臺灣高等法院臺南分院民事判決 102年度上更㈠字第5號
上 訴 人 鑫宇機械有限公司
法定代理人 洪柏廷
訴訟代理人 吳啟勳 律師
被 上 訴人 雲林縣政府
法定代理人 蘇治芬
訴訟代理人 陳彥甫
江志銘
林羣期 律師
上列當事人間請求給付工程款等事件，上訴人對於中華民國99年
9月30日臺灣雲林地方法院第一審判決（97年度重訴字第56號）
提起上訴，並為訴之追加，經最高法院發回更審，本院於103年8
月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴，及假執行之聲請，暨該訴訟費用部分均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣貳佰捌拾貳萬陸仟肆佰捌拾參元，及自民國97年10月9日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
廢棄部分，第一、二審及發回前第三審訴訟費用，由被上訴人負擔四分之三、餘由上訴人負擔。
本判決所命給付，於上訴人以新台幣玖拾肆萬元為被上訴人預供擔保後得假執行，但被上訴人以新台幣貳佰捌拾貳萬陸仟肆佰捌拾參元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序部分：
一、上訴人之法定代理人原為王註，於本院訴訟中變更為洪柏廷 ，並有經濟部民國（下同）103年8月1日經授中字第0000000 0000號函暨有限公司變更登記表在卷可稽（見本院卷㈡第76 至79頁），上訴人於103年8月7日具狀承受訴訟，核無不合 ，應予准許，合先敘明。
二、又按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但有民事 訴訟法第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限。又訴狀 送達後，原告固不得將原訴變更或追加他訴，但如請求之基 礎事實同一或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限 ，民事訴訟法第446條第1項及第255條第1項第2款、第3款定 有明文。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與 原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活 上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審
理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待 於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以 解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之。查 上訴人於原審依兩造間承攬契約之法律關係，請求被上訴人 應給付新台幣（下同）7,921,827元【即返還違約金390萬元 本息部分業已判決確定、溢付保險金71,474元本息部分經上 訴人於本院前審撤回並減縮聲明（見本院上字卷㈠第86頁） ，及漏、加項目3,900,353元】及自起訴狀繕本送達翌日起 至清償日止，按年息百分之5計算之利息。嗣於99年12月15 日本院前審行準備程序時追加依民法第179條不當得利之法 律關係請求被上訴人給付上開本息（見本院上字卷㈠第58頁 反面），雖被上訴人表示不同意，惟核屬上訴人基於被上訴 人因承攬契約之法律關係而無法律上原因而受領勞務行為， 致其利益受有侵害之同一事實而為訴之追加，依上開說明， 應予准許，合先說明。
貳、實體部分：
一、上訴人主張：
