臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 101年度上訴字第208號
上 訴 人
即 被 告 張金生
選任辯護人 傅爾洵律師（法律扶助基金會指派）
上 訴 人
即 被 告 謝祥智
選任辯護人 陳信伍律師（法律扶助基金會指派）
上 訴 人
即 被 告 田全勝
選任辯護人 邱聰安律師
上列上訴人即被告因貪污案件，不服臺灣臺東地方法院中華民國
101年8月31日第一審判決（100年度訴字第146號；起訴案號：臺
灣臺東地方法院檢察署100年度偵字第205號、第965號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於張金生、謝祥智、田全勝部分撤銷。張金生共同犯對主管事務圖利罪，處有期徒刑陸年陸月，褫奪公權肆年。未扣案圖利所得財物新臺幣壹佰貳拾伍萬柒仟玖佰玖拾捌元，應與謝祥智、田全勝連帶追繳，如全部或一部無法追繳時，以其財產連帶抵償之。
謝祥智共同犯對主管事務圖利罪，處有期徒刑伍年陸月，褫奪公權肆年。未扣案圖利所得財物新臺幣壹佰貳拾伍萬柒仟玖佰玖拾捌元，應與張金生、田全勝連帶追繳，如全部或一部無法追繳時，以其財產連帶抵償之。
田全勝非公務員與公務員共同犯對主管事務圖利罪，處有期徒刑伍年貳月，褫奪公權肆年。未扣案圖利所得財物新臺幣壹佰貳拾伍萬柒仟玖佰玖拾捌元，應與張金生、謝祥智連帶追繳，如全部或一部無法追繳時，以其財產連帶抵償之。
事 實
一、張金生係臺東縣達仁鄉（下稱達仁鄉）第15屆鄉長（任期自 民國95年3月1日起至99年3月1日止），負責督導綜理全鄉行 政業務，並為機關首長，對於達仁鄉公所辦理限制性招標之 公共工程，擁有指定參與比價或投標廠商之權限，係依法令 服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員 ；謝祥智自98年7月1日起至99年7月16日止擔任達仁鄉公所 財經課代理技士，負責該鄉公所工程規劃設計、招標、監造 等業務，亦係依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法 定職務權限之公務員。田全勝為松煌營造有限公司（址設臺 東縣臺東市更生北路480號1樓；登記負責人為其媳婦蘇佩婷 ；下稱松煌公司）實際負責人，並自96年起長期借用聯程營
造有限公司（登記負責人為陳志強；實際負責人為陳連文； 下稱聯程公司）之名義與證件，參與臺東縣境內（包含達仁 鄉）之公共工程投標。
二、緣98年8月6日至同年月10日間，莫拉克颱風侵襲臺灣，帶來 嚴重的水患，期間臺灣多處淹水、山崩與土石流。為因應莫 拉克颱風造成之災害需緊急處理之採購事項，行政院公共工 程委員會（下稱公共工程委員會）遂以98年8月12日工程企 字第09800358240號函各機關，就個案情形，若符合政府採 購法第22條第1項第3款所定「遇有不可預見之緊急事故，致 無法以公開或選擇性招標程序適時辦理，且確有必要」之情 形，得採限制性招標者，應依政府採購法施行細則第23條之 1規定，就個案敘明符合該款之情形，簽報機關首長或其授 權人員核准。其得以比價方式辦理者，優先以比價方式辦理 ，邀請比較對象得為過去表現優良之廠商，或公共工程委員 會建置之優良廠商資料庫內之廠商。如屬人民之生命、身體 、健康、財產遭遇緊急危難，需緊急處置之採購事項，得依 政府採購法第105條第1項第2款及「特別採購招標決標處理 辦法」規定辦理。公共工程委員會並於98年8月27日修正發 布「特別採購招標決標處理辦法」第6條，刪除該條第1款「 以限制性招標方式辦理者，除獨家製造、供應或承做外，以 邀請二家以上廠商比價為原則。」俾利加速重建及提升行政 效率。嗣政府為安全、有效、迅速推動莫拉克颱風災後重建 工作，亦制定莫拉克颱風災後重建特別條例以為因應。行政 院並於98年9月17日以院臺內字第0980094836號公告「莫拉 克颱風災區範圍」，其中達仁鄉亦列為災區範圍。達仁鄉遂 辦理莫拉克颱風災害重建工程24件，其中包含「新興鋼樑便 道及河道疏濬搶修工程」、「大溪至土坂及舊南田搶修便道 及損壞路面AC鋪設工程」、「新化至土坂搶修聯絡道路及改 道路面AC鋪設工程」等3件搶險工程（下稱系爭3項工程）。 而謝祥智為系爭3項工程承辦採購單位承辦人員，負責工程 之前期作業、招標、工程發包及施作；張金生則為機關首長 ，有核准辦理緊急採購、限制性招標及指定參與比價廠商之 權限，系爭3項工程均為其等之主管事務。
