臺灣高等法院高雄分院刑事判決 103年度上易字第427號
上 訴 人
即 被 告 吳宣稜
上列上訴人因傷害案件，不服臺灣高雄地方法院103 年度易字第
199 號中華民國103 年6 月6 日第一審判決（起訴案號：臺灣高
雄地方法院檢察署103 年度偵字第1298號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、吳宣稜因與邱國寶前有夙怨，竟與其前夫林家誠（已於民國 102 年9 月5 日死亡）共同基於傷害之犯意，於102 年7 月 9 日上午10時許，一同前往邱國寶所經營之免洗餐具店（址 設高雄市○○區○○路00號）前，由吳宣稜手持安全帽；林 家誠則以徒手之方式，共同毆打邱國寶，致邱國寶受有胸部 挫傷、右前臂挫擦傷、左膝挫傷紅腫7 公分X6公分、右膝挫 傷紅腫14公分X12 公分、左肘挫傷瘀青10公分X6公分及右膝 挫擦傷8 公分X1公分等傷害。
二、案經邱國寶訴請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、證據能力部分：
被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條 之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當 事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已 放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作 為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人 對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發 見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行 ，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案判決所引用具傳 聞性質之各項證據資料，因被告吳宣稜、檢察官均同意有證 據能力（詳本院卷第26頁倒數第3 行至第27頁第3 行），本 院審酌各該傳聞證據作成時之情況，認均與本件待證事實具 有關聯性，且查無證據足以證明言詞陳述之傳聞證據部分， 陳述人有受外在干擾、不法取供或違反其自由意志而陳述之 情形；書面陳述之傳聞證據部分，亦無遭變造或偽造之情事
，衡酌各該傳聞證據，作為本案之證據亦屬適當，自均得為 證據，而有證據能力。
二、訊據被告吳宣稜否認有何傷害犯行，辯稱：當天雖然在場， 但並未持安全帽打告訴人邱國寶，因告訴人先毆打伊，伊前 夫上前保護，故告訴人就毆打其前夫，當時伊手上雖拿安全 帽，但並未揮動安全帽，嗣擔心告訴人再毆打伊，故將安全 帽放在胸口，並移動安全帽阻擋，伊前夫有和告訴人打架等 語。經查：
㈠被告與其前夫林家誠於102 年7 月9 日上午10時許，一同前 往告訴人所經營之免洗餐具店（址設高雄市○○路00號）後 ，林家誠即與告訴人發生衝突、毆打行為。同日中午12時許 ，被告與林家誠在吳外科骨科診所（址設高雄市○○區○○ ○路000 號之9 ）看診時，告訴人復與被告、林家誠發生衝 突。嗣告訴人於同日前往大東醫院就診，經診斷受有胸部挫 傷、右前臂挫擦傷、左膝挫傷紅腫7 公分X6公分、右膝挫傷 紅腫14公分X12 公分、左肘挫傷瘀青10公分X6公分及右膝挫 擦傷8 公分X1公分等傷害之事實，業據被告於原審準備程序 及審理中自陳在卷（詳原審「審易」卷第29頁之不爭執事項 ；原審易字卷第60頁第14行至第17行），核與告訴人於偵查 中陳述之情節大致相符（詳他字卷第8 頁倒數第6 行以下） ，並有大東醫院診斷證明書、大東醫院103 年3 月31日（10 3 ）大東醫政字第033 號函及所附之病歷資料、本院103 年 度上易字第55號刑事判決、原審102 年度審易字第2700號刑 事判決（告訴人於吳外科骨科診所毆打被告部分，經判處有 期徒刑5 月確定）在卷可參（詳他字卷第4 頁；原審「審易 」卷第40頁至第46頁；原審易字卷第20頁至第22頁），是此 部分之事實，應堪認定。
