臺灣高等法院臺南分院民事判決 103年度上字第111號
上 訴 人 楊登福
楊登斌
上二人共同
訴訟代理人 楊吳信如
輔 佐 人 楊雅靜
被上訴人 蔡月理
上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國103年2
月20日臺灣臺南地方法院第一審判決（101年度訴字第1520號）
提起上訴，本院於103年8月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人連帶給付及連帶負擔訴訟費用部分廢棄。上開廢棄部分被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一（確定部分除外）、二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由
一、被上訴人起訴主張：
(一)坐落臺南市○○區○○○段0000○0地號土地（下稱系爭168 3之2地號土地）於民國84年8月7日由訴外人蔡明文因買賣而 取得系爭1683之2地號土地所有權，後於100年9月27日辦理 信託登記予被上訴人，又系爭1683之2地號土地上之門牌號 碼臺南市○○區○○路○段000巷00號未保存登記建物，如 102年4月16日臺南市歸仁地政事務所複丈成果圖所示A部分 面積48平方公尺（下稱系爭建物）原為訴外人楊竹根所有， 嗣後訴外人楊竹根死亡，由上訴人楊登福、楊登斌繼承而取 得所有權，上訴人2人並無占有系爭1683之2地號土地之權利 ，爰依民法第767條第1項規定請求上訴人返還占用之土地， 並依民法第179條請求上訴人按月給付相當於租金之不當得 利，即自84年6月1日起至101年8月8日止，上訴人應連帶給 付被上訴人不當得利金額共計新台幣（下同）821,775元（ 計算式如附表所載）。另自101年8月9日起至拆屋還地日止 ，按月給付被上訴人4,533元。於原審聲明：⒈上訴人楊登 福、楊登斌應將坐落臺南市○○區○○○段0000○0地號土 地上之系爭建物拆除，並將土地騰空返還被上訴人。⒉上訴 人楊登福、楊登斌應連帶給付被上訴人821,775元，及自起 訴狀繕本送達追加之楊雅靜（原審追加被告楊雅靜嗣經被上 訴人撤回）送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之 利息，並自101年8月9日起至返還土地之日止，按月給付被 上訴人4,533元。⒊訴訟費用由上訴人負擔。(二)【原審判決：上訴人2人應將坐落臺南市○○區○○○段000
0○0地號土地上如原判決附圖所示編號Ａ部分面積48平方公 尺之建物拆除，並將上開土地返還被上訴人。上訴人應連帶 給付被上訴人16,128元，及自103年1月11日起，至清償日止 ，按週年利率百分之五計算之利息；暨自101年12月6日起至 返還土地之日止，按月連帶給付被上訴人269元。而駁回被 上訴人其餘之訴。】就駁回部分，被上訴人未上訴而確定。 於本院聲明：上訴駁回。
二、上訴人之抗辯略以：
(一)臺南市○○區○○○段0000○0000○0○0000○0000地號土 地原為訴外人楊老籐、楊水金、楊文吉、楊玉春、楊玉英、 楊博賢、楊萬春、楊長、楊進良、許德明、楊輝榮、楊茂進 共有，上訴人楊登福、楊登斌2人之被繼承人楊竹根於49年 以前，在系爭1683之2地號（係由1683地號所分割出來）土 地上興建系爭建物，係經當時土地所有權人之同意，始得興 建，否則為何50多年來未有人提出異議，因系爭土地原為楊 家祖產，土地處分、過戶、登記等，均由家族內長老即楊竹 根之堂兄楊萬春處理，訴外人楊萬春曾當面表示訴外人許德 明（楊竹根同母異父之弟）代表參與處理，並由其管理，關 於產權糾紛曾申請調解事宜，故訴外人楊竹根並非無權占用 上開土地興建系爭房屋，而上訴人繼承之房屋，尚未滅失， 其使用目的尚未完成，自仍有拘束被上訴人之效力。關於系 爭建物並非無權占有系爭1683之2地號土地亦有錄音及譯文 可證。
(二)又系爭房屋既經地主同意興建，已逾50年，楊竹根之繼承人 即上訴人應已依民法第832條、第772條及第769條之規定時 效取得地上權，上訴人係有權占用系爭1683之2地號土地， 被上訴人不得依民法第767條之規定請求上訴人拆屋還地及 請求給付不當得利。
(三)縱認本件有無權占用系爭土地建屋情事，惟不當得利之請求 權時效為5年，超過5年之請求部分，上訴人為時效抗辯。又 被上訴人主張之不當得利之得利百分比過高，法院應酌減其 百分比。
(四)於本院聲明：
㈠原判決關於上訴人敗訴部分及該部分訴訟費用之裁判均廢 棄。㈡上開廢棄部分被上訴人在第一審之訴駁回。㈢第一、 二審訴訟費用由被上訴人負擔。
三、兩造不爭執之事項
(一)臺南市○○區○○○段0000○0000○0○0000○0000地號土 地原為訴外人楊老籐、楊水金、楊文吉、楊玉春、楊玉英、 楊博賢、楊萬春、楊長、楊進良、許德明、楊輝榮、楊茂進