三、然行政院農業委員會林業試驗所太麻里研究中心（下稱林試 所太麻里研究中心）因發現松煌公司之前身松鈴營造有限公 司（統一編號及地址均與松煌公司相同；下稱松鈴公司）有 容許他人借用本人名義或證件參加投標之情形，將其事實及 理由通知松鈴公司，松鈴公司未於規定期限內提出異議或申 訴，林試所太麻里研究中心遂於98年5月12日將松鈴公司公 告為拒絕往來廠商，並將名稱及相關情形刊登政府採購公報
（且備註更名為松煌公司），拒絕往來截止日為101年5月12 日，依政府採購法第103條第1項第1款，於前開期間內不得 參加投標或作為決標對象或分包廠商，復未經達仁鄉之上級 機關臺東縣政府核准參加投標，松煌公司自不得參與系爭3 項工程投標，倘松煌公司參與投標，依政府採購法第50條第 1項第6款之規定，經機關於開標前發現者，其所投之標應不 予開標，於開標後發現者，應不決標予松煌公司。又田全勝 自96年起長期借用聯程公司名義與證件，參與臺東縣境內（ 包含達仁鄉）之公共工程投標，則倘田全勝亦係借用聯程公 司名義及證件投標，依政府採購法第50條第1項第3款之規定 ，經機關於開標前發現者，其所投之標應不予開標，於開標 後發現者，應不決標予聯程公司。倘田全勝不僅借用聯程公 司名義參與系爭3項工程比價，尚且以松煌公司名義參與比 價，形式上雖有比價之名，實質上則由田全勝單獨控制得標 之價格，以致比價競標之功能喪失殆盡，並可能使承辦招標 程序之公務員陷於錯誤而予以決標，則更屬政府採購法第87 條第3項以詐術使開標發生不正確結果之犯罪行為，係屬影 響採購公正之違反法令行為。亦即就系爭3項工程而言，無 論松煌公司或聯程公司均不得單獨或共同參與投標或比價， 更不能由松煌公司或聯程公司得標，倘由其中1家公司得標 ，自屬違背政府採購法。
四、張金生、謝祥智明知依政府採購法第18條第4項之規定辦理 限制性招標，須邀請2家以上廠商比價或僅邀請家廠商議價 ，而不論比價或議價之廠商均須合於招標文件規定，且有政 府採購法第50條第1項各款情形者，應不予開標或應不決標 ，且張金生知悉松煌公司、聯程公司之參與投標事宜，實際 上均由田全勝運作，並由田全勝單獨控制得標價格，倘由其 中1家廠商得標，即違背政府採購法相關規定，且得標後， 實際上係由田全勝施作，自不得事先指示由田全勝承包，而 直接圖私人不法之利益，竟基於對於其所主管之事務即系爭 3項工程採購事務，明知違背法律，直接圖田全勝不法利益 ，及以詐術使開標發生不正確結果之犯意，事先與田全勝聯 絡，表示系爭3項工程將指定由其施作，田全勝雖非公務員 亦與公務員張金生共同基於前開對主管事務圖利及詐術使開 標發生不正確結果之犯意聯絡，而同意張金生之邀約。嗣謝 祥智於98年9月11日上簽表示達仁鄉因受莫拉克颱風及豪雨 侵襲，道路、農路、橋樑等公共設施嚴重受損，造成鄉民遭 遇危難，爰將包含系爭3項工程等6項工程，依政府採購法第 22條第1項第3款及政府採購法施行細則第23條之1規定辦理 ，並簽請張金生核示；張金生即於98年9月14日核准前開工
程採限制性招標，且批示系爭3項工程通知聯程公司與松煌 公司2家議價，營造出形式上滿足政府採購法第18條第4項之 要件，並指示謝祥智續與田全勝聯繫洽談工程之相關事宜， 而無論聯程公司或松煌公司，謝祥智所聯絡之對象均為田全 勝，謝祥智明知松煌公司、聯程公司參與投標事宜，實際上 均由田全勝運作，並由田全勝單獨控制得標價格，倘由其中 1家廠商得標，即違背政府採購法相關規定，且得標後，實 際上係由田全勝施作並獲取利益，竟與張金生、田全勝共同 基於對於其所主管之事務即系爭3項工程採購事務，明知違 背法律，直接圖田全勝不法利益，及以詐術，使開標發生不 正確結果之犯意聯絡，辦理後續議價等招標事宜。並由田全 勝提供系爭3項工程之設計圖等資料，以供謝祥智製作招標 文件，再由張金生核定底價。謝祥智遂於98年9月15日分別 以達仁鄉公所達鄉財字第0980007566號及第0980007567號函 通知聯程公司及松煌公司於98年9月16日上午10時20分辦理 議價。
