臺灣高等法院高雄分院刑事判決 103年度上訴字第388號
上 訴 人
即 被 告 廖學霖
上 訴 人
即 被 告 李冠逸
上列二人共同
選任辯護人 柳聰賢律師
上列上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣高雄地方法院102 年度訴
字第406 號中華民國103 年3 月13日第一審判決（起訴案號：臺
灣高雄地方法院檢察署101 年度偵字第20410 號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
廖學霖共同犯重傷未遂罪，處有期徒刑貳年玖月。李冠逸共同犯重傷未遂罪，處有期徒刑參年玖月。 事 實
一、廖學霖與李冠逸係朋友，廖學霖懷疑紀宏達日前偷摘其所包 攬之瓜田西瓜，心生不滿，遂將上情告以李冠逸，共同謀議 商討達成由廖學霖約紀宏達談判，如果談判不成即要嚇一嚇 紀宏達（即教訓紀宏達，給其一點顏色看之意）之共識，廖 學霖乃約紀宏達於民國101年5月3日上午10時許，至高雄市 ○○區○○路000 號「燕巢果菜市場」內、綽號「西瓜福」 之張財福攤位上談判。紀宏達偕同員工柯世智赴約，廖學霖 則與瓜田主人王啓名、李冠逸及2名真實姓名年籍不詳之成 年男子（其中1名身穿白色短袖上衣、藍色牛仔長褲、白色 球鞋者，下稱甲男；另名頭戴帽子，身穿淺色短袖上衣、短 褲者，下稱乙男）一同到場，嗣廖學霖、紀宏達均在張財福 攤位上坐定。紀宏達否認有偷竊西瓜情事，雙方談判不成， 李冠逸、廖學霖與甲男、乙男均知悉且可預見若持用鐵製器 具，朝人體要害、有重要生命中樞系統之頭部敲擊，極易造 成顱內出血、顱骨骨折進而傷及腦部要害，造成身體或健康 重大不治或難治之重傷害結果，竟猶共同基於縱發生此情亦 不違反渠等本意之使人受重傷之不確定故意，趁紀宏達不及 防備時，由李冠逸先自紀宏達身後以拳頭毆打紀宏達，復持 現場隨手拾撿之鐵椅1把，自後朝紀宏達頭部猛擊數次，甲 男並以拳頭毆打並出腳踢紀宏達，復與廖學霖共同阻止張財 福往前搭救紀宏達，乙男則從旁阻止柯世智靠近搭救紀宏達 ，紀宏達因頭部受創，出現意識不清暈眩倒地，廖學霖更以 腳踹踢紀宏達，紀宏達因而受有開放性顱骨骨折併硬腦膜上 出血、後枕骨三處撕裂傷(1×5公分2處、1×4公分1處)及左
肩擦傷等傷勢。嗣張財福見紀宏達情勢危急，遂報警處理， 柯世智亦上前阻止李冠逸之繼續毆擊，李冠逸遂先停手並命 甲男、乙男先行離去。嗣警員簡宙緯到達現場，見李冠逸尚 要出腳踹紀宏達並在場叫囂，乃將二人分開，並將紀宏達送 往義大醫院救治得宜，而未發生重傷害之結果。二、案經紀宏達訴由高雄市政府警察局岡山分局報告臺灣高雄地 方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人，於檢察事務官、司法警察官或司法警察調 查中所為之陳述，與審判中不符，如其先前所為之陳述經證 明具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者 ，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明定。證人柯世智 於警詢時之陳述，係被告以外之人於審判外之陳述，被告均 不同意作為證據，上揭證人警詢之陳述與原審審理時陳述之 情節並無實質上之不符，參照上開說明，其警詢陳述已無作 為證據之必要，無證據能力。
二、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據。」、「被告以外之人於檢察事務官 、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符 時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事 實存否所必要者，得為證據。」刑事訴訟法第159條第1項、 第159條之2分別定有明文。依此規定，被告以外之人於檢察 事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之供述，原屬該 等之人於審判外之言詞或書面陳述，於有前揭第159條之2或 其他法律例外規定之情形，仍得採為證據。