共有，於77年9月5日經原審77年度訴字第857號判決分割上 開4筆土地，由訴外人楊茂進取得自上開1683地號土地分割 出之臺南市○○區○○○段0000○0地號土地所有權（面積 259平方公尺）。
(二)坐落臺南市○○區○○○段0000○0地號土地上之門牌號碼 臺南市○○區○○路○段000巷00號未保存登記建物原為訴 外人楊竹根所有，於上開分割共有物訴訟前，即已建造於系 爭1683之2地號土地上，嗣後訴外人楊竹根死亡，由上訴人 楊登福、楊登斌繼承而取得所有權。又系爭建物坐落於被上 訴人受信託登記之系爭1683之2地號土地上，占用系爭1683 之2地號土地48平方公尺。
(三)訴外人蔡明文於84年8月7日因買賣而取得系爭1683之2地號 土地所有權，後於100年9月27日辦理信託登記予被上訴人。(四)上訴人尚未向地政機關就系爭1683之2地號土地聲請地上權 登記。
以上事實，並有原審77年度訴字第857號民事判決暨裁定書 、土地所有權狀、地籍圖謄本、台灣省台南縣土地登記簿、 臺南市政府稅務局新化分局102年4月2日南稅新房字第00000 00000號函暨房屋稅籍資料查復表、原審勘驗筆錄、臺南市 歸仁地政事務所102年5月1日所測量字第0000000000號函暨 土地複丈成果圖，及遺產分割繼承協議書（見原審卷第48至 69頁、第113、114、第116至118頁、127、128頁、第247至 249頁）為證，復為兩造所不爭執，堪信為真實。四、本院之判斷：
(一)上訴人占有系爭1683之2地號土地有無正當權源？ ㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任； 民事訴訟法第277條前段定有明文。而主張法律關係存在之 當事人，僅須就該法律關係發生所須具備之特別要件負舉證 責任；至於他造主張有利於己之事實，應由他造舉證證明， 此為舉證責任分擔原則。且負舉證責任之當事人，須證明至 使法院就該待證事實獲得確實之心證，始盡其證明責任。倘 不負舉證責任之他造當事人，就同一待證事實已證明間接事 實，而該間接事實依經驗法則為判斷，與待證事實之不存在 可認有因果關係，足以動搖法院原已形成之心證者，將因該 他造當事人所提出之反證，使待證事實回復至真偽不明之狀 態。此際，自仍應由主張該事實存在之一造當事人舉證證明 之，始得謂已盡其證明責任（最高法院93年度台上字第2058 號判決參照）。本件被上訴人起訴主張上訴人2人繼承被繼 承人楊竹根所有未保存登記之系爭建物，而該系爭建物無權 占用系爭1683之2地號土地等情，惟為上訴人2人等所否認，
並辯稱：渠等並非無權占有，且已具備時效取得地上權之要 件云云，然為被上訴人所否認，揆諸前揭說明，上訴人自應 就其所抗辯之上揭有利於己之事實（即有正當權源之事實證 明），負舉證之責任，如不能證明，則應認被上訴人之請求 為有理由。
㈡依兩造不爭執事項(一)(二)可知，系爭建物之原所有權人即 上訴人之被繼承人楊竹根並非系爭1683之2地號土地分割前 之共有人，且非分割後各筆土地之所有權人，是訴外人楊竹 根於系爭建物所坐落之系爭1683之2地號土地分割前後有無 使用之合法權源，已非無疑，且上訴人所提出之錄音及譯文 一份就其被繼承人楊竹根於系爭1683之2地號土地之所有系 爭建物，有無與土地所有權人（含現所有權人及其前手）成 立租賃或使用借貸等法律關係，得以合法占用土地之權源亦 無法證明，揆諸前述，上訴人抗辯非無權占有云云，尚難遽 採。
㈢雖上訴人抗辯稱：系爭建物坐落系爭1683之2地號土地已逾5 0年，依時效取得地上權云云，惟按已登記不動產之回復請 求權，並無消滅時效之適用。因時效而取得地上權登記請求 權，在未登記為地上權人以前，仍不得據以對抗土地所有人 （最高法院70年度台上字第308號判例意旨參照）。易言之 ，因時效取得地上權者，僅得請求地政機關登記為此項權利 人而已。惟在未經依法登記為此項權利人以前，仍不得本於 此項權利對於土地所有人有所主張。查依兩造不爭執事項本 件上訴人並不爭執渠等尚未向地政機關就系爭1683之2地號 土地聲請地上權登記，揆諸前述縱上訴人以取得地上權之意 思，和平、公然占有系爭土地逾20年，在未聲請登記為地上 權人前，難謂已取得地上權，而得行使地上權人之權利。上 訴人所辯，尚無足採。
㈣綜上，本件上訴人就其占有系爭土地具有合法權源一節無法 舉證以實其說；被上訴人主張上訴人所有系爭建物占用系爭 1683之2地號土地，係屬無權占有等語，堪予採信。(二)被上訴人依所有物返還請求權請求上訴人拆屋還地，有無理 由？
按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。 對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項已 定有明文。且無權占有，並不以故意或過失為要件，茍無正 當權源而占用他人之不動產，即負有返還之義務（最高法院 73年度台上字第2950號判決意旨參照）。如前述本件上訴人 既不能證明其占有系爭土地具有合法權源；基此，被上訴人 主張上訴人等為無權占有，依民法第767條規定本於所有物