五、田全勝於98年9月16日即配合張金生、謝祥智，明知其實際 負責之松煌公司已遭政府機關公告為拒絕往來之廠商，不得 參加系爭3項工程投標（松煌公司因其代理人執行業務犯政 府採購法第87條第3項之罪，經原審科罰金新臺幣【下同】 20萬元確定），且明知不得借牌圍標，仍向陳連文借用聯程 公司之證件、公司大小章、納稅證明等資料參與投標，聯程 公司之實際負責人陳連文亦明知自己並無投標意願，但因田 全勝之請託，遂基於為圖影響採購結果，容許他人借用本人 名義投標之犯意，容許田全勝借用其所屬聯程公司之上開證 件參加系爭3項工程之投標（陳連文因犯政府採購法第87條 第5項後段之罪，業經原審判處有期徒刑5月，如易科罰金， 以1 千元折算1日確定；聯程公司因其代理人執行業務犯政 府採購法第87條第5項後段之罪，經原審科罰金10萬元確定 ），猶基於上開共同犯意，接續以松煌公司及聯程公司名義 投標參與比價。俟達仁鄉公所於98年9月16日在鄉公所2樓會 議室辦理系爭3項工程比價作業，田全勝即與其前妻洪麗月 一同到場，由田全勝代表松煌公司、洪麗月代表聯程公司（ 洪麗月共同犯政府採購法第87條第3項之妨害投標罪，經原 審判處有期徒刑6月，如易科罰金，以1千元折算1日確定） ，並分別在臺東縣達仁鄉公所辦理「大溪至土坂及舊南田搶 修便道及損壞路面AC鋪設工程」、「新化至土坂搶修聯絡道 路及改道路面AC鋪設工程」、「新興鋼樑便橋及河道疏濬搶 修工程」之採購開標作業簽到簿中廠商代表欄上簽名，俾利 達到2家合格廠商投標數之要求，避免流標，並製造價格競
爭之假象，再經形式上虛偽之比價減價程序；而謝祥智雖明 知系爭3項工程有借用他人名義及證件投標、政府採購法第 103 條第1項不得參加投標及影響採購公正之違反法令行為 ，依政府採購法第50條第1項第3款、第6款、第7款應不予開 標，或不決標予聯程公司，亦基於前開共同犯意，未向主持 人邱新雲及其他鄉公所會辦人員反應上揭違背法令情事，致 使擔任系爭3項工程不知情之主持人邱新雲及其他鄉公所會 辦人員陷於錯誤，誤以為系爭3項工程係兩家合格廠商進行 價格競爭，符合法律規定，分別宣布由代表聯程公司之洪麗 月於第1次減價程序中，採取以「底價承包」即分別以「新 興鋼樑便道及河道疏濬搶修工程」：6,800,000元、「大溪 至土坂及舊南田搶修便道及損壞路面AC鋪設工程」：4,200, 000元、「新化至土坂搶修聯絡道路及改道路面AC鋪設工程 」：8,100,000元得標承攬系爭3項工程，使原本不應得標之 聯程公司，因前開違背法令之行為而得標，使開標發生不正 確之結果。得標後系爭3項工程並由田全勝施作，致達仁鄉 公所於98年11月5日至99年1月21日間陸續撥付系爭工程款總 計18,817,558元匯入聯程公司於臺灣銀行臺東分行00000000 0000帳戶（匯款過程扣除手續費320元，聯程公司實際收取 18,817,238元），嗣經聯程公司實際負責人陳連文扣除借牌 費及營業稅後，分3次匯款總計14,241,737元至田全勝實際 負責之鵬樺實業有限公司於土地銀行臺東分行開立之000000 000000帳戶或於臺灣銀行臺東分行開立之000000000000帳戶 暨其友人邱永福負責之建登汽車股份有限公司於臺灣銀行臺 東分行開立之000000000000帳戶，因而以上開方式直接圖利 田全勝，致使田全勝於扣除系爭3項工程之成本、管理費、 借牌費及稅額後，總計獲得不法利益1,257,998元（起訴書 誤認為1,188,439元），且不法利益與張金生、謝祥智、田 全勝圖利行為間，具有因果關係。
六、案經法務部調查局臺東縣調查站報告臺灣臺東地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，依刑事訴訟法第 159條第1項規定，原則上固無證據能力；然符合同法第159 條之1至之5所規定者，則例外地賦予證據能力（最高法院10 3年度臺上字第2444號判決意旨參照）。
二、參酌刑事訴訟法第159條、第159條之1之立法理由，無論共 同被告、共犯、被害人、證人等，均屬被告以外之人，並無 區分。本此前提，凡與待證事實有重要關係之事項，如欲以