其中所謂「與審 判中不符」，係指該陳述之主要待證事實部分，自身前後之 供述有所不符，導致應為相異之認定，此並包括先前之陳述 詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒 絕陳述（如經許可之拒絕證言）等實質內容已有不符者在內 。所謂「具有較可信之特別情況」，係指證人於檢察事務官 、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符 ，而其先前之陳述，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察 ，有足以取代審判中反對詰問之可信性保證者而言。證人所 為之先前陳述，相較於審判中之陳述，是否具有更可信之特 別情況，應依其陳述時外部之客觀情況，綜合比較判斷之。 而「為證明犯罪事實存否所必要」，係指該主要待證事實之 存在或不存在，已無從再從同一供述者取得與先前相同之陳 述內容，縱以其他證據替代，亦無由達到同一目的，乃證明 犯罪事實存否所必要；查證人張財福於警詢稱李冠逸用鐵椅
子砸紀宏達，第一次鐵椅子圓形坐把掉了，李冠逸像發瘋一 下，又持鐵椅子腳砸紀宏達頭部三、四下，於本院則稱他拿 椅子打一下，其他用腳踢...我照我的印象陳述，時間經過 太久了等語，警詢與本院中之陳述即有不相符處，本院衡諸 證人張財福於接受警詢時記憶較為清晰，較少考量被告之利 害關係。其於警詢時之陳述客觀上具有較可信之特別情況， 且該主要待證事實之存在或不存在，已無從再從同一供述者 取得與先前相同之陳述內容，縱以其他證據替代，亦無由達 到同一目的，乃證明犯罪事實存否所必要，應認其警詢之陳 述，有證據能力。
三、按被告以外之人於審判中有滯留國外或所在不明而無法傳喚 或傳喚不到者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調 查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯 罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之3 第3款定有明文。證人紀宏達經本院依其住所為傳喚，未於 審理期日到庭，經警拘提亦未能拘獲，有其個人戶籍資料查 詢結果、送達證書、拘票在卷可憑，顯見證人紀宏達並未按 址居住，且亦查無上開證人有在監、押之情形，已符合上開 所在不明而傳喚不到之規定；證人紀宏達於警詢中所為之陳 述，係於案發後接受執行法定職務之警員所為，距離案發時 間較近，尚無時間權衡其陳述之利害關係，復係單獨製作筆 錄，未與告訴人或被告接觸，自無與他人擬定說詞或被迫隱 匿真相之情形，當具有可信之特別情況；且其所證情節與被 告2人關於本案犯罪事實具有高度關聯性；此外亦無證據證 明警員對證人張財福有何不法取供之情形，堪認證人紀宏達 於警詢之陳述具有可信之特別情況，復為證明被告2人犯罪 事實存否所必要，其警詢陳述，自有證據能力。四、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有 明文。而所謂不可信情況之認定，法院應審酌被告以外之人 於陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有 無受到外力干擾等，以為判斷之依據，故係決定陳述有無證 據能力，而非決定陳述內容之證明力。是被告以外之人前於 偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之 一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，皆得為證據 。查證人張財福、紀宏達於偵查中具結後所為之證述，並無 證據證明有受到任何強暴、脅迫或其他不正方法影響而有顯 不可信之情事，且被告廖學霖、李冠逸及其等辯護人亦未釋 明上開證人之證述有何顯不可信之情況，自有證據能力。