜索，扣得如附表四編號1 至3 王郁棻所有供販賣毒品所用之物。
四、蕭惠雯與其男友莊佳興（業經原審判處罪刑確定）均明知甲 基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之 第二級毒品，不得非法販賣及持有，竟共同基於意圖營利販 賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，以他人交付莊佳興 使用之0000000000號行動電話做為聯絡工具，分別於附表一 編號7 、8 「犯罪時間及地點」欄所示之時間、地點，以如 附表一編號7 、8 「犯罪行為」欄所示之方式，共同販賣如 附表一編號7 、8 「毒品數量」欄所示之毒品予張簡景宗。 嗣於102 年8 月27日下午5 時10分許，在高雄市○○區○○ 路000 號9 樓莊佳興當時居住處拘獲莊佳興，並扣得如附表 五所示之物，再於102 年8 月27日晚上6 時55分許，在高雄 市○○區○○路000 巷00號蕭惠雯住處拘獲蕭惠雯。五、案經高雄市政府警察局鳳山分局移送臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信 之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據， 刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。是依本條規定，被告以
外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述， 屬傳聞證據，依同法第159 條第1 項規定，本無證據能力， 必具備「信用性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開 第159 條之2 規定，認有證據能力，而得採為證據。此之「 必要性」要件，必須該陳述之重要待證事實部分，與審判中 之陳述有所不符，包括審判中改稱忘記、不知道等雖非完全 相異，但實質內容已有不符者在內，且該審判外之陳述，必 為證明犯罪之待證事實存在或不存在所不可或缺，二者兼備 ，始足當之。故此所謂「為證明犯罪事實存否所必要者」， 既必須達不可或缺之程度，自係指就具體個案案情及相關卷 證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外 ，已無從再就同一供述者取得與其上開審判外陳述相同供述 內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言 （最高法院95年度台上字第4414號判決意旨參照）。而所謂 「具有可信之特別情況」，係屬「信用性」之證據能力要件 ，而非「憑信性」之證據證明力，法院應經調查，依於審判 外為陳述時之外部附隨環境或條件，除詢問有無出於不正方 法、陳述是否出於非任意性外，兼須就有無違反法定障礙事 由期間不得詢問及禁止夜間詢問之規定、詢問時是否踐行告 知義務、警詢筆錄所載與錄音或錄影內容是否相符等各項為 整體之考量，以判斷其先前之陳述，是否出於「真意」之信 用性獲得確切保障（最高法院98年度台上字第7645號判決意 旨參照）。被告蕭惠雯之辯護人主張：共同被告莊佳興、證 人張簡景宗2 人警詢筆錄，為審判外陳述，無證據能力云云 。經查，莊佳興與張簡景宗2 人關於被告蕭惠雯是否有與莊 佳興共同販賣第二級毒品甲基安非他命予張簡景宗之事實， 其2 人於警詢與原審審理時之陳述並不相符，故其等於警詢 時陳述，為證明被告蕭惠雯犯罪事實存否所必要；另其2 人 於受警方詢問時，尚查無何上開違反法律規定之情形，其等 亦未曾稱警詢筆錄記載有何不符之處，故認其等上開警詢陳 述時之外部附隨環境或條件，應具有可信之特別情況。依上 開說明，其2人之警詢筆錄，均有證據能力。