㈡又經原審當庭播放吳外科骨科診所外之監視錄影畫面勘驗後 ，可知告訴人於102 年7 月9 日中午近12時許，在吳外科骨 科診所外，與林家誠發生毆打行為期間，並無畫面顯示告訴 人有被毆打或遭林家誠反擊之情形，有原審勘驗筆錄在卷可 稽（詳原審易字卷第61頁至第65頁）。自可排除告訴人所受 上開傷勢，係在該次衝突中，遭林家誠反擊致傷之可能性。 足認告訴人所受前開傷勢，應係102 年7 月9 日上午10時許 ，被告與林家誠前往告訴人所經營之免洗餐具店期間，告訴 人遭人毆打所致。至原審102 年度審易字第2700號刑事判決 書，雖就吳外科骨科診所外之毆打行為，於理由中記載：「 被告則自林家誠身後以手扣住林家誠頸部之方式制壓林家誠 ，以供鄭慶文繼續朝林家誠頭部毆打」等語（詳原審「審易 」卷第44頁背面第4 行以下）。惟經原審勘驗後，當時應係
鄭慶文以手扣住林家誠頸部，而非告訴人（詳原審易字卷第 62頁），是尚難因前開判決書誤載此部分之事實，即認被告 曾以手扣住林家誠頸部，嗣林家誠反擊，致告訴人受有前開 傷勢。
㈢被告、林家誠於102 年7 月9 日上午10時許，前往告訴人所 經營之免洗餐具店後，由被告手持安全帽；林家誠則以徒手 之方式，共同毆打告訴人之事實，業據告訴人於偵查中陳稱 ：被告帶1 男子（即林家誠）至其家，之後該男子徒手毆打 伊，被告就拿安全帽打伊等語（詳他字卷第8 頁倒數第6 行 至倒數第5 行）。並經證人杜謝阿梅於原審審理中證陳：伊 家在告訴人店面斜對面巷子第二家，走路約10幾步，聽到吵 架聲時，伊在家中廚房，靠近後門，就從後門出去，當時被 告已經開始用安全帽丟告訴人，往告訴人身上丟，告訴人用 手擋，主要是丟到告訴人手上，身上已有砸到；伊從家後門 走出來時，看到被告、林家誠一起打告訴人，林家誠用手往 告訴人胸口、身上打；被告不是用安全帽保護自己，被告一 直用安全帽丟告訴人，安全帽掉下來，再撿起來繼續丟等語 綦詳（詳原審易字卷第27頁第14行至第18行、第29頁第16行 至倒數第7 行、第30頁第1 行、第7 行至第20行、倒數第10 行以下）。且證人梁基南亦於原審審理中證陳：伊開車經過 停下來，看到很多人圍在該處，停車大約5 秒，打開車窗看 發生什麼事，看到他們在互毆；因只認識告訴人，其他人不 認識，所以知道互毆之一方為告訴人，對方是1 男1 女；看 到女生拿安全帽由上往下朝告訴人身上揮，告訴人就用手擋 ，安全帽掉下來後，女生把安全帽撿起來，繼續朝告訴身上 揮，另1 名男子則是用手腳和對方拉扯互毆等語明確（詳原 審易字卷第32頁倒數第11行以下、第33頁第3 行以下、第34 頁第17行以下、倒數第5 行以下、第35頁第3 行）。被告雖 以前開情詞置辯，惟本院審酌：
①案發當時，被告手持安全帽，被告前夫林家誠與告訴人打架 之事實，已據被告於本院審理中自承在卷（詳本院卷第41頁 倒數第11行以下），核與告訴人、證人杜謝阿梅、梁基南證 述之情節相符。又告訴人所受如事實欄所示之傷勢，應係10 2 年7 月9 日上午10時許，被告與林家誠前往告訴人所經營 之免洗餐具店期間，告訴人遭人毆打所致等情，亦經本院認 定如前。另被告持安全帽毆打告訴人之事實，復經告訴人、 證人杜謝阿梅、梁基南證述如前，不僅彼此證述一致，且證 述之情節亦與告訴人所受之傷勢部位相符。是基於上開事實 ，並參以如告訴人先毆打被告，被告前夫林家誠即上前阻擋 ，並與告訴人發生衝突，則在告訴人、林家誠彼此互相拉扯
、毆打之間，告訴人於應付林家誠攻擊已有不足，又豈有餘 力於面對林家誠之同時，轉而攻擊被告，致使被告須藉由移 動安全帽自衛，阻止告訴人攻擊。被告於告訴人、林家誠發 生毆打期間，仍持續移動安全帽，應非自衛，而係攻擊告訴 人。堪認告訴人、證人杜謝阿梅、梁基南前開關於被告持安 全帽毆打告訴人之證述，應可採信。被告所辯，則不可採信 。
②告訴人於提起告訴時，固於告訴狀載明：被告及該名男子竟 基於傷害之犯意，「徒手」毆打告訴人，適為經過該處之證 人陳紫明目擊等語（詳他字卷第2 頁），並未提及被告持安 全帽毆打告訴人，亦未提及證人杜謝阿梅、梁基南目擊案發 經過。惟觀之大東醫院103 年3 月31日（103 ）大東醫政字 第033 號函附之病歷資料（詳原審易字卷第21頁），該病歷 資料已載明：「被打（安全帽）」等語，顯見告訴人於案發 當日前往大東醫院就診時，已向醫師表示遭人持安全帽毆打 之事實。尚難僅因告訴人嗣後提起告訴時，於告訴狀漏未敘 明遭被告持安全帽毆打之事實，即為被告有利之認定。