五、本判決所引用其餘傳聞證據：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，亦得為證據，同法第159 條之5 第1 項定有明文。其 立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃 予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法 院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料 愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法 加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處 分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適 當者，亦得為證據。查被告廖學霖、李冠逸及辯護人於法院 審理時，對於除上開外其餘卷內所存證據，均同意有證據能 力，本院復斟酌本判決以下所引其中屬於傳聞證據部分，並 非違法取得，亦無證明力明顯過低之瑕疵，又查無依法應排 除其證據能力之情形，是依刑事訴訟法第159條之5第1項規 定，認以之作為證據應屬適當，皆有證據能力。另本案其餘 資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序 取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，具有證據 能力。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告廖學霖、李冠逸（下稱被告廖學霖、李冠 逸）固均坦承被告廖學霖與告訴人紀宏達為承攬西瓜田採收 及銷售之同業，廖學霖因懷疑告訴人偷摘其所包攬之瓜田內 西瓜，遂邀告訴人於101年5月3日上午10時許，前往上址燕 巢果菜市○○○○號「西瓜福」之張財福攤位上談判；告訴 人偕同其員工柯世智赴約、被告廖學霖則與瓜田主人王啓名 、被告李冠逸一同到場；在燕巢果菜市場內，被告李冠逸確 有持鐵椅毆打告訴人等事實（見原審院一卷第50頁背面）， 惟被告李冠逸否認有何重傷未遂犯行，辯稱：係告訴人先出 手毆打廖學霖胸部，伊看不過去，才以拳頭毆打告訴人身體 ，然後拿鐵椅打其背部3下，其中1下因告訴人閃避而誤擊中 其頭部，僅有普通傷害犯意云云（見警卷第7頁）；其辯護 人為其辯以：被告李冠逸雖有持椅子毆打告訴人，惟係因告 訴人閃躲時才誤中告訴人頭部，其所為應係犯普通傷害罪等 語；被告廖學霖則否認有何重傷害未遂犯行，辯稱：伊並未 唆使或與李冠逸共同持鐵椅攻擊告訴人頭部，係伊與告訴人 在談論告訴人為何要偷摘伊西瓜時，告訴人一直爭辯未偷摘 西瓜，李冠逸聽聞後心生不滿，就以拳頭攻擊告訴人之背部 、身體，再以鐵椅攻擊告訴人背部，因告訴人受到驚嚇才會 打到頭部云云（見警卷第1頁背面）；其辯護人則以被告廖
學霖與李冠逸並無共同重傷害之犯意聯絡及行為分擔，重傷 害告訴人係李冠逸個人臨時起意所為，廖學霖有阻擋李冠逸 繼續攻擊告訴人，難令廖學霖負共犯刑責等語，為其置辯。二、經查：
㈠被告廖學霖與告訴人為承攬西瓜田採收及銷售之同業，廖學 霖因懷疑告訴人偷摘其所包攬之瓜田內西瓜，遂邀告訴人於 101 年5 月3 日上午10時許，前往上址燕巢果菜市○○○○ 號「西瓜福」之張財福攤位上談判；告訴人偕同員工柯世智 赴約、被告廖學霖則與瓜田主人王啓名、被告李冠逸一同到 場；在燕巢果菜市場內，被告李冠逸確有持鐵椅毆打告訴人 等節，業據被告2人自始坦認無訛，核與告訴人紀宏達、證 人即告訴人員工柯世智、證人即現場目擊者張財福所述情節 相符，並有扣案鐵製椅子1個、高雄市政府警察局岡山分局 鳳雄派出所扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份及現場相片6張 可佐（見警卷第30至32頁、第43至47頁），此部分事實首堪 認定。又告訴人因遭被告李冠逸徒手及持鐵椅毆擊，因而受 有開放性顱骨骨折併硬腦膜上出血、後枕骨三處撕裂傷(1× 5公分2處、1×4公分1處)及左肩擦傷等傷害，於101年5月3 日入義大醫院急診治療，當天行顱骨切除術及傷口清創手術 後即轉加護病房治療等情，有義大醫療財團法人義大醫院診 斷證明書2紙附卷可稽（見警卷第33頁、第42頁），被告2人 對於告訴人受有上開傷勢亦無爭執，此部分事實洵堪審認。 ㈡關於本案案發過程，相關證人之證述如下：