被告以外之人本於親身實際體驗之事實所為之陳述，作為被 告論罪之依據時，本質上均屬於證人。而被告之對質詰問權 ，係憲法所保障之基本人權及基本訴訟權，被告以外之人於 審判中，已依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問 者，因其信用性已獲得保障，即得作為認定被告犯罪事實之 判斷依據。然被告以外之人於檢察事務官、司法警察官、司 法警察調查中（下稱警詢等）或檢察官偵查中所為之陳述， 或因被告未在場，或雖在場而未能行使反對詰問，無從擔保 其陳述之信用性，即不能與審判中之陳述同視。惟若貫徹僅 審判中之陳述始得作為證據，有事實上之困難，且實務上為 求發現真實及本於訴訟資料越豐富越有助於事實認定之需要 ，該審判外之陳述，往往攸關證明犯罪存否之重要關鍵，如 一概否定其證據能力，亦非所宜。而檢驗該陳述之真實性， 除反對詰問外，如有足以取代審判中經反對詰問之信用性保 障者，亦容許其得為證據，即可彌補前揭不足，於是乃有傳 聞法則例外之規定。偵查中，檢察官通常能遵守法律程序規 範，無不正取供之虞，且接受偵訊之該被告以外之人，已依 法具結，以擔保其係據實陳述，如有偽證，應負刑事責任， 有足以擔保筆錄製作過程可信之外在環境與條件，乃於刑事 訴訟法第159條之1第2項規定「被告以外之人於偵查中向檢 察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」 另在警詢等所為之陳述，則以「具有較可信之特別情況」（ 第159條之2之相對可信性）或「經證明具有可信之特別情況 」（第159條之3之絕對可信性），且為證明犯罪事實存否所 「必要」者，得為證據。係以具有「特信性」與「必要性」 ，已足以取代審判中經反對詰問之信用性保障，而例外賦予 證據能力（最高法院102年度第13次刑事庭會議第3號提案決 議、103年度臺上字第2316號、第1772號判決意旨參照）。三、申言之，被告以外之人於檢察官偵查中之陳述，固屬被告以 外之人於審判外之陳述，然刑事訴訟法第159條之1第2項規 定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有 不可信之情況者外，得為證據。」已揭示被告以外之人於偵 查中向檢察官所為之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不 可信之情況者，始例外否定其得為證據（最高法院101年度 臺上字第5658號判決意旨參照）。考其立法意旨，係以刑事 訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有 訊問被告、證人及鑑定人之職權，證人、鑑定人且須具結， 而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述 ，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高 ，為兼顧理論與實務，爰於第2項明定被告以外之人於偵查
中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證 據（參考刑事訴訟法第159條之1立法理由）（最高法院103 年度臺上字第642號判決意旨參照）。故主張其為不可信積 極存在之一方，自應就此欠缺可信性外部保障之情形負舉證 責任；且爭辯存有此種例外情況者，當須提出相當程度之釋 明，非許空泛指摘（最高法院101年度臺上字第4296號、102 年度臺上字第777號判決意旨參照）。是被告如未主張並釋 明顯有不可信之情況時，檢察官自無須再就該無例外情形為 舉證，法院亦無庸在判決中為無益之說明。換言之，法院僅 在被告主張並釋明有「不可信之情況」時，始應就有無該例 外情形，為調查審認。依上所述，被告以外之人在檢察官偵 查中依法具結所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，於審 判中依刑事訴訟法第165條第1項規定合法調查者，即得為證 據（最高法院102年度臺上字第2783號判決意旨參照）。至 是否具有顯有不可信情況，應就偵查筆錄製作之原因、過程 及其功能等外部附隨之環境或條件，資為判斷其陳述之信用 性及證據能力之依據（最高法院101年度臺上字第4108號判 決意旨參照）。