㈠兩造於民國95年5月1日簽訂雲林縣政府委託技術服務契約（ 下稱系爭契約），由伊承攬被上訴人「95年度抽水站、水閘 門及防潮閘門委託技術服務案」工程（下稱系爭工程），該 工程已經完工並經驗收，因有漏列、追加工程項目（下稱系 爭漏、加項目），兩造乃於96年6月11日經行政院公共工程 委員會（下稱工程委員會）召開爭議諮詢會議（下稱系爭諮 詢會議），同意就漏、加項目工程辦理契約變更以增加契約 價金，該漏、加項目之工程款並經台灣省機械技師公會（下 稱技師公會）鑑定為3,900,353元，伊得依約請求。縱認兩 造未完成契約變更手續，惟被上訴人仍無法律上原因而受有 利益，亦應返還該不當得利等情，爰依承攬關係及不當得利 規定，求為命被上訴人給付3,900,353元（即上開漏、加項 目工程款），及加付自起訴狀繕本送達翌日即97年10月9日 起算法定遲延利息之判決。原審為上訴人敗訴之判決，即有 未洽。（上訴人於原審另請求溢付之保險金71,474元本息部 分，經其於本院前審撤回而確定，另請求返還違約金395萬 元本息部分，被上訴人已敗訴確定）。
㈡上訴聲明：⑴原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分， 及該部分假執行之聲請，並訴訟費用（除確定部分外）之裁 判均廢棄。⑵上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人3,900, 353元，及自97年10月9日起至清償日止，按年息百分之5計 算之利息。⑶上訴人願供擔保，請准為假執行之宣告。二、被上訴人則以：縱上訴人有施作系爭漏、加項目，亦係基於
系爭契約為基礎下所施作，價金給付係依系爭契約第4、5條 規定辦理，系爭漏、加項目應受系爭契約拘束。又就漏、加 項目工程，雖要求辦理變更契約，惟僅概略粗估所需費用， 未編製契約變更預算書等相關要件，伊無法依規定辦理變更 契約作業，無從給付。另上訴人經伊於履約期間查驗發現未 依委託工作內容維護保養等缺失，依系爭契約第18條第6項 規定不應計價，並應再扣罰3倍該項契約金額之罰款，且技 師公會鑑定認定上訴人未依受託工作內容維護保養之缺失， 依上開規定伊亦得主張扣罰3倍該項契約金額之罰款共計2,2 23,553元（詳○○○○號⑶、⑷及⑹欄所示）等語，資為抗 辯。並答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利之判決，被上訴 人願供擔保，請准免為假執行之宣告。
三、兩造不爭執之事項：
㈠兩造於95年5月1日訂定系爭契約，由上訴人承攬被上訴人招 標採購之系爭工程。上開工程履約期間於96年4月30日屆至 ；於97年2月20日辦理驗收結算完畢（見原審卷㈠第7至27頁 ）。
㈡兩造於96年6月11日爭議諮詢會議就漏列項目款項申請達成 結論，同意⒈依系爭契約第4條規定契約價金之給付方式， 第1款明定採『總包價法』、第3款明定『本工作按實做數量 結算』，二者顯有矛盾。雙方應本誠信原則探究契約本意。 ⒉契約規定以總包價法計價者，如經機關確認屬漏列且未於 其他項目中編列者，得以契約變更增加契約價金；而契約規 定以實作數量計價者，係以實際施作項目及數量計價，其結 算項目及數量與契約不符時，在辦理結算驗收前辦理，得依 本會所頒『採購契約變更或加減價核准監辦備查規定一覽表 』有關契約變更之規定辦理。至於實質上是否確有漏列項目 ，請雙方自行舉證及查察。⒊如雙方因履約爭議仍未能達成 協議，得依政府採購法第85條之1規定，向採購申訴審議委 員會申請調解（見原審卷3第304頁、99年度重上字第77號卷 ㈠第58頁反面）。
㈢上訴人確實施作系爭漏、加項目。
四、兩造爭執之事項：
㈠上訴人就施作系爭契約之系爭漏、加項目金額是否有達到 3,900,353元或3,561,073元？ ㈡上訴人所施作系爭工程，是否符合96年6月11日爭議諮詢會 議決議第二項約定，而得請求上開漏、加項目金額3,561, 073元？
㈢如不符上開決議第二項之約定，上訴人得否依不當得利的法 律關係，請求上開金額？
㈣被上訴人得否依係爭契約第18條第6項規定，罰扣上訴人服 務費2,223,553元？並從上訴人應得之工程款中扣除？五、得心證之理由：