1.證人即告訴人紀宏達於偵訊時具結證稱：當天最開始是伊的 貨車不見了，結果伊的貨車出現在廖學霖採西瓜的園內，伊 本來是要到燕巢派出所報案說伊車子不見，結果有人跟伊說 有車子在瓜田內，伊到田裏發現伊車子在那邊，車子是被偷 的，不是伊開到別人的田裏，伊要到派出所做筆錄前先去吃 早餐，就遇到廖學霖、李冠逸、王啓名及2個不認識的人， 廖學霖約伊到燕巢果菜市場談，伊下車連椅子都還沒有坐到 就失去意識了，好像是有東西敲到伊的頭部；當天柯世智有 和伊一起去燕巢果菜市場，伊與廖學霖都沒說到話就失去意 識，伊下車後就感覺左後腦後面有被東西打到；李冠逸也有 到燕巢果菜市場，伊在吃早餐時見到的5個人都有到燕巢果 菜市場，李冠逸有帶人一起來，就是車上5個人，有2個人伊 不認識；伊不知道自己被打到何處，伊後腦被打之後就昏倒 了，也不知道李冠逸為何要打伊，伊沒跟李冠逸說到話，也 沒作勢要打廖學霖；李冠逸的朋友有沒有出手打伊，伊不知 道，也不知道被李冠逸打了多久或用鐵椅打幾下，反正第1 下被打後伊就昏倒了，醫生發病危通知；現在說話比較不順
，天氣變化時頭部就會麻，記憶變不好，字也寫不出來等語 （見偵卷第41至42頁）。
2.證人柯世智於偵訊時證稱：伊不認識廖學霖、李冠逸。紀宏 達是伊老闆，101年5月3日10時許，伊有去燕巢果菜市場， 是廖學霖要找紀宏達去談判，因廖學霖懷疑紀宏達偷摘他田 裡的西瓜而相約在燕巢果菜市場「西瓜福」即張財福的攤位 上談判；伊不瞭解為何廖學霖會認為紀宏達偷摘他的西瓜， 當時紀宏達的車子不見，我們要到派出所做筆錄，尚未做筆 錄之前先去吃早餐，吃早餐時，廖學霖就帶他的朋友跟我們 說要到西瓜田裏面說，後來又說要到「西瓜福」那邊談；伊 是紀宏達的員工，與紀宏達一起進出，也一起到燕巢果菜市 場，伊與紀宏達先到，廖學霖、李冠逸隔了1、2分鐘就到， 沒有隔很久，當天李冠逸還有帶另外2位朋友一起到場，總 共是5個人開1台車來；當時都沒有說到話就打紀宏達，有2 個人打紀宏達，1個人把伊擋住，當時「西瓜福」即張財福 站在旁邊；李冠逸有用拳頭攻擊紀宏達背部和身體，並拿鐵 椅攻擊紀宏達背部、頭部，打到椅子都變形了，椅子坐的地 方是木頭的，下面椅腳是鐵製的，結果打到椅子都變形了， 紀宏達被打完後還是伊去把他扶起來的；李冠逸是廖學霖帶 來的；紀宏達沒有作勢去打廖學霖，當時他們2人間是有桌 子隔開，李冠逸從紀宏達的後面過來，然後李冠逸就用手臂 把紀宏達的眼睛摀住，並把紀宏達拉向自己就開始打了，都 沒有說到半句話；總共有2個人打紀宏達，其中1人是李冠逸 ，另1個伊不認識，但不是廖學霖；廖學霖看到李冠逸和他 朋友一起打紀宏達，就在旁邊罵三字經；當時是李冠逸的1 個朋友把伊擋住，叫伊在那邊看就好了不要進去，李冠逸及 該名不詳的朋友打紀宏達時間伊也不確定，就是打到紀宏達 在地上抽搐，紀宏達的頭都破掉了，流不少血；李冠逸用鐵 椅打紀宏達很多下，打頭、身體都有，反正就是一直打；伊 把紀宏達扶起來坐在椅子上時，李冠逸還要繼續打紀宏達， 是因伊阻止，李冠逸才沒有再打，當時該2名姓名年籍不詳 的朋友就先走了，因為李冠逸跟該2名朋友說：你們2個先走 ，有事我負責；直到他們打完紀宏達，伊就趕快把紀宏達扶 起來坐在椅子上，旁邊就有人報警叫救護車；張財福報警通 知警察和救護車；李冠逸打紀宏達當時，還有嗆聲說他是「 屏東死人清，有種就來找我」；紀宏達倒在地上在抽搐了， 如果再打就會出人命，所以李冠逸和他朋友才沒有繼續打； 當時看到紀宏達頭部流血，已經昏迷了，且伊把紀宏達扶起 來時，雖然他的嘴巴念念有詞但沒有人聽的懂，也沒有辦法 自己站立，伊是硬把紀宏達扶起來的，後來救護車就來了等