返還請求權，請求上訴人應將其無權占有系爭1683之2地號 土地如原判決附圖所示編號Ａ部分面積48平方公尺之建物拆 除，並將上開土地返還被上訴人，於法尚屬有據。(三)被上訴人請求上訴人所有系爭建物占用系爭1683之2地號土 地之相當於租金之不當得利有無理由？及其數額若干？ ㈠按無法律上原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益 ，民法第179條前段定有明文。次按依不當得利之法則請求 返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損 害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益 為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地， 可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念。最高法院 61年台上字第1695號判例可資參照。又按相當租金之不當得 利計算標準，應參酌土地法第105條、第97條第1項規定，予 以計算較為客觀公允。再按城市地方租用房屋之租金，以不 超過土地及建築物申報總價額年息10%為限，而前開規定於 租用基地建築房屋之情形準用之，土地法第97條第1項、第 105條分別定有明文。另土地法第97條第1項規定所謂之土地 價額，依同法施行細則第25條之規定，係指法定地價而言。 依同法第148條規定，係指土地所有權人依土地法所申報之 地價，在平均地權條例施行區域，係指土地所有權人於地政 機關舉辦規定地價或重新規定地價時，於公告申報地價期間 內自行申報之地價。平均地權條例第16條亦有明文。 ㈡被上訴人另主張上訴人所有系爭建物占用系爭土地，應給付 相當於租金之不當得利等語，上訴人則以渠等並未使用系爭 建物，並無不當得利，且被上訴人超過5年部分之請求亦逾 時效而不得請求，另被上訴人主張之不當得利之百分比過高 ，應予酌減等語置辯。經查：
⒈上訴人所有系爭建物無權占有被上訴人所有系爭土地，已 如前述，則上訴人無權占有被上訴人之系爭土地，受有占 有使用系爭土地之利益，致被上訴人受有無法使用系爭土 地之損害，自屬不當得利，與上訴人是否使用系爭建物無 涉，上訴人抗辯其未使用系爭建物，並無不當得利云云， 洵無可採。是依上說明，被上訴人請求上訴人給付相當於 租金之不當得利，即屬有據。本院參酌系爭土地地目建， 位於巷道內，四周均為住宅民房或作空地使用，往來並非 繁榮；而上訴人系爭建物占用系爭土地中段，惟現為空屋 無人住居等情，有土地登記謄本、原審102年4月16日勘驗 測量筆錄在卷可憑。是本院審酌系爭土地之坐落位置、繁 榮程度、經濟用途、上訴人所有於系爭土地上地上物使用 狀況及兩造主張陳述等一切情狀，認被上訴人請求相當於
租金之不當得利，以申報地價年息4%計算為宜，被上訴人 主張上開計算式，誤以公告地價為申報地價核算，且按公 告地價年息10%計算，尚屬過高，並無可採。 ⒉次按利息、紅利、租金、贍養費、退職金及其他1年或不 及1年之定期給付債權，其各期給付請求權，因5年間不行 使而消滅，民法第126條定有明文。而按無法律上之原因 而獲得相當於租金之利益，致他人受損害時，如該他人之 返還利益請求權已逾租金短期消滅時效完成之期間，其對 相當於已罹消滅時效之租金利益，本亦因債務人主張消滅 時效抗辯權，而不能依不當得利之法則請求返還（最高法 院69年度台上字第3912號判決、最高法院65年度第5次民 庭庭推總會議決定㈡參照）。本件被上訴人請求起訴前已 超過5年期間之相當於租金不當得利返還請求權部分，因 已罹於消滅時效，且上訴人就該部分已為時效之抗辯，則 揆諸前揭說明，被上訴人就該已罹於時效部分自不得請求 返還，參酌系爭1683之2地號土地96年至101年間之申報地 價為每㎡1680元，有台南市歸仁地政事務所103年7月22日 所地價字第0000000000號函可佐（見本院卷第74頁），是 被上訴人請求自101年12月5日起訴時（見被上訴人起訴狀 上原審收文戳章）往前回溯5年（96年12月6日起至101年 12月5日止）之不當得利共16,128元【計算式：1680/㎡× 48㎡×4%×5＝16128】，及自101年12月6日起至拆除系爭 建物返還系爭土地之日止，每月相當於租金之不當得利26 9元（計算式：1680/㎡×48㎡×4%÷12＝269，元以下四 捨五入），為有理由，應予准許；被上訴人逾此部分之請 求，則無理由，不應准許。