詳言之，所稱「顯有不可信之情況」係指取 供違背法定程序規定而無可信任等情事，偵查中供述證據是 否具有證據適格，應以該供述作成之客觀條件及環境，例如 陳述人於陳述時之心理狀態是否健全、有無違法取供情事， 是否出於陳述者之真意所為之供述，作為判斷之依據，屬程 序上證據能力信用性之問題，與實質上其陳述內容是否真實 可採之證明力憑信性不同，是證人偵查中之證述與審判中不 符，應以何者為可採，係屬證據證明力判斷之問題，與證據 能力有無之判定無關（最高法院103年度臺上字397號判決意 旨參照）。簡言之，適用上應由反對使用之被告，就其主張 有此例外之情形為釋明後，由法院為必要之調查。即有無不 可信之情況，法院應依卷證資料，就該被告以外之人於陳述 時之外在環境及情況（諸如：陳述時之心理狀況、有無受到 外力干擾等），予以綜合觀察審酌，而為判斷之依據（最高 法院103年度臺上字第1279號判決意旨參照）。經查：被告 謝祥智及其辯護人就張金生、田全勝、洪麗月、陳曉玲、蔡 玉玲、鄭凱夫及潘重任之偵訊筆錄部分認為無證據能力（見 本院卷一第136頁背面、原審卷四第180頁）。依上揭說明， 被告謝祥智及其辯護人自應就有無例外顯有不可信之情形予 以舉證，提出相當程度之釋明；惟被告謝祥智及其辯護人僅 泛稱被告以外之人於審判外之陳述，無對質之詰問，屬傳聞 證據無證據能力云云。並未釋明前開證人於偵查中向檢察官 所為之陳述有何「顯有不可信之情況」，且前開證人皆已具
結，揆諸前開見解，自應回歸原則，認為前開證人於檢察官 偵查中之陳述，應有證據能力。至於被告謝祥智及其辯護人 雖以前開證人在檢察官偵查中未經對質詰問，而認無證據能 力云云。惟按除反對詰問外，如有足以取代審判中經反對詰 問之信用性保障者，亦容許其得為證據，即可彌補前揭不足 ，於是乃有傳聞法則例外之規定。偵查中，檢察官通常能遵 守法律程序規範，無不正取供之虞，且接受偵訊之該被告以 外之人，已依法具結，以擔保其係據實陳述，如有偽證，應 負刑事責任，有足以擔保筆錄製作過程可信之外在環境與條 件，乃於刑事訴訟法第159條之1第2項規定「被告以外之人 於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外， 得為證據。」已如前述（最高法院103年度臺上字第2316號 判決意旨參照）。則以具結之陳述已具足以取代被告反對詰 問權信用性保障情況之要件，在立法政策上，除顯有不可信 之情況者外，特予承認其具有證據能力。此種證據須於法院 審判中經踐行含詰問程序在內之合法調查程序，始得作為判 斷之依據，乃屬於人證之調查證據程序規定，與本條項係有 關被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述之證據能力規定 ，應分別以觀（最高法院103年臺上字第2418號判決意旨參 照）。換言之，詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤 問證人，以求發現真實，辨明供述證據真偽之權利，其於現 行刑事訴訟制度之設計，以刑事訴訟法第166條以下規定之 交互詰問為實踐，屬於人證調查證據程序之一環；與證據能 力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實 存在與否之證據適格，性質上並非相同。是得為證據之被告 以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告 詰問，應認屬於未經合法調查之證據，非為無證據能力，而 禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被 告行使以補正，而完足為經合法調查之證據（最高法院103 年臺上字第1445號判決意旨參照）。則前開證人於檢察官偵 查中之陳述既經具結，即以具結之陳述已具足以取代被告反 對詰問權信用性保障情況之要件，本件被告謝祥智及其辯護 人既未能釋明有顯有不可信之情況，縱使前開證人於檢察官 偵查中未經對質詰問，亦不影響其證據能力。
四、另刑事訴訟法第159條之2規定：「被告以外之人於檢察事務 官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不 符時，其先前之陳述具有較可信之特別情形，且為證明犯罪 事實存否所必要者，得為證據。」係以被告以外之人於司法 警察（官）調查中之陳述，性質上屬傳聞證據，原則上不認 其具證據能力，惟該證人警詢之供詞倘一味排除，亦有違實