語（見偵卷第42頁背面至第43頁）；復於原審審理時證稱： 伊於101年5月3日早上10時有在燕巢果菜市場看到紀宏達被 打的經過，伊受僱於紀宏達，負責紀宏達西瓜園的工作，當 日是紀宏達駕駛貨車搭載伊一同去燕巢果菜市場，伊、紀宏 達與李冠逸、廖學霖差不多時間到，但應該是伊與紀宏達先 到，李冠逸、廖學霖也隨後到場，李冠逸是坐廖學霖的車去 的，廖學霖他們的車上有5個人，其中有李冠逸、廖學霖及 王啓名，另有2個伊不認識的人，5個人都有下車；抵達現場 後，紀宏達下車，伊沒下車，伊把車門打開，坐在車上吃早 餐三明治，只有稍微低下頭吃，吃到一半聽到「碰」一聲就 抬起頭來，他們就開始打了，就看到紀宏達趴在地下；廖學 霖沒有出手，有2個人在打，另外1個擋住伊，擋住伊的人不 是被告2人，是其他人；伊看到李冠逸拿鐵椅子猛敲紀宏達 頭部，當時李冠逸拿鐵椅敲了紀宏達頭部好幾下，發了狂就 一直打，另1人則以拳腳毆打紀宏達，就是2個人在打紀宏達 ，廖學霖沒有出手，當時廖學霖說話速度很快，伊沒有注意 聽，只看到紀宏達被打；伊當時雖在車上吃早餐，但是面對 著他們吃早餐，剛好有看到，伊看到紀宏達被打，就放下早 餐趕快下車，對方就叫人把伊擋著；當日是廖學霖打電話約 紀宏達去燕巢果菜市場談，抵達現場時，連話都還沒說就出 手打紀宏達了，依伊所見，當時一進去紀宏達就被打趴在地 上，沒辦法反擊，正常來說，頭被打到就趴下去了，無法反 擊；當時在車上吃早餐時，聽到「碰」一聲，伊的頭就趕快 抬起來，就看到紀宏達倒在地上，不超過5分鐘的時間，紀 宏達就倒在地上；紀宏達受傷後，伊都在旁邊照顧，其後腦 勺破了1個洞，有縫了幾針，因本案受傷後，說話開始有口 吃的情況；當時是李冠逸從後面勒住紀宏達的脖子，紀宏達 脖子被勒住後人就倒在地上了，是李冠逸先出手的，當時勒 住紀宏達脖子的人及拿鐵椅打紀宏達的人都是李冠逸，鐵椅 都被打到歪掉，當時打了好幾下，很難算，打到鐵椅都變形 ；紀宏達下車沒多久就被打，應該是雙方都沒有說到話，因 為伊都沒有聽到什麼聲音，只聽到「碰」的一聲就開始打了 ，紀宏達連還手的機會都沒有，紀宏達被打之前，也沒有作 勢要打人，當時鐵椅都砸在紀宏達的頭部，紀宏達被打後， 就倒在地上抽搐，是伊把紀宏達拉起來坐在椅子上的，當時 紀宏達已不醒人事；李冠逸在打紀宏達時，廖學霖在旁邊有 罵三字經，就是罵最常聽到的那3個字，李冠逸則有嗆說「 我是屏東死人清，有種來找我」；伊不知道李冠逸到底打了 紀宏達頭部幾下，李冠逸後來會停手，是因為伊去阻擋，一 開始伊要上前阻擋時，擋住伊的人伊不認識，該人就舉起手
制止伊，叫伊不要管這件事，因伊只是1個員工，也擔心會 受傷，對方手持鐵椅，要是被打怎麼辦，伊就沒有去管，後 來紀宏達被打倒在地上都不會動，伊就衝進去，並表示「你 再打試試看」，李冠逸就停手了；救護車是燕巢市場的人叫 的，伊可以確定紀宏達在案發前沒有口吃，是因為本案才發 生口吃的情況，紀宏達從加護病房開刀出來後，講話就開始 口吃了；伊於警詢時有陳述「我看見李冠逸拿椅子很用力一 直砸紀宏達的頭部到他倒地，之後李冠逸仍繼續拿椅子砸紀 宏達的頭部約砸了十幾下，另外那個穿短袖白色上衣、長牛 仔褲、白色布鞋的男子，徒手毆打紀宏達的頭部」，這段陳 敘正確，直到紀宏達倒在地上抽搐，伊就推開阻擋伊的人， 衝過去阻擋，這兩個人才停手，後來市場的人就叫救護車， 趕快報警；紀宏達被打時，「西瓜福」要過去阻擋，但廖學 霖拉著「西瓜福」不讓他過去；紀宏達倒地後，李冠逸仍繼 續毆打他，直到伊上前去扶紀宏達到旁邊，李冠逸才停止等 語（見原審院二卷第165至172頁）。