㈠按工程契約因具有高風險性及不確定性，故常約定契約變更 條款，以便訂約後遭遇不可預測情事時，業主得以契約變更 方式適應環境變化，而承包商則得據以請求展延工期或請求 調整契約價格。惟契約變更條款乃規定於契約內，即附隨於 契約之效力期間，故契約變更仍應有時間上之限制，苟承包 商已依約完成工作並經業主辦理結算驗收，則契約效力即因 履行完畢而消滅（謝哲勝、李金松著「工程契約理論與實務 」增訂二版下冊569至571頁參照）。經查： ⑴兩造間系爭契約第4條約定：「一、本採購契約價金結算方 式採總包價法，契約總價計7,900萬元。二、本契約實際施 作或供應之項目、數量總計金額逾契約金額時，應經甲、乙 雙方議定後辦理契約變更，據以給付逾越該額度之契約價金 ；而實際施作或供應之項目總計金額在契約金額以下，且屬 其既有項目之加減價者，亦應辦理契約變更。三、本工作按 實做數量結算，遇中途變更致工作項目或數量有增減時，就 變更部分予以加減帳結算。若有相關項目如稅捐、利潤或管 理費、定期檢查費另列一式列計者，應依結算總額與契約總 價之比例增減之，但保險費及本契約已訂明不適用比例增減 條件者，不在此限。」（見原審卷㈠第8頁），足見系爭契 約並非單純之總價承攬或實作實算契約，而係混合型之承攬 契約，亦即工程個別項目之施作數量較契約預定數量有增減 時，固非完全不得請求承攬報酬，亦非當然得依實作數量請 求承攬報酬，原則上先辦理契約變更後，始得就增減部分請 求給付承攬報酬。雖系爭契約第20條第5項：有「本契約之 變更，非經機關及廠商雙方合意，作成書面紀錄，並簽名或 蓋章者，無效」之約定（見原審卷㈠第24頁），惟按「稱承 攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟 工作完成，給付報酬之契約。約定由承攬人供給材料者，其 材料之價額，推定為報酬之一部。」民法第490條定有明文 ，是認承攬契約係不要式契約，非必以書面訂定為必要。又 被上訴人於本院審理時既陳述：「漏列的部分，是契約本來 就有的項目，只是金額的部分我們漏列。」等語（見本院卷 ㈡第10頁反面），被上訴人既自認所謂之「漏項」，即工程 計價項目之遺漏，足認系爭契約記載應施作之工作項目，惟 工程價目單並無計價項目時，即屬工程計價爭議中所謂之「 漏項」，而上訴人復同意允受報酬並予以施作，足認兩造間 就系爭漏、追項目亦已成立承攬契約。是以系爭契約並非單
純之總價承攬或實作實算契約，而係混合型之承攬契約，系 爭漏、加項目既為系爭契約記載應施作之工作項目，惟工程 價目單並無計價項目及被上訴人事後追加項目，並由上訴人 同意施作之項目，原則上依上開約定得辦理契約變更，若未 辦理契約變更，亦無解於兩造間就系爭漏、加項目承攬契約 之成立。
⑵依兩造所不爭執事項㈠、㈡所示，系爭工程係於97年2月20 日辦理驗收結算完畢，兩造確有於上開驗收結算完畢前，於 96年6月11日經行政院公共工程委員會召開爭議諮詢會議並 達成結論應就系爭漏列項目辦理契約變更，並經原審囑託技 師公會鑑定結果認：『⒈原告（即上訴人）公司先後提出36 冊之維護保養紀錄表及各以中華民國96年5月23日、96年5月 28日、96年6月12日、96年9月18日、97年8月28日函提出請 求之漏列及追加金額，業已符合行政院公共工程委員會於96 月6月14日工程企字第00000000000號函檢送96年6月11日「 雲林縣95年抽水站、水閘門及防潮閘門委託技術服務履約保 證金退還、請款及漏列項目爭議諮詢會議紀錄」結論欄第二 所載之要件。⒉被告（即被上訴人）機關未辦理漏列及追加 工程款估驗，依政府採購法規定，不可歸責於被告。⒊系爭 契約之履行，其漏列及追加工程項目有施作者如附件八爭議 項目維護保養分析表及附件九漏列及追加金額計算表（汛期 ）（非汛期），其金額總計為3,900,353元。』、及補充鑑 定認：『㈡本會98.10.15之鑑定結論第2點所指「被告機關 未辦理漏列及追加工程款估驗，依政府採購法規定，不可歸 責」，係指被告機關欲辦理漏列及追加工程款估驗，因系爭 技術服務案累計契約變更金額已達公告金額，需先依政府採 購法及其子法「採購契約變更或加減價技術服務案核准監辦 備查規定一覽表」，系爭技術服務案核屬項次二規定，應辦 理契約變更，採限制性招標或直接議價，又依政府採購法第 22條第1項第6款規定，採購案為「必須追加契約以外之工程 」採購始適用之，系爭技術服務為勞務採購無法適用，被告 機關無法辦理漏列及追加工程款估驗，依政府採購法規定， 為不可歸責。但系爭技術服務案契約屬私契約，如契約確有 漏列及追加部分，且原告已完成施作該漏列及追加項目，被 告機關自應依約給付該漏列及追加工程款之義務。』乙節， 有技師公會2009年10月15日鑑定報告（見外放鑑定報告、99 年5月20日99英字第05004號函在卷可按（見原審卷㈢第324 至326頁）。依上開五、㈠、⑴之說明，上訴人請求系爭漏 、加項目承攬報酬，原則上於辦理契約變更後，始得就系爭 漏、加項目部分請求給付承攬報酬，惟被上訴人囿於系爭契