二、末按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調 查時知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯 論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之 5 第1 、2 項定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人 之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄
反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證 據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐 富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴 訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查 本案據以認定被告犯罪事實存否之其他被告以外之人之言詞 或書面陳述，被告、辯護人及檢察官於本院審理時，均不爭 執其證據能力而同意為證據，且於本院言詞辯論終結前，均 未聲明異議，而本院審酌該言詞及書面陳述作成之情況，未 見有何不適當之情形，故依前開規定，均得為證據。貳、實體部分：
一、被告于大洲如附表一編號1 、2 部分：
㈠此等部分犯罪事實，業據被告于大洲於原審及本院審理時均 坦承不諱（見原審103 年1 月15日審判筆錄，原審卷第354 頁、372 頁反面、373 頁、本院103 年7 月31日審判筆錄， 本院卷第204 頁），其中如附表一編號2 部分，被告于大洲 於102 年8 月29日偵查中聲請羈押而受法官訊問時及102 年 9 月23日偵訊時，亦坦承不諱（見102 聲羈538 卷第7 頁、 偵1 卷第60頁）（至於如附表一編號1 部分，被告于大洲於 102 年8 月28日警詢時，係坦承販賣第一、二級毒品予王郁 棻，於102 年9 月23日偵訊時，亦係坦承販賣第一、二級毒 品予王郁棻，惟其此等部分之販賣自白不能認為與事實相符 ，而經檢察官以犯轉讓罪起訴），核被告于大洲上開自白與 王郁棻於警詢、偵訊時陳述之情節均相符合（見警1 卷第64 -66 頁，偵1 卷第3 頁反面、第4 頁），並有如附表二編號 1 至14所示供被告于大洲轉讓或販賣毒品所剩餘之毒品及工 具扣案可證，另有高雄市政府警察局鳳山分局搜索扣押筆錄 、扣押物品目錄表各1 份、扣押物照片1 張（見警1 卷第17 -19 頁，偵1 卷第41頁）、高雄市立凱旋醫院102 年9 月16 日高市凱醫驗字第25492 號、102 年9 月23日高市凱醫驗字 第255574號濫用藥物成品檢驗鑑定書各1 份（見偵1 卷第63 頁，併偵1 卷第65、66頁）及如附表六編號1 、2 所示之通 訊監察譯文在卷可稽。是被告于大洲上開於原審及本院之自 白，經查與卷內之積極證據相互參核相符，應堪採認為真。 ㈡又據被告于大洲於原審審理時供稱：我販賣毒品，是要賺一 點點吃的等語明確（見原審卷第373 頁），可見被告于大洲 為如附表一編號2 所示之販賣第一級毒品犯行，係為使自己 獲得些許毒品以供施用，顯見其確係基於營利之意圖，而為 本件販賣第一級毒品犯行，亦臻明確。從而，本件事證明確 ，被告于大洲此部分犯行均堪予認定，應依法論科。二、被告王郁棻如附表一編號6 、9 、10部分：