3.證人即當場目擊者張財福於警詢時證稱：101年5月3日上午 10時許，在燕巢果菜市場內，伊有看見紀宏達遭人毆打的過 程，案發地點是伊賣西瓜的地方；當日早上9時30分許，柯 世智打電話給伊說廖學霖因車輛失竊問題（紀宏達失竊1部 自小貨車被廖學霖發現在其所承租的西瓜田）要約在西瓜園 商談，伊告訴柯世智不要在西瓜園談，來伊這邊談比較好； 於是該日上午10時許，廖學霖的車子與紀宏達車子大約一同 到達，雙方下車後廖學霖先進入賣場內坐下，紀宏達隨後坐 下，此時伊隔著桌子坐在他們前方，廖學霖與紀宏達正要談 話時，從廖學霖車上下來的4名男子，其中1名是王啓名，其 往廁所方向走去，1名在賣場前（著白衣），1名著黑色上衣 （即李冠逸）進來賣場，不發一言就用拳頭往紀宏達頭部打 去，紀宏達就倒在地上，此時車上另1名不詳男子（著短袖 白色上衣、長牛仔褲、白色布鞋之甲男）進入，便與李冠逸 用腳踹紀宏達的身體，伊欲上前勸阻，但遭廖學霖及甲男2 人阻擋，所以無法攔阻，李冠逸這時又拿鐵椅子在紀宏達頭 部砸，第1次砸時鐵椅子的木質圓形坐把掉下來，李冠逸像 發瘋一樣又持鐵椅子的腳猛砸紀宏達頭部3、4下，直到紀宏 達鮮血直流不能動彈才停手；在紀宏達遭毆打時，在賣場前 另1名男子（著白衣之乙男）與柯世智發生拉扯，不讓柯世 智進來勸阻，之後李冠逸在場叫囂，嗆說「我是屏東死人清 ，有種就來找我」，並叫2名不詳男子先行離開，該2名不詳 男子就從果菜市場後門離開，而廖學霖、李冠逸及王啓名則 留在現場，直到救護車及警方到達；當時廖學霖是駕駛綠色
三菱休旅車（車牌號碼為0086-GN號），從該部休旅車下來 的人有王啓名、廖學霖、李冠逸、甲男及擋住柯世智進來的 乙男共5名，毆打紀宏達的有李冠逸及甲男；王啓名一下車 就去廁所，出來後他就在案發現場的走道走來走去，他沒有 毆打紀宏達；廖學霖等人毆打紀宏達，可能是因為在廖學霖 所包下來的西瓜園有發現3輛別人遭竊的自小貨車在廖學霖 的田裡，才會相約來談這件事，沒想到還沒有談就發生這種 事等語（見警卷第13至16頁）；復於偵訊時證稱：伊的綽號 叫「西瓜福」，101年5月3日上午10時許，廖學霖、李冠逸 、紀宏達等人有到燕巢果菜市場，當時廖學霖及紀宏達2人 坐下後，李冠逸進來就揍紀宏達，都沒有講到半句話，李冠 逸把紀宏達揍倒後，伊就說你們幹什麼，怎麼可以在伊的地 方打架，當時伊要靠過去時，李冠逸的友人就擋住不讓伊靠 近，然後李冠逸就一直打紀宏達，且還拿鐵椅打紀宏達，打 紀宏達頭部；當天李冠逸有帶另外兩位朋友一起到場，1個 穿牛仔褲（即甲男），1個穿短褲（即乙男），柯世智、王 啓名當天也有到場，因為那幾天一直下雨，紀宏達的車子卡 在廖學霖的田裏，所以廖學霖懷疑紀宏達偷採他的西瓜；李 冠逸有用拳頭攻擊紀宏達背部和身體，並拿鐵椅攻擊紀宏達 背部、頭部，伊不知道李冠逸為何要打紀宏達，紀宏達沒有 作勢打廖學霖，廖學霖也沒有受傷，甲男也有打、踢紀宏達 幾下，甲男是與李冠逸一同來的，警察來之前他就跑了，留 廖學霖、李冠逸在那邊；李冠逸打紀宏達的時間不長，但紀 宏達已經倒在地上流血了，流很多血，李冠逸用鐵椅打紀宏 達，打到木製椅墊與鐵腳的地方都分開了，都打頭部，當時 總共有2個人打紀宏達，就是李冠逸及他的友人甲男；廖學 霖看到李冠逸和他朋友一起打紀宏達時，廖學霖把伊擋住不 讓伊靠近，廖學霖也有過去用腳踢紀宏達幾下，但沒有說什 麼話；伊見狀後，旋即打電話報警；柯世智當時也是被李冠 逸的友人擋在外面；李冠逸打紀宏達時，還有嗆聲說他是「 屏東死人清，有種就來找我」；嗣員警到場時，李冠逸和他 朋友才停止毆打紀宏達，當時紀宏達血流很多，都是從頭部 流出來的，且沒有辦法自己站立等語（見偵卷第60至62頁） ，前後證述均相符合。
4.由上可知，於101年5月3日上午10時許，被告廖學霖與告訴 人相約在「燕巢果菜市場」張財福攤位上商談西瓜疑似遭竊 乙事時，告訴人、柯世智及被告2人一夥人先後抵達現場， 告訴人與被告廖學霖已在張財福攤位上坐下，但尚未開始商 談，李冠逸旋不發一語，自告訴人身後開始徒手毆打告訴人 ，並持現場取得之鐵椅猛砸告訴人頭部數次，與被告李冠逸