約屬勞務採購契約，且已逾越系爭契約之總金額，無法依政 府採購法及其子法「採購契約變更或加減價技術服務案核准 監辦備查規定一覽表」，系爭契約因屬項次二規定，無法辦 理契約變更，仍無礙兩造間就系爭漏、加項目承攬契約之成 立，故而，上訴人依原承攬契約之法律關係，請求被上訴人 給付系爭漏、加項目之報酬，自屬有據。
㈡又按「稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工 作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。約定由承攬人供給 材料者，其材料之價額，推定為報酬之一部。」民法第490 條定有明文。查依兩造所不爭執事項㈢所示，上訴人確實施 作系爭漏、加項目，又系爭工程復於於97年2月20日辦理驗 收結算完畢，足認被上訴人確已受領系爭工程漏、加項目， 並經技師公會鑑定報告所確認，已如上述。而被上訴人於本 院審理時具狀稱：系爭漏、加項目係以系爭契約基礎下所施 作，仍應適用系爭契約之相關規定云云（見本院卷㈠第109 頁），並於本院審理時陳述：「原來的契約有編列漏列及追 加的項目，但是沒有編列預算，所以我們要求上訴人必須要 在結算之前辦理契約變更，在結算時我們才能給付漏列、追 加項目的金錢。」、「（扣款明細表既然沒有編列預算，為 何會有「請領金額」的項目？）我是依照上訴人提出契約變 更的單價來做扣款。」、「（本件契約並沒有變更？）我們 是依照原來契約的精神來辦理。」等語（見本院卷㈡第10頁 ），足認兩造同意就系爭漏、加項目工程款給付之方式，亦 應依系爭契約之約定。又系爭契約並非單純之總價承攬或實 作實算契約，而係混合型之承攬契約，依系爭契約第6條第1 項第2款約定：「本工作自施作日起，每隔一個月估驗計價 撥付估驗款一次，照實作工作數量結算給付。」，故而系爭 漏、加項目之工程款，即以上訴人提出之請款單據以估驗後 核算給付，而非以總價方式給付，足見系爭漏、加項目之工 程款，係經由被上訴人估驗後憑以給付該部分工程款，應認 系爭漏、加項目工程款，係採取實作實算之方式給付，實可 認定。
㈢查系爭契約之履行，其漏列及追加工程項目有施作者如附件 八爭議項目維護保養分析表及附作九漏列及追加金額計算表 （汛期）（非汛期），其金額總計為3,900,353元乙節，已 如前述，被上訴人雖具狀稱：鑑定報告核定之總價，有部分 超過上訴人請款報價金額（○○○○號6、9至24所示），此 部分價差180,252元應予扣除；另鑑定報告另計算百分之4管 理費，惟上訴人請款之報價單所示，並未請求給付百分之4 管理費，鑑定報告竟核算百分之4管理費予上訴人，此部分
142,870元應予扣除云云（見本院卷㈠第87至89頁），惟查 上訴人於原審起訴時就系爭漏、加項目工款程請求金額為5, 837,313元（見原審卷㈠第4頁），於技師公會鑑定報告結論 系爭漏、加項目工程款合計3,900,353元後，嗣於98年11月 30日具狀就系爭漏、加項目工程款減縮聲明為3,900,353元 （見原審卷㈢第170頁），況上訴人請求系爭漏、加項目工 程款僅係概算值，而技師公會鑑定報告認定：「柒、漏列及 追加部分之鑑價：⒈依前揭31個爭議工作項目，參照95年兩 造簽訂之契約書附件，詳本鑑定報告附件10至12之契約單價 分析表及附件14之契約詳細價目表，估計合理之工、料費用 做鑑價工作，其計算結果如附件9漏列及追加金額計算表（ 汛期）（非汛期）。⒉依原告鑫宇公司請求項內並無管理費 之獨立請求項，可認為管理費已包含於各請求項目之單價內 ，因此本會認為依原契約單價計算時應依附件14契約詳細價 目表另計管理費才算合理。」