㈠被告王郁棻於本院審理時，經合法傳喚而未到庭，惟其此等 部分犯罪事實，業據其於警詢、偵訊及原審審理時均自白不 諱（見警1 卷第32頁正、反面、第66-69 、71-73 頁，偵1 卷第4 頁，偵2 卷第18頁反面，原審卷第66頁反面、第67頁 、第149 頁正、反面、第259 、354 頁、第374 頁正、反面 ），核與原審共同被告莊佳興於原審審理時之供述相符（見 原審卷第149 頁、374 頁反面），另與證人即購毒者張簡景 宗、孫仲君2 人於警詢、偵訊時陳述之情節均相符合（見警 3 卷第64-66 頁，偵3 卷第42頁、第94、95頁、第116 頁反 面），並有如附表四編號1 至3 所示供被告王郁棻販賣毒品 所用之物扣案可稽，另有高雄市政府警察局鳳山分局搜索扣 押筆錄、扣押物品目錄表各1 份、扣押物照片1 張（見警1 卷第88、89頁，警3 卷第92頁），如附表六編號6 、9 、10 所示之通訊監察譯文在卷可稽。是被告王郁棻上開自白，經 查與卷內之積極證據相互參核相符，應堪採認為真。 ㈡又據被告王郁棻於原審審理時供稱：可以讓我少花一點，賺 取一些施用的毒品等語明確（見原審卷第374 頁），足認被 告王郁棻為上開販賣第二級毒品犯行，確有營利之意圖。從 而，本件事證明確，被告王郁棻此等部分犯行均堪予認定， 應依法論科。
三、被告蕭惠雯如附表一編號7 、8 部分：
㈠訊據被告蕭惠雯矢口否認有此等部分之販賣第二級毒品犯行 ，辯稱：我不認識張簡景宗，於附表一編號7 所示之時間， 我會幫我男友莊佳興接聽電話，是因為我懷疑他與王郁棻有 什麼關係，但我不知道他們在說什麼；至於如附表一編號8 所示之時間，當時我正在房間內上廁所，有將我施用的甲基 安非他命丟在地上給莊佳興，並不是給張簡景宗，也沒有收 到張簡景宗給的錢，我沒有販賣毒品云云；原審辯護人為其 辯護稱：如附表六編號7 、8 所示通訊監察譯文，分別是10 2 年7 月6 日及7 月7 日，時間相近，應係指同一件事情， 並不是2 次販賣甲基安非他命云云，本院辯護人則為其辯護 稱：依證人張簡景宗於原審審理時所證，就附表一編號7 部 分犯行，被告蕭惠雯並未與張簡景宗見面，電話中亦未提及 毒品之數量、金額、種類，應不能證明被告蕭惠雯有此部分 共同販賣犯行；就附表一編號8 部分，依莊佳興及張簡景宗 2 人於原審審理時所證，及通訊監察譯文，亦不能證明被告 蕭惠雯有此部分共同販賣犯行云云（見103 年7 月31日審判 筆錄，本院卷第205 頁反面-206頁、103 年7 月21日辯護意 旨狀，本院卷第171-174 頁）。經查：
㈡附表一編號7部分：
⒈被告蕭惠雯於原審102 年10月11日訊問時，曾坦承此部分之 犯行而供稱：此部分我認罪。是我接到張簡景宗的電話，我 有跟莊佳興一起去，但我跟張簡景宗不熟，是莊佳興與張簡 景宗接洽，我人在車上等語（見原審卷第62頁反面）。而原 審共同被告莊佳興於偵訊時亦供稱：如附表六編號7 、⑴所 示之通訊監察譯文，前半段是被告蕭惠雯接聽的，張簡景宗 說要還我500 元的意思，就是要向我買500 元的甲基安非他 命，交易地點在我住的內厝路陽明山莊側門，是我拿過去交 付給張簡景宗，交易時間是如附表六編號7 、⑶張簡景宗與 被告蕭惠雯通話後，被告蕭惠雯跟我說張簡景宗到了，我就 把甲基安非他命拿去給張簡景宗。被告蕭惠雯會幫我接聽電 話等語（見102 年8 月28日偵訊筆錄，偵2 卷第19頁），其 於警詢時亦為與此大致相符之陳述（見102 年8 月27日警詢 筆錄，警1 卷第30頁反面）。則被告蕭惠雯上開供承本次由 其接聽電話，由莊佳興交付甲基安非他命給張簡景宗之交易 過程即與莊佳興上開所供述相符合。
⒉另證人張簡景宗於偵訊時證稱：如附表六編號7 、⑴這通電 話前半段是被告蕭惠雯接聽的，後半段是莊佳興接聽的，談 話中我跟莊佳興說先還你500 元的意思就是要向他購買500 元甲基安非他命，交易地點是在大寮區的一棟公寓樓下，是 莊佳興拿甲基安非他命給我，交易時間是被告蕭惠雯跟我講 快到了（指如附表六編號7 、⑷之通話）之後的半個小時等 語（見102 年9 月13日偵訊筆錄，偵3 卷第116 頁反面）， 其於警詢時亦為與此相符之陳述（見102 年9 月13日警詢筆 錄，偵3 卷第98頁反面）。則張簡景宗此部分所證，亦與莊 佳興及被告蕭惠雯上開供述相符。