體真實發見之訴訟目的，是以先前與審判中不符之陳述，具 有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，則 例外認有證據能力（最高法院102年度臺上字第2940號判決 意旨參照）。此例外情形，必其陳述「與審判中不符」，且 符合「具有較可信之特別情況」（即學理所稱之「特信性」 ，或稱「可信性」）及「為證明犯罪事實存否所必要者」（ 即學理所稱之「必要性」），始有適用之餘地（最高法院99 年度臺上字第2736號判決意旨參照）。詳言之，所謂「被告 以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為 之陳述，與審判中不符時」，亦即被告以外之人於審判中， 以證人身分依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問 ，而其陳述與先前在檢察事務官、司法警察官或司法警察調 查中所為之陳述不符時而言；則倘證人於檢察事務官、司法 警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中結證之情形 相符時，直接採用審判中之陳述作為證據即可，不得再引用 其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述 採為證據（最高法院102年度臺上字第2463號、99年度臺上 字第4769號判決意旨參照）；且如審判中與審判外所為陳述 尚無明顯不符，自毋庸適用前開規定（最高法院98年度臺上 字第269號判決意旨參照）。而所謂「具有可信之特別情況 」，係指陳述時之外部客觀情況值得信用保障者，足以令人 相信該陳述是虛偽的危險性不高而言，至陳述人陳述時之「 外部情況」是否具有可信性，必須綜合陳述人之觀察、記憶 、表達是否正確及有無偽證之各種因素而予以判斷（最高法 院99年度臺上字第3127號判決意旨參照）。亦即所謂「具有 可信之特別情況」，係指證人於檢察事務官、司法警察官或 司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，而其先前之陳 述，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，有足以取代審 判中經當事人反對詰問予以核實，所獲可信性之保證者而言 （最高法院102年度臺上字第953號、第2140號判決意旨參照 ）。進步言之，法院自應其於「審判外」與「審判中」陳述 當時之外部附隨環境、狀況或條件等相關事項加以比較（例 如陳述時之狀況係認真或敷衍、與詢問者之互動融洽或爭執 、詢問之時間、地點係密閉或公開，筆錄記載情況係完整或 零散、詳細或簡略，以及陳述人與被告或告訴人關係之變動 等），從形式上觀察，陳述人先前於審判外陳述，相對於其 在審判中之陳述具有較為可信之特別情況，亦即其陳述之「 信用性」（即形式上具真實可能性之客觀基礎要件）已獲得 確切保障之特別情況，並於判決理由內具體扼要敘述其基於 如何之比較及取捨，而認其先前與審判中不一致之陳述具有
較為可信之特別情況，方為適法（最高法院第103年度臺上 字第2303號判決意旨參照）。亦即是否「具有可信之特別情 況」，應依陳述時之外部客觀情況觀察，除詢問有無出於不 正方法、陳述是否出於非任意性外，兼須就有無違反法定障 礙事由期間不得詢問及禁止夜間詢問之規定、詢問時是否踐 行告知義務、警詢筆錄所載與錄音或錄影內容是否相符等各 項，為整體之考量，以判斷其先前之陳述，是否出於「真意 」之信用性獲得確切保障。不得僅以證人先前陳述與案發時 間接近，記憶較清晰較少受到干擾為由，遽認有證據能力（ 最高法院102年度臺上字第2318號、第2796號判決意旨參照 ）。否則，警詢中之陳述恆較於審判中接近案發時間，無異 直接容許證人在警詢中之陳述為證據，剝奪被告在審判中 詰問證人之權利，有悖於直接審理主義及言詞審理主義，影 響程序正義之實現（最高法院103年度臺上字第1384號判決 意旨參照）。例如被告以外之人出於自然之發言、臨終前之 陳述，或違反自己利益之陳述等特別情形均屬之。蓋被告以 外之人在類此特別情況下所為之陳述，其虛偽之可能性偏低 ，可信之程度較高（最高法院102年度臺上字第788號判決意 旨參照）。