等語（見外放鑑定報告第13頁 ），則被上訴人自不可割裂將上訴人請求低於鑑定報告核定 金額部分主張扣除，而就超過鑑定報告核定金額者選擇依較 低之金額，而依系爭契約第4條第3款約定「本工作按實做數 量結算，遇中途變更致工作項目或數量有增減時，就變更部 分予以加減帳結算。若有相關項目如稅捐、利潤或管理費、 定期檢查費另列一式列計者，應依結算總額與契約總價之比 例增減之。」，亦有管理費之約定，自難以上訴人請求之報 價單（即附表編號6、9至24所示）低於鑑定報告核定金額， 及上訴人於起訴書未請求百分之4管理費，遽以認定上訴人 請求之系爭漏、加項目工程款3,900,353元，應扣除其中○ ○○○號6、9至24所示價差180,252元及百分之4管理費142, 870元應予扣除，被上訴人上開抗辯，自不足採。 ㈣另系爭契約第6條第2款約定：「估驗款：本工作自作業日起 ，每隔一個月估驗計價撥付估驗款一次，照實作工作數量結 算給付。」、第13條第11款第１目：「本工作期間，廠商應 依規定辦理自主檢查，定期性維護保養，機關應按規範規定 查驗工作品質，廠商應予以必要之配合，並派員協助辦理。 」，足見系爭工程之估驗及檢查係屬二事，估驗係以每月為 之據以計價，而檢查係估驗後由上訴人自主檢查或由被上訴 人檢查，故而在估驗後應由上訴人自主檢查或由被上訴人檢 查，自可認定，而被上訴人主張：上訴人施作系爭漏、加項 目確有如附表⑵、⑸所示施作不良或無實施維護保養等缺失 乙節，已據提出估驗紀錄、勘驗紀表、估驗明細表等件（見 原審卷㈢第83至129、198至221、本院卷㈡第49至52頁）、 及系爭契約第四月份至第六月份估驗明細表（95年8月1日至
95年10月31日）、第七月份至第九月份計價明細表（95年11 月1日至96年1月31日）、第十二月份計價明細表（96年4月1 日至96年4月30日）共六冊（見外放系爭契約表冊）等件為 證，雖為上訴人所否認，惟上開附表⑵所示之缺失事項，上 訴人除於附表編號12、13所示蓋章外，其餘部分雖無簽章， 惟上訴人既將之附於其估驗計價單、計價單內憑以向被上訴 人請款之用，亦應視為承認有該項施作不良，故而無論該缺 失事項是否由被上訴人檢查後自行製作，亦難認上訴人並無 該項施作不良情形，而附表⑸所示鑑定報告施作欠缺事項， 上訴人陳述難認其未盡保管及無實施維護保養之責云云，惟 此部分有利於己之事實，上訴人無法舉證加以證明，自難遽 以認定上訴人○○○○號⑸所示確有實施維護保養或已盡保 管之責，足認上訴人就系爭漏、加項目之工程確有如附表⑵ 及⑸所示之施作欠缺或鑑定欠缺事項，應可認定，上訴人上 開抗辯，不足採信。
㈤系爭契約第18條第6項約定：「受委託工作內容需定期保養 、維護或疏竣者，未依該項工作之執行期間辦理者，除該項 之金額予以扣除外，應加罰三倍之該項契約金額之罰款。前 項扣抵之方式，機關得自應付價金中扣抵，其有不足者，得 通知廠商繳納或自保證金中扣抵。」，上訴人就系爭漏、加 項目之工程確有如附表⑵及⑸所示之施作不良或缺失，已如 前述，被上訴人自得據此對上訴人主張扣款或罰款即違約金 ，被上訴人此部分抗辯，自屬可採，至上訴人陳述：本件並 無辦理契約變更，故無依系爭契約約定扣款問題等語，自無 足採。茲分述扣款、罰款即違約金金額如下：
⑴扣款部分：如附表⑴所示欠缺事項，其中編號1、9、11②及 16所示之估驗日期分別均為95年10月、95年12月，惟檢查日 期均係95年12月12日，施作欠缺原因均係為垃圾未清，足見 95年12月12日檢查時係對95年12月之估驗後之檢查，故而僅 能對95年12月估驗款扣款，對95年10月部分之扣款實屬重複 扣款，足認○○○○號1所示95年10月份應扣款22,133.04元 、編號9所示95年10月份應扣款13,274.25元、編號11②所示 95年10月份應扣款22,133.04元、編號16所示95年10月份應 扣款16,227.18元，共計73,767.51元均應屬重複扣款，應不 予扣款外，被上訴人主張其餘扣款219,257元（即293,024.7 8元-73,767.51=219,257.27元、元以下採四捨五入），自屬 可採。