⒊另如附表六編號7 、⑴所示之通訊監察譯文內容，可知該通 電話由被告蕭惠雯接聽後，被告蕭惠雯即問張簡景宗「要怎 樣」？張簡景宗即向被告蕭惠雯表示「我要拿錢還你們」， 被告蕭惠雯隨即問「多少」？等語之情，有該通訊監察譯文 在卷可稽，而依據莊佳興及張簡景宗2 人上開相符之陳述， 張簡景宗稱「我要拿錢還你們」之意係指要購買甲基安非他 命，而如果張簡景宗果真係欠莊佳興或被告蕭惠雯錢，則對 於積欠金額之多少雙方當無不知之理，而被告蕭惠雯卻問「 多少」？可認為雙方在電話中言及「要拿錢還你們」等語， 並非真要還錢，而係意指要購買甲基安非他命之事實，應可 採信。則被告蕭惠雯此時問張簡景宗「多少」？顯然係詢問 張簡景宗要購買多少甲基安非他命，而有直接參與本次張簡 景宗向莊佳興購買甲基安非他命之交易締約過程。再依如附 表六編號7 、⑶、⑷所示之通訊監察譯文所示，均係被告蕭
惠雯與張簡景宗聯繫約定交易之時間，益徵被告蕭惠雯確有 參與如附表一編號7 所示莊佳興販賣第二級毒品予張簡景宗 之犯行。
⒋雖然莊佳興於偵訊時稱：被告蕭惠雯會幫我接電話，但是賣 是我在賣云云（見上開偵訊筆錄），其又於原審審理時證稱 ：我有販賣甲基安非他命給張簡景宗，當時我與被告蕭惠雯 在外面，張簡景宗打電話給我，說要來找我，他在我家大樓 樓下，叫我快一點回來。他之前有欠我500 元，所以他拿50 0 元給我，還要再欠500 元。而張簡景宗打電話說到我家樓 下，叫我趕快回家，我跟被告蕭惠雯從外面回來，兩人當然 會在一起，我下車，拿給張簡景宗，我收了500 元之後，我 們就一起到樓上，被告蕭惠雯就進房間了，張簡景宗跟我說 還要再欠。這兩次賣（指附表一編號7 、8 兩次），被告蕭 惠雯不曉得云云（見原審102 年12月18日審判筆錄，原審卷 第269-270 頁）。然依據上開如附表六編號7 、⑴之通訊監 察譯文顯示，被告蕭惠雯對於張簡景宗係欲向莊佳興購買甲 基安非他命之情應該知情，被告蕭惠雯並參與販賣之交易締 約過程已如上述，再參諸莊佳興與張簡景宗本次毒品交易前 數日之102 年6 月29日13時33分57秒，王郁棻曾以00000000 00號行動電話打莊佳興使用之0000000000號行動電話，而由 被告蕭惠雯代莊佳興接聽，其對話內容為：「王郁棻：佳興 。被告蕭惠雯：我佳興的女朋友。王郁棻：你們那邊現在有 嗎？被告蕭惠雯：要多少？王郁棻：嗯，半錢，現在。被告 蕭惠雯：我問看看。」等語，此有該電話通話之通訊監察譯 文在卷可稽（見警1 卷第42頁），雖然並無其他佐證可以證 明王郁棻此次確有與莊佳興達成買賣毒品之交易約定，但據 此，仍可認定被告蕭惠雯於此時對於莊佳興有販賣毒品予他 人之事實已知情。故莊佳興上開所證：被告蕭惠雯對於我此 次販賣毒品給張簡景宗之事並不知情云云，應不能採信，而 不能為被告蕭惠雯有利之認定。
⒌又證人張簡景宗於原審審理時證稱：102 年7 月6 日我有拿 500 元向莊佳興買毒品，當時是莊佳興拿給我，我沒有看到 被告蕭惠雯是否有在場，我知道當時車上有坐人，但我不曉 得是否是被告蕭惠雯云云（見原審102 年12月18日審判筆錄 ，原審卷第261-262 頁）。然查，張簡景宗本次向莊佳興購 買毒品時，電話係由被告蕭惠雯接聽，被告蕭惠雯並在電話 中詢問張簡景宗要買多少？其後又於張簡景宗來電時與張簡 景宗聯絡見面地點，均業如上述，故縱使到達交易現場時非 由被告蕭惠雯交付毒品予張簡景宗，被告蕭惠雯所為仍係與 莊佳興共同販賣毒品，故張簡景宗此部分所證，仍不能為被
告蕭惠雯有利之認定。
㈢附表一編號8部分：
⒈張簡景宗於偵訊時證稱：如附表六編號8 所示之2 通電話通 訊監察譯文，是我去大寮區那棟公寓樓下（指莊佳興住處） ，莊佳興與被告蕭惠雯在吵架，我把500 元交給被告蕭惠雯 ，被告蕭惠雯就丟了1 包甲基安非他命給我，我把甲基安非 他命給莊佳興看，但莊佳興沒有轉頭過來看我，因為那時候 他在跟被告蕭惠雯吵架，我就離開了，我離開之後，莊佳興 就打電話來問我，說被告蕭惠雯丟在地上的那包甲基安非他 命有多少數量，因為被告蕭惠雯好像跟莊佳興說她拿了很多 給我。我拿到甲基安非他命的時間是5 點左右，因為莊佳興 問我時，我已經快到家了等語（見102 年9 月13日偵訊筆錄 ，偵3 卷第116 頁反面），其於原審審理時就此部分亦為大 致相符之陳述，且其於原審審理時又證稱：莊佳興後來打電 話來問我說，被告蕭惠雯跟莊佳興說拿了很多給我，莊佳興 說拿「四一」的量，我說應該沒有那麼多，被告蕭惠雯拿的 很稀疏，我就說：「那有的比較稀疏啦，但沒有關係，大家 都是認識的，方便就好，看怎樣你告訴我。」