⒊按數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給付之責任 者，為連帶債務，無前項之明示時，連帶債務之成立，以 法律有規定者為限，民法第272條定有明文。被上訴人主 張上訴人2人應返還無權占用系爭土地之不當得利，而請 求上訴人負連帶給付之責，惟各該上訴人既未明示對於被 上訴人各負全部給付之責任，且依民法不當得利之規定， 亦無不當得利之數受領人，須就返還所受利益之義務負連 帶給付之責任，則被上訴人請求上訴人就該項給付負連帶 責任，即屬無據，此部分應予駁回。
(四)再按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經 其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權 人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他 相類之行為者，與催告有同一之效力。遲延之債務，以支付 金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；
應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年 利率為5%。民法第229條第2項、第233條第1項前段及第203 條分別定有明文。本件被上訴人請求上訴人連帶給付之不當 得利，係以支付金錢為標的，且兩造間並未約定利率，被上 訴人既係以本件起訴狀繕本之送達上訴人作為請求之催告， 而該起訴狀繕本於101年12月22日、102年1月4日，分別合法 送達於上訴人楊登福、楊登斌（見原審卷第31、32頁），則 被上訴人依其嗣後追加原審被告楊雅靜送達翌日即103年1月 11日起（見原審卷第234頁）至清償日止，按年息百分之5計 算之利息，於法有據，亦應准許。
五、綜上所述，被上訴人依民法第767條、第179條規定，請求上 訴人楊登福、楊登斌應將坐落臺南市○○區○○○段0000○ 0地號土地上如原判決附圖所示編號Ａ部分面積48平方公尺 之建物拆除，並將上開土地返還被上訴人；暨上訴人楊登福 、楊登斌應給付被上訴人16,128元，及自103年1月11日起， 至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；暨自101年12 月6日起至返還土地之日止，按月給付被上訴人269元，均為 有理由，應予准許，另連帶給付部分則為無理由，應予駁回 。原審就不當得利部分判決上訴人連帶給付，自有未洽。上 訴意旨就此部分指摘原判決不當，為有理由，爰就此部分廢 棄原判決，駁回被上訴人在第一審之訴。至於上開應准許部 分，原審判命上訴人給付，核無違誤，上訴意旨，就此部分 ，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁 回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊及防禦方法，核與兩造協 議之爭點或本件判決結果無影響，爰不一一論述，併此說明 。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第449條第1項、第450條、第78條、第85條第1項前段， 判決如主文。
中 華 民 國 103 年 8 月 21 日
民事第三庭 審判長法 官 黃崑宗
法 官 夏金郎
法 官 羅心芳
上為正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條
之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。被上訴人不得上訴。
中 華 民 國 103 年 8 月 22 日
書記官 王薇潔
【附註】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請 第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
附表（被上訴人書狀所載請求之不當得利之計算式）： ⒈84年6月1日起至89年6月30日止之不當得利金額新台幣（ 下同）197,488元【計算式：1,500元（每平方公尺申報地 價）×259平方公尺（占用面積）×年息10％÷12個月× 61個月=197,488元，元以下四捨五入】。 ⒉89年7月1日起至92年12月31日止之不當得利金額154,105 元【計算式：1,700元（每平方公尺申報地價）×259平方 公尺（占用面積）×年息10％÷12個月×42個月=154,105 元，元以下四捨五入】。
⒊93年1月1日起至95年12月31日止之不當得利金額147,630 元【計算式：1,900元（每平方公尺申報地價）×259平方 公尺（占用面積）×年息10％÷12個月×36個月=147,630 元，元以下四捨五入】。
⒋96年1月1日起至101年12月31日止之不當得利金額326,340 元【計算式：2,100元（每平方公尺申報地價）×259平方 公尺（占用面積）×年息10％÷12個月×72個月=326,340 元，元以下四捨五入】。