⑵罰款即違約金部分：
①按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金； 違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之
賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法 履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債 務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債 務所生損害之賠償總額，民法第250條第1項定有明文。再 按違約金，有屬於懲罰之性質者，有屬於損害賠償約定之 性質者，如為損害賠償約定性質者，應視為就因債務不履 行所生之損害，業已依契約預定其賠償，債權人本此請求 給付違約金者，縱受有其他損害，亦不得再請求賠償（最 高法院62年臺上字第1394號判例意旨、82年度臺上字第71 0號判決、102年度臺上字第889號判決意旨參照）。又按 債務已為一部履行者，法院得比照債權人因一部履行所受 之利益，減少違約金，民法第251條定有明文。復按當事 人約定之違約金過高者，法院得依民法第252條規定，酌 減至相當之數額。倘屬賠償額預定性之違約金，自應以當 事人實際所受損害為主要之酌量標準；若屬懲罰性之違約 金，則除應依一般客觀事實、社會經濟狀況酌定外，仍應 參酌當事人所受損害情形，始符違約罰之目的。而債務已 為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額（最 高法院103年度台上字第1549號判決意旨亦可參照）。 ②查兩造於系爭契約中有罰款即違約金之約定，且無損害賠 償總額預定，已如上述，則該違約金之性質應屬懲罰性之 違約金。又上訴人確有施作系爭漏、加項目，並由被上訴 人於自98年2月20日驗收結算，並由被上訴人受領系爭漏 、加項目之工程，惟系爭漏、加項目亦有○○○○號⑵及 ⑸所示欠缺事項。均如上述。被上訴人自得依系爭契約第 18條第6項約定請求上訴人給付違約金。又上訴人抗辯違 約金過高應予酌減等情，本院審酌系爭契約之工作內容為 區域排水抽口站、防潮閘門、水門及移動式抽水機組管理 操作維護，而台灣地區颱風頻仍，雲林縣位於西部沿海地 區，地勢較低，尤其在汛期期間，淹水相當嚴重，凡此對 於雲林縣○○○○號⑴所示地區人民之生命、財產安全等 ，至關重要，如有不慎，必造成重大損害，上訴人依系爭 契約應提供勞務服務，既負有維護保養之義務，況受有報 酬，自應盡心維護保養及保管之責任，上訴人就系爭漏、 加項目已全部履行完畢，雖有上開欠缺事項，惟未造成實 際損害等情，認違約金確屬過高，應酌減為1點5倍為854, 613元【即219,257.27元×1.5=328,885.9元）＋｛（39,1 23＋13,972.5＋1,863＋92,724.66＋58,712.1＋17,892.1 6＋77,270.55＋48,926.75）元×1.5＝525,727.08元｝＝ 854,612.98元，元以下採四捨五入】，自為適當。
㈥從而，上訴人依系爭契約之法律關係，請求被上訴人給付其 系爭漏、加項目之工程款為2,826,665元（計算式：3,900,3 53元－219,257元－854,613元＝2,826,483元），自屬有據 ，逾此部分範圍之請求，即屬無據。
六、又給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任 ；給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其 催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；其經債權人 起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相 類之行為者，與催告有同一之效力；民法第229條第1、2項 分別定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權 人得請求依法定利率計算之遲延利息；但約定利率較高者， 仍從其約定利率；而應付利息之債務，其利率未經約定，亦 無法律可據者，週年利率為百分之5；亦為同法第233條第1 項及第203條所明定。