，因為那包毒 品裡面明明沒有很多東西，但莊佳興說被告蕭惠雯說裡面有 很多的東西，不只500 元，是500 元多一點沒錯，但不到1, 000 元的量，所以我給500 元，依我當時的理解，莊佳興打 這通電話的意思是，被告蕭惠雯跟莊佳興說丟在地上的甲基 安非他命量比較多，所以莊佳興打給我確認，看要怎麼處理 多出來的部分，我把500 元交給被告蕭惠雯以後，被告蕭惠 雯就要拿給莊佳興等語（見原審102 年12月18日審判筆錄， 原審卷266 頁反面-268頁）。另莊佳興亦坦承有此次販賣甲 基安非他命給張簡景宗之犯行（見原審102 年12月18日審判 筆錄，原審卷第270 頁），而如附表六編號8 、⑴所示之通 訊監察譯文，張簡景宗以電話打給莊佳興亦稱：「我拿錢過 去給你」等語，而與2 人上開所陳述購買毒品之暗語相符， 足認張簡景宗此次確有向莊佳興購買甲基安非他命之事實。 ⒉又如附表六編號8 、⑵所示之通訊監察譯文內容顯示，本次 交易於張簡景宗取走毒品後，莊佳興隨即打電話向張簡景宗 表示：「我們那個（指被告蕭惠雯）丟在地上那包有多少東 西？」，張簡景宗即答以：「她（指被告蕭惠雯）要算我多 少？」，莊佳興隨即表示：「伊（指被告蕭惠雯）說彼包應 該……（以下聲音模糊）」，張簡景宗即答以：「好，她（ 指被告蕭惠雯）說得算」等語，此一通話內容與張簡景宗上 開所證相符，則據此可知被告蕭惠雯將該甲基安非他命毒品 丟在地上，並非如被告蕭惠雯所辯稱是因為生氣才將毒品丟
在地上給莊佳興，而確實是要交給張簡景宗無疑；再佐以上 開通訊監察譯文內容顯示：「她要算我多少？」、「伊說彼 包應該……」、「好，她說得算」等語，可知被告蕭惠雯於 交付毒品時，均有注意毒品之數量、價值，且張簡景宗亦表 示數量以被告蕭惠雯所述為準，均顯示張簡景宗上開所證確 與事實相符而可以採信，亦即被告蕭惠雯確有參與本次販賣 第二級毒品之犯行甚明。
⒊至於莊佳興於原審審理時證稱：這兩次賣（指附表一編號7 、8 兩次），被告蕭惠雯不曉得。這包毒品是放在盒子裡面 ，我叫被告蕭惠雯拿給我，但她不理我，我在浴室裡面要拿 東西丟被告蕭惠雯，她就把毒品丟在地上，我叫她撿起來還 我，後來毒品就不見了云云（見原審102 年12月18日審判筆 錄，原審卷第269-270 、272 頁）。然莊佳興此部分所證， 顯然與如附表六編號8 、⑵所示之通訊監察譯文內容不符， 應不能採信，而不能為被告蕭惠雯有利之認定。 ⒋至辯護人為被告蕭惠雯辯護稱：如附表六編號7 、8 所示通 訊監察譯文，分別是102 年7 月6 日及7 月7 日，時間相近 ，應係指同一件事情，並不是2 次販賣甲基安非他命云云。 然依被告蕭惠雯於原審審理時供稱：102 年7 月6 日是我的 生日，我與莊佳興開車回家，張簡景宗與莊佳興有見面，後 來差了幾個小時，張簡景宗又打電話給莊佳興，又來我們的 住處等語（見原審卷第275 頁反面），另莊佳興亦於原審審 理時證稱：我有販賣甲基安非他命給張簡景宗，時間分別是 102 年7 月6 日晚上10時20分及7 月7 日上午等語（見原審 卷第269 頁反面），另張簡景宗亦於原審審理時證稱：我向 莊佳興購買2 次毒品，分別是7 月6 日及7 月7 日等語（見 原審卷第265 頁反面）。據上，應可認定張簡景宗確於102 年7 月6 日及7 月7 日分別向莊佳興購買甲基安非他命各1 次無疑，而被告蕭惠雯於此2 次販賣犯行則均有參與而共同 販賣亦如上述，則辯護人此部分所辯，尚不能採。 ㈣又據莊佳興於原審審理時供稱：賺一點吃的，自己不用出那 麼多錢等語（見原審卷第374 頁反面），而被告蕭惠雯係與 被告莊佳興共同販賣第二級毒品，由此可知渠等為如附表一 編號7 、8 所示之販賣第二級毒品犯行，係為使自己獲得些 許毒品以供施用，顯見渠等確係基於營利之意圖，而為本件 2 次之販賣第二級毒品犯行，亦臻明確。從而，本件事證明 確，被告蕭惠雯此部分犯行均堪予認定，應依法論科。至於 被告蕭惠雯及其辯護人聲請傳喚張簡景宗及莊佳興2 人作證 ，釐清本案相關通訊監察譯文之內容意義，以證明被告蕭惠 雯並無本案共同販賣毒品犯行，惟該2 人於原審審理時均已