共乘同輛車前往現場之被告廖學霖、甲男及乙男見狀，甲男 旋即加入徒手毆打及出腳踢告訴人行列，並與被告廖學霖共 同阻止張財福搭救告訴人，乙男則從旁阻止柯世智出手搭救 告訴人，期間被告廖學霖亦有出腳踢告訴人2下，告訴人因 被告李冠逸等人之毆打而頭破血流、受傷倒地等節，業據告 訴人、張財福及柯世智證述一致在卷如上所述。參以證人張 財福、柯世智雖均係告訴人友人，然其等與被告2人並無怨 隙或仇恨，僅因偶然目擊本案事發經過，而依所見聞之事為 供述，諒無曲意誣陷被告2人，自甘冒刑法偽證罪加身之可 能，是證人張財福、柯世智所證上情，應堪信實。從而，上 開事實已堪認定。被告2人辯稱係於廖學霖與告訴人談判過 程中，一言不合，告訴人有作勢要毆打廖學霖，李冠逸方才 動手毆打告訴人云云，與事實不合，尚難憑採。被告李冠逸 雖辯稱:伊係持鐵椅打告訴人背部3次，其中1次因告訴人閃 避而誤擊告訴人頭部云云，然經原審檢附扣案鐵椅相片函詢 義大醫院研判告訴人頭部遭攻擊之次數，經該院函覆以：依 病患紀宏達101年5月3日至本院急診時之傷勢研判，如僅1次 攻擊，很難造成其頭部3處不同部位之傷口，故本院合理判 斷應不只1次性攻擊行為等節，有該院102年9月27日義大醫 院字第00000000號函在卷可考（見原審院二卷第97頁）。衡 以告訴人於遭被告李冠逸毆打後，後枕骨確受有3處撕裂傷 (1×5公分2處、1×4公分1處)，且扣案鐵椅則呈1腳彎曲，3 腳完好之狀態，有相片3張存卷可查（見警卷第36頁、偵卷 第11頁），可認被告李冠逸當時係以扣案鐵椅彎曲之該腳猛 砸告訴人頭部，因擊中不同部位，方始造成告訴人開放性顱 骨骨折併硬腦膜上出血，及後枕骨3處撕裂傷，且致扣案鐵 椅之其中1腳產生彎曲。從而，被告李冠逸持鐵椅對於告訴 人之頭部為數次之攻擊行為，已堪認定。再觀諸告訴人頭部 所受之傷勢以觀，若告訴人確有躲避李冠逸攻擊之動作，則 豈有僅保護身體四肢不受傷害，而未對身體重要器官之頭部 加以防衛，任令遭人攻擊之理，益徵被告李冠逸係自告訴人 身後、針對告訴人之頭部發動攻擊，告訴人因事出突然毫無 招架、反抗之機會，更不可能預為閃躲，於此猝不及防之情 況下，遭人擊中頭部甚明。被告李冠逸辯稱係持鐵椅打告訴 人之背部3次，其中1次因告訴人閃避而誤擊告訴人頭部云云 ，與事實不符，礙難憑採。
5.至證人王啓名固於偵訊時證稱：伊自廁所出來後，有看到告 訴人倒在地上，李冠逸還有作勢要打他，廖學霖在拉住李冠 逸不要讓他繼續打人等語（見偵卷第44頁背面）；復於原審 審理時證稱：伊在燕巢果菜市場並未目擊紀宏達被打的經過
，因為伊一下車就去上廁所了，廁所就在「西瓜福」攤位的 隔壁，但有牆擋住，差不多30米的距離，伊在廁所也未聽到 打架的聲音，出來時，就看到紀宏達躺在地上，現場有「西 瓜福」、廖學霖、李冠逸、柯世智及「西瓜福」的員工；伊 出來的時候，李冠逸有要叫紀宏達起來，要他別什麼事情都 要耍賴，就有作勢要打的動作，廖學霖就拉住李冠逸說「好 了，別再這樣」，這是伊從廁所出來看到的等語（見原審院 二卷第172至173頁）。關於上開廖學霖曾拉住李冠逸以阻止 其繼續毆打告訴人乙節，證人柯世智、張財福均未提及，是 此部分是否真實，已有可疑。又證人王啓名於偵查、原審審 理期間均一再強調其與被告2人同車抵達燕巢果菜市場後， 即立即前往廁所而未完整目擊本案事發經過，是其上開關於 被告廖學霖曾阻止李冠逸繼續毆打告訴人之證詞，苟若為真 ，亦係發生於告訴人已遭李冠逸持鐵椅毆打後，則被告廖學 霖於李冠逸攻擊行為發動時，既有以阻止張財福救助告訴人 以及出腳踢告訴人等舉動而加入、參與李冠逸毆打告訴人之 犯行，則其事後見告訴人狀況危急，或為怕出人命致無法收 拾，因而阻止李冠逸繼續毆打告訴人之行為，惟其之前與甲 男、李冠逸等人既已有拳打腳踢傷害告訴人之行為，其之後 縱有停手以及阻止李冠逸繼續毆打告訴人之舉，仍無解於其 之前犯行已經成立之事實。證人王啓名上開證述，難遽為有 利於被告廖學霖之認定。
6.有關被告廖學霖是否有出手毆打或腳踢告訴人一節，查證人 柯世智於警詢就告訴人遭李冠逸毆打時，被告廖學霖當時在 現場有無亦對之為拳打、腳踢之動作，其並無敘明；於偵查 、原審審理時則均證稱：「當日廖學霖沒有出手，就是站在 旁邊看」等語（見偵卷第43頁、原審院二卷第166頁），惟 被告廖學霖確有阻擋張財福上前救助告訴人乙節，業據證人 柯世智、張財福證述一致在卷，證人張財福另明確證稱：當 時廖學霖有把伊擋住不讓伊靠近，也有過去用腳踢紀宏達等 語（見偵卷第62頁），衡以本案事發突然，證人柯世智、張 財福見告訴人突然遭毆，一心上前救助，且受限於各人所觀 注之案發細節不同，證人之證述本不可能如同攝影機般將當 日事發過程完整呈現，是證人柯世智、張財福既均無設詞誣 陷被告2人之動機，本院斟酌證人柯世智自承案發時，係在 距離案發地較遠之車上吃早餐，嗣後才下車前往張財福西瓜 攤，欲阻擋李冠逸對告訴人之攻擊，而證人張財福則自始在 旁目擊被告2人所有犯行，所見自較證人柯世智完整，故證 人柯世智稱未見被告廖學霖有出手攻擊告訴人，應係其觀察 疏漏所致，但廖學霖有出腳踢告訴人乙節，業據證人張財福