所謂「證明犯罪事實之存否所必要」，則係指因 無法再從同一陳述者取得證言，而有利用原陳述之必要性； 只要認為該陳述係屬與犯罪事實存否相關，並為證明該事實 之必要性即可（最高法院103年度臺上字第757號判決意旨參 照）。亦即必須該陳述之重要待證事實部分，與審判中之陳 述有所不符，包括審判中改稱忘記、不知道等雖非完全相異 ，但實質內容已有不符者在內，且該審判外之陳述，必為證 明犯罪之待證事實存在或不存在所不可或缺，二者兼備，始 足當之。故此所謂「為證明犯罪事實存否所必要者」，既必 須達不可或缺之程度，自係指就具體個案案情及相關卷證判 斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之供述外，已 無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述 內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言 （最高法院101年度臺上字第1789號判決意旨參照）。前開 要件屬傳聞證據例外取得證據能力之特別要件，與一般供述 證據必須具備任意性之證據能力要件有別，二者不可混為一 談（最高法院103年度臺上字第1710號、102年度臺上字第17 13號、第788號判決意旨參照）。故被告以外之人於檢察事 務官、司法警察官或司法警察調查中所為與審判中不符之陳 述，縱係出於自由意思，仍必須具備「具有較為可信之特別 情況」及「證明犯罪事實存否所必要」之要件，始能採為證 據。不能僅以被告以外之人在檢察事務官、司法警察官或司
法警察調查中所為與審判中不符之陳述係出於其自由意思， 即謂具有特別可信之情況，而採為犯罪之證據（最高法院10 1年度臺上字第1202號判決意旨可資參照）。本件被告謝祥 智及其辯護人就張金生、田全勝、洪麗月、陳曉玲、蔡玉玲 、鄭凱夫及潘重任之調查筆錄部分亦認為無證據能力。被告 張金生及其辯護人則爭執田全勝、謝祥智、洪麗月於臺東縣 調查站之調查筆錄無證據能力。則就前開證人於臺東縣調查 站所為之陳述，就與原審審理中證述內容一致部分，即不符 「與審判中不符」之要件，自無庸例外賦予前開調查筆錄之 證據能力。而與原審審理中證述不符部分，依陳述時之外部 客觀情況觀察，並無充足證據足資顯示「具有可信之特別情 況」，且上開證人之陳述部分與其於檢察官偵查中所述，實 質內容尚屬一致，即可以其在檢察官偵查中之供述及其他相 關證據，代替該證人於調查程序中之陳述，就發現真實目的 而言，尚無影響，亦難認符合「必要性」之要件，亦無庸適 用前開規定，例外賦予證據能力。綜上所述，證人張金生、 田全勝、洪麗月、陳曉玲、蔡玉玲、鄭凱夫及潘重任之調查 筆錄就被告謝祥智而言；證人田全勝、謝祥智、洪麗月之調 查筆錄就被告張金生而言，自無證據能力。
五、末按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事 訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終 結前聲明異議者，視為同意作為證據，法院審酌該言詞陳述 或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事 訴訟法第159條之5第2項定有明文，此規定乃係基於證據資 料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義 之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到 庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認 傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。此種「擬制同意」 ，因與同條第一項之明示同意有別，實務上常見當事人等係 以「無異議」或「不爭執」或「沒有意見」表示之，斯時倘 該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書、 原審判決書之記載而了解，或偵、審中經檢察官、審判長、 受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之 作為、情況，即可認該相關人員於調查證據之時，知情而合 於擬制同意之要件；而所謂「審酌該陳述作成時之情況，認 為適當」者，係指依各該審判外供述證據製作當時之過程、 內容、功能等情況，是否具備合法可信之適當性保障，加以 綜合判斷而言；倘法院審酌結果，認為該等證據於作成時並 無可信度明顯過低之情事者，即應認具有適當性，而具有證 據能力（最高法院102年度臺上字第67號、101年度臺上字第