作證，而經被告蕭惠雯及其辯護人對質、詰問，且該部分之 待證事實已臻明瞭，本院認無再為傳喚作證之必要，併此敘 明。
四、論罪：
㈠按海洛因及甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2 條第 2 項所稱之第一級及第二級毒品，不得非法持有、轉讓及販 賣。又按禁藥係指經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、 調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，藥事法第22條 第1 項第1 款亦定有明文，甲基安非他命係毒品危害防制條 例第2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品，亦屬於藥事法 第22條第1 項第1 款所稱之禁藥。明知為禁藥而轉讓者，藥 事法第83條亦定有處罰明文。故行為人明知為禁藥即甲基安 非他命而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8 條第 2 項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1 項之 轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處 罰之法規競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前 法」等法理，擇一處斷。因毒品危害防制條例第8 條第2 項 轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6 月以上5 年以下有期徒 刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」，而藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪之法定本刑為「7 年以下有期徒刑，得併科新 臺幣500 萬元以下罰金」，除有依毒品危害防制條例第8 條 第6 項及第9 條之規定加重其刑至2 分之1 之情形外，因藥 事法第83條第1 項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例 第8 條第2 項之罪之法定本刑為重，依前述「重法優於輕法 」之法理，自應優先適用藥事法第83條第1 項之規定處斷（ 最高法院96年度台上字第3582號判決意旨參照）。因依毒品 危害防制條例第8 條第6 項規定訂頒「轉讓持有毒品加重其 刑之數量標準」，其中第2 條第1 項第2 款係規定轉讓或持 有第二級毒品，淨重10公克以上者，始加重其刑至2 分之1 。被告于大洲如附表一編號1 部分所示轉讓予王郁棻之第二 級毒品甲基安非他命數量僅有1 小包，明顯未超過10公克， 是被告于大洲如附表一編號1 部分所示之轉讓甲基安非他命 之犯行，不符轉讓持有毒品加重其刑之數量標準，而不得依 毒品危害防制條例第8 條第6 項之規定加重其刑。揆諸前揭 說明，被告于大洲如附表一編號1 部分轉讓甲基安非他命之 行為，應論以轉讓禁藥罪，核先敘明。
⒈核被告于大洲如附表一編號1 部分所為，係犯毒品危害防制 條例第8 條第1 項之轉讓第一級毒品罪及藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪；如附表一編號2 部分所為，係犯毒品危害 防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪。其持有第一級
毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為販賣 及轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。其如附表一編號1 部分所為，係一行為同時觸犯轉讓第一級毒品罪及轉讓禁藥 罪，為想像競合犯，依刑法第55條規定，應從一重論以轉讓 第一級毒品罪。其如附表一編號1 、2 部分所示之2 罪間， 犯意各別，罪名互殊，應分論併罰。另其有如事實一、部分 所示之犯罪科刑紀錄，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表 附卷可稽，其於上開有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯 本案有期徒刑以上之2 罪，均為累犯，然因販賣第一級毒品 之法定本刑為死刑或無期徒刑，處無期徒刑者，得併科2, 000 萬元以下罰金，而販賣第二級毒品之法定本刑為無期徒 刑或7 年以上有期徒刑，得併科1,000 萬元以下罰金，依刑 法第64條第1 項、第65條第2 項規定，死刑、無期徒刑均不 能加重其刑，是僅就其法定本刑中有期徒刑及併科罰金刑部 分，依刑法第47條第1 項規定，均予加重其刑。 ⒉被告王郁棻如附表一編號6 、9 、10部分所為，均係犯毒品 危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。其持有第 二級毒品甲基安非他命之低度行為，為其販賣之高度行為所 吸收，不另論罪。其如附表一編號10部分之犯行，與原審共 同被告莊佳興間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯 。其所犯上開3 罪間，犯意各別，罪名互殊，應分論併罰。 ⒊被告蕭惠雯如附表一編號7 、8 部分所為，均係犯毒品危害 防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。其持有第二級 毒品甲基安非他命之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收 ，不另論罪。其上開2 次犯行，與原審共同被告莊佳興間， 均有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。其所犯上開 2 罪間，犯意各別，罪名互殊，應分論併罰。
㈡按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第四條至第八 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是 類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而 設。一般而言，固須於偵查及審判中皆行自白，始有適用， 缺一不可。但所謂「自白」，係指被告（或犯罪嫌疑人）承 認自己全部或主要犯罪事實之謂。其承認犯罪事實之方式， 並不以出於主動為必要，即或經由偵、審機關之推究訊問而 被動承認，亦屬自白。此與「自首」須於尚未發覺犯人之前 ，主動向有偵查犯罪權限之公務員或機關陳述其犯罪事實， 進而接受裁判者不同。又訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯 所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知；訊問 被告，應與以辯明犯罪嫌疑之機會；如有辯明，應命就其始 末連續陳述；其陳述有利之事實者，應命其指出證明之方法