證述無訛，自堪信為真實。因此，尚難以證人柯世智並未見 到被告廖學霖有出手攻擊告訴人乙節，而為有利於被告廖學 霖之認定。
㈢被告2 人係共同基於有使人受重傷之不確定故意，說明如下 ：
1.按犯罪之故意，祇須對於犯罪事實有所認識而仍實施為已足 ；又按刑法第13條第1項明定：行為人對於構成犯罪之事實 ，明知並有意使其發生者為故意。同條第2項明定：行為人 對於構成犯罪之事實，預見其發生，而其發生並不違背其本 意者，以故意論。蓋以認識為犯意之基礎，無認識即無犯意 之可言，但不論其為「明知」或「預見」，皆為故意犯主觀 上之認識，只是認識之程度強弱有別，行為人有此認識進而 有「使其發生」或「任其發生」之意，則形成犯意，前者為 確定故意、直接故意，後者為不確定故意、間接故意；又按 ，「刑法第13條之故意規定，分為直接故意（或確定故意） 與間接故意（或不確定故意）2種，有最高法院22年上字第 4229號判例可資參照。前者指行為人對於構成犯罪之事實， 明知並有使之發生（實現）之決意，進而實施該犯罪決意之 行為；後者則指行為人對於構成犯罪之事實，預見其有發生 （實現）之可能，因該犯罪事實之發生（實現）不違背其本 意，乃予容認，任其發生（實現）之情形而言」，最高法院 92年度台上字第6900號、94年度台上字第6235號判決分別著 有明文。再按使人受重傷與普通傷害之區別，應以行為人於 加害時有無使人受重傷之故意為斷（最高法院77年度台上字 第4246號判決意旨參照），至於使人受重傷犯意之存否，固 係隱藏於行為人內部主觀之意思，被害人傷痕之多寡、傷勢 輕重程度、加害人下手情形、所用兇器為何，及事後有無將 受傷之被害人送醫院救護等情，雖不能執為重傷害犯意有無 之絕對標準，然仍非不得斟酌事發當時情況，觀其行為動機 ，視其下手情形、用力輕重、砍向部位之手段，佐以其所執 兇器、致傷結果、與被害人之關係、行為後之情狀暨其他具 體情形等予以綜合觀察論斷。
2.本件係因廖學霖懷疑紀宏達偷摘其所包攬之瓜田內西瓜，即 將上情告以被告李冠逸，並想嚇喝紀宏達乙節，已據被告廖 學霖於警詢自承:「李冠逸到果菜市場找我玩，聽我說西瓜 園的西瓜被偷採，他就與我一起到燕巢果菜市場抓賊，因紀 宏達的貨車卡在我西瓜園裡，我想要讓他嚇一下，不曉得事 情會搞的這樣嚴重。」等語（警卷第2頁）；於偵查亦坦承 並具結證稱:「（問:你在警詢說想要讓他嚇一嚇，不曉得事 情會搞的這樣嚴重？）我是想說大家坐下來好好說，如果紀
宏達有偷採我的西瓜的話，就實說，但紀宏達就是不承認， 所以李冠逸才打紀宏達。」等語（偵卷第27頁）；被告李冠 逸於偵查亦陳述具結證稱:「當天去燕巢果菜市場，因為我 找廖學霖玩，結果發現他在說電話時，有說到有人偷採水果 ，我就說不然我們就一起去。當天在燕巢果菜市場，廖學霖 是因懷疑紀宏達偷摘他田裡的西瓜而和紀宏達發生爭執。廖 學霖、紀宏達發生爭執之後，我有用拳頭攻擊紀宏達背部、 身體，並拿鐵椅攻擊紀宏達背部、頭部。」等語（偵卷第28 至29頁），對照以觀，可見本件係因廖學霖懷疑紀宏達偷摘 其瓜田內西瓜，將上情告以李冠逸，並邀李冠逸前往燕巢果 菜市場張財福之攤位談判，如紀宏達不承認有偷盜行為，將 要嚇喝紀宏達一番，被告二人在出發前往談判前即已生要加 害告訴人之念頭，而李冠逸確實因紀宏達不願意承認竊盜廖 學霖瓜田之西瓜，果然動手拳毆並以鐵椅攻擊紀宏達之頭部 。被告二人係因主觀認定紀宏達有偷竊廖學霖瓜果財物而又 不願意承認，遂要嚇喝紀宏達一番，其等與告訴人間縱有因 此而生怨隙，但之前則未曾有何糾紛肇生嫌隙，衡情被告二 人是否會因此而有在多人在場之市場且又為日間時刻，即有 置告訴人於死或重傷害之直接故意，尚非無疑。 3.關於被告李冠逸對告訴人施以攻擊時之情況，被告李冠逸攻