4106號判決意旨參照）。經查：本判決所引用之證據，被告 張金生、謝祥智、田全勝及其等之辯護人均已知悉，對於本 件判決所引用之其餘各項證據之證據能力，均表示沒有意見 ，則其中縱有傳聞證據，且不符合傳聞例外之規定，屬不得 為證據之情形，然於審理中提示予被告3人及其等之辯護人 並告以要旨，被告3人及其等之辯護人未於言詞辯論終結前 聲明異議，本院審酌前開證據於作成時之情況，核無違反任 意性及可信度明顯過低之瑕疵，認適合作為證據；且前開證 據均無法定證據排除事由，復無因違背法定程序而取得之證 據，揆諸前開說明，皆有證據能力。
六、至於本判決未予引用作為認定事實、適用法律之證據部分， 則無庸討論其證據能力，自不待言。
貳、實體部分：
一、被告之辯解及辯護意旨：
（一）訊據被告張金生固不否認伊自95年擔任鄉長後，就開始主 辦政府採購業務。且被告田全勝稱其是用松煌公司的牌。 系爭3項工程是按照八八水災的特別規定，並採用限制性 招標，限制性招標是由鄉長負責找承包商來施作，找1家 就可以，但伊怕有嫌疑，所以找2家來比價。指定2家的目 的就是為了比價，若沒有比價就失去指定2家廠商的意義 ，且若指定2家但實際等同1家廠商，也失去比價的意義。 系爭3項工程的廠商是由伊指定。災害發生時，伊就先聯 絡被告田全勝，他說可以做，也願意做等情。惟矢口否認 有何共同犯對主管事務圖利罪，及政府採購法第87條第3 項之罪，辯稱：被告田全勝沒有告訴伊聯程公司是其負責 ，被告田全勝說他是松煌的負責人。聯程公司與被告田全 勝是否有關係，伊不知道。伊不認識聯程公司的人，所以 不知道聯程公司實際負責人跟施作的人。指定聯程公司是 因聯程公司是很大的公司，伊沒有問過聯程公司。伊從來 就不知道松煌公司及聯程公司的牌都是被告田全勝在使用 ，亦不知道松煌公司被停權，成為拒絕往來廠商云云。伊 原本指定馬亨亨公司企業社及聯程公司，是承辦人說馬亨 亨公司企業社不能做，就少1個廠商，伊就把松煌公司放 進去。伊真的不知道松煌被列為拒絕往來廠商，松煌6月 份還有標達仁鄉公所的工程，承辦人沒有告訴伊這件事； 伊真的不知道聯程是被告田全勝借牌的云云（見本院卷一 第157至159頁、卷三第33頁至36頁）。被告張金生辯護人 辯護意旨則以：被告張金生在系爭3項工程開標前，並不 知道松煌公司有不得參加政府採購之投標或作為決標對象 之情形，而被告田全勝除了主觀上認為松鈴公司被停權之
事與松煌公司無關外，亦無將此事告訴被告張金生。又被 告謝祥智在系爭3項工程開標前並不知悉松煌公司被停權 ，亦無從向被告張金生報告松煌公司被停權。再者，被告 張金生並不知道被告田全勝將借用聯程公司之名義及證件 參加系爭3項工程之投標，被告田全勝於偵查中及原審審 理中皆一再表示沒有告訴被告張金生其要去向聯程公司借 牌來參加本件標案，而被告謝祥智亦不知道被告田全勝、 洪麗月借用聯程公司名義及證件投標，故原審認定被告張 金生涉犯原審判決主文所示之罪，恐有誤會云云。（二）被告謝祥智雖不否認負責系爭3項工程採購案，並由被告 田全勝提供設計圖，且伊與被告張金生指定的兩家廠商即 松煌公司及聯程公司聯絡的對象都是被告田全勝，相關的 作業、通知也都是與被告田全勝1人聯絡，亦知道不可以 圍標，然亦矢口否認有何共同犯對主管事務圖利罪，及政 府採購法第87條第3項之罪，辯稱：伊沒有查證松煌公司 與聯程公司是否有圍標情形，是伊的疏失，但當時不知道 松煌公司與聯程公司是同一家。伊確實沒有圖利被告田全 勝的意思，他們也沒以給伊什麼好處，伊去達仁鄉也沒有 跟鄉長張金生有其他合作的經驗，怎麼可能一接案子就跟 被告張金生有圖謀云云（見本院卷一第133至136頁）。被
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