。刑事訴訟法第95條第1 款、第96條分別定有明文。而上開 規定，依同法第100 條之2 於司法警察官或司法警察詢問犯 罪嫌疑人時，準用之。從而，司法警察調查犯罪於製作警詢 筆錄時，就該犯罪事實未曾詢問；檢察官於起訴前亦未就該 犯罪事實進行偵訊，形同未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名，即 逕依其他證據資料提起公訴，致使被告無從於警詢及偵查中 辯明犯罪嫌疑，甚或自白，以期獲得減刑寬典處遇之機會， 難謂非違反上開程序規定，剝奪被告之訴訟防禦權，違背實 質正當之法律程序；於此情形，倘認被告於嗣後之審判中自 白，仍不得依上開規定減輕其刑，顯非事理之平，自與法律 規範之目的齟齬，亦不符合憲法第16條保障之基本訴訟權。 故而，在承辦員警未行警詢及檢察官疏未偵訊，即行結案、 起訴之特別狀況，祇要審判中自白，應仍有上揭減刑寬典之 適用，俾符合該條項規定之規範目的（最高法院100 年度台 上字第3692號判決意旨參照）。又毒品危害防制條例第17條 第2 項所稱「偵查中自白」之範圍，適用上應兼指司法警察 官或司法警察實施之輔助偵查程序在內，司法警察官或司法 警察就具體案件開始進行調查，並對犯罪嫌疑人製作調查筆 錄時，為犯罪嫌疑人之被告如就犯罪嫌疑事實予以自白，應 認其警詢自白，屬於偵查中自白之一環，而合於「偵查中自 白」之要件；再法律上所謂自白，係指犯罪嫌疑人或被告， 對於其過往之所作所為，而符合於構成犯罪要件之基本的社 會事實之陳述，重點在於事實之供認，而非法律之評價，是 行為人對於犯罪之基本社會事實，無論為主動說出或被動回 答，亦不管係全部吐實或主要部分供明而保留不影響犯罪成 立之部分真相，既然已經有助於重要關鍵事實之釐清，當即 已足，且縱然復提出責任或違法阻卻事由之主張或抗辯，仍 不失為自白（最高法院99年度台上字第2423號、101 年度台 上字第2138號判決意旨參照）。
⒈查被告于大洲如附表一編號1 、2 所示之犯行，均據其於原 審及本院審理時坦承不諱而自白，已如上述，又其中如附表 一編號2 部分，被告于大洲於102 年8 月29日偵查中聲請羈 押而受法官訊問時及102 年9 月23日偵訊時，均坦承不諱而 自白，亦如上述，故其如附表一編號2 部分，合於毒品危害 防制條例第17條第2 項減輕其刑之規定，而應依該規定減輕 。至於如附表一編號1 部分，其於102 年8 月28日警詢時， 係坦承販賣第一、二級毒品予王郁棻，其又於102 年9 月23 日偵訊時，再次坦承販賣第一、二級毒品予王郁棻，而非坦 承轉讓第一、二級毒品予王郁棻，惟本案司法警察（官）或 檢察官於偵查中既均未訊及被告于大洲是否有此部分之轉讓
第一、二級毒品犯行，僅訊問被告于大洲是否販賣第一、二 級毒品，而被告于大洲又就此部分之訊問為全部事實之自白 ，參諸上開說明，仍應認為此部分被告于大洲於偵查中已有 自白，而亦應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其 刑。
⒉又查被告王郁棻如附表一編號6 、9 、10部分所示之犯行， 業據其於警詢、偵訊及原審審理時均坦承犯行，已如上述， 其自應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，均予以減輕 其刑。
⒊至於被告蕭惠雯僅就其如附表一編號7 部分，於原審102 年 10月11日訊問時，曾坦承此部分之犯行1 次，然此部分其於 偵查中不曾自白，又如附表一編號8 部分，其於警詢、偵訊 、原審及本院審理時，則均否認，故其所犯上開2 罪部分， 均與毒品危害防制條例第17條第2 項規定不符而不能依該條 項規定減輕其刑，附此敘明。
㈢復按毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第4 條至第 8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他 正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，其立法旨意在於鼓勵被 告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒 品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之