又證 人杜謝阿梅係居住在「高雄市○○區○○路00巷00號」，其 後門距離告訴人免洗餐具店（高雄市○○區○○路00號）， 約26公尺等情，有高雄市政府警察局小港分局職務報告及所 附相片在卷可參（詳本院卷第35頁至第37頁）。是證人杜謝 阿梅自其住處後門走出，確可目擊本件案發經過。再者，本 案發生之際，告訴人面對被告、林家誠之攻擊，而未注意在 場目擊之人，嗣欲提起告訴時，始詢問、訪查何人目擊，並 提供目擊者供檢察官、法院傳喚，尚非悖於常情。是告訴人 於提起告訴時，雖僅列名證人陳紫明在場目擊，而未提及證 人杜謝阿梅、梁基南，但於檢察官第1 次詢問時，因得知證 人杜謝阿梅、梁基南在場目擊，而立即提供證人姓名、地址 ，供檢察官傳喚（詳他字卷第9 頁），亦屬情理之常。在無 證據證明告訴人與證人杜謝阿梅、梁基南有誣指被告犯罪之 下，尚難僅因告訴人嗣後始提及證人杜謝阿梅、梁基南，且 證人梁基南之住處距離案發現場有相當距離，即推認證人杜 謝阿梅、梁基南目擊案發經過，係屬虛構，而為被告有利之 認定。
③按正當防衛必須對於現在不法之侵害，始足當之，侵害業已 過去，或無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張 防衛權，而互毆係屬多數動作構成單純一罪，而互為攻擊之 傷害行為，縱令一方先行出手，還擊之一方，在客觀上苟非 單純對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，因其本即 有傷害之犯意存在，自無主張防衛權之餘地（最高法院96年
度台上字第3526號判決參照）。本件如告訴人先毆打被告， 被告前夫林家誠即上前阻擋，並與告訴人發生衝突，則在告 訴人、林家誠彼此互相拉扯、毆打之間，告訴人已未毆打被 告，被告仍持續移動安全帽攻擊告訴人，堪認被告應無防衛 之意思，亦非對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為， 與正當防衛要件不符。
㈣從而，本件事證明確，被告與林家誠共同毆打告訴人，致告 訴人受有如事實欄所示之傷害，應堪認定。
三、論罪部分：
核被告所為，係犯刑法第277 條第1 項之傷害罪。被告與林 家誠就上開傷害犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同 正犯。
四、維持原審判決之理由：
原審認被告罪證明確，因而適用刑法第28條、第277 條第1 項、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第 2 項前段規定，並審酌被告僅因細故發生爭執，竟不思以理 性平和之態度溝通協調，與其前夫林家誠共同毆傷告訴人， 致告訴人受有前述傷勢，行為實屬可議，惟念被告前無任何 刑事前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，素行 尚佳，兼衡酌告訴人所受之前開傷勢較屬表層性之擦挫傷， 及被告犯罪之動機、目的、手段、犯後態度、及其國小畢業 之智識程度、家境小康之生活環境等一切情狀，量處有期徒 刑3 月，並參酌前揭犯罪情狀，諭知如易科罰金，以新臺幣 1,000 元折算1 日之標準。另敘明：被告用以攻擊告訴人所 用之安全帽1 頂，未予扣案，雖係供其犯本案所用之物，然 因此非屬違禁物，且非專供犯本案所用之物，為免事後執行 之困難，爰不予宣告沒收之。其認事用法，核無不合，量刑 亦屬允當。被告以否認犯罪為由，提起上訴，指摘原判決不 當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官吳茂松到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 8 月 19 日
刑事第七庭 審判長法 官 王光照
法 官 邱明弘
法 官 方百正
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 103 年 8 月 19 日
書記官 劉鴻瑛
附錄本判決論罪科刑所依據之法條：
刑法第277條
傷害人之身體或健康者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 1 千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑；致重傷者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。