查上訴人得請求被上訴人給付之前揭 金額，並未據上訴人主張定有給付之期限，則上訴人請求自 起訴狀繕本送達之翌日（97年10月9日，見原審卷㈠第72頁 ）起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，並未逾 上開規定之範圍，自無不合。
七、綜上所述，上訴人依系爭契約之法律關係，請求被上訴人給 付系爭漏、加項目之工程款為2,826,483元。及自起訴狀繕 本送達翌日（即97年10月9日）起至清償日止，按週年利率 百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。原審就上開應 准許之部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請 ，尚有未洽，上訴人上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰 由本院予以廢棄改判如主文第2項所示，並依兩造之聲請為 准、免假執行之宣告。至上開不應准許部分，原判決駁回被 上訴人該部分之訴及假執行之聲請，並無不合，上訴論旨指 摘此部分原判決為不當，聲明廢棄，為無理由，應予駁回。八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及證據資料， 核與本件判決結果不生影響，毋庸一一論述，併予敘明。參、據上論結，本件上訴為一部分有理由、一部無理由，依民事 訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第463條、第390 條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 8 月 28 日
民事第六庭 審判長法 官 李素靖
法 官 田玉芬
法 官 吳森豐
上為正本係照原本作成。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提
出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。上訴人不得上訴。
中 華 民 國 103 年 8 月 29 日
書記官 魏安里
【附註】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請 第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
附表：系爭漏、加項目
┌─┬──────┬──────────┬─────────┬─────┬─────────────┬───────────┬────────┐
│編│⑴鑫宇公司主│⑵雲林縣政府主張施作│⑶雲林縣政府主張扣│⑷雲林縣政│⑸鑑定報告欠缺事項 │⑹雲林縣政府主張鑑定報│⑺鑑定報告漏列及│
│號│ 張漏列、追│ 欠缺事項 │ 款金額（新台幣）│ 府主張加│ │ 告內鑫宇公司未依受託│ 追加金額（新台│
│ │ 加項目部份│ │ │ 罰三倍金│ │ 工作內容維護保養之加│ 幣） │
│ │ │ │ │ 額 │ │ 罰三倍金額（新台幣）│ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │單價x門（扇） │ │ │單價x門(扇)x數量(月) │ │
├─┼──────┼──────────┼─────────┼─────┼─────────────┼───────────┼────────┤
│ 1│新港大排一. │新港大排一防潮閘門 │【編號10】 │66399.12 │①新港大排一.蚶仔寮大排（ │無 │154931.28 │
│︵│蚶仔寮大排 │(14門)-汛期 │2207.73x8+745.2x6 │ │ 14門）屬漏列項【鑑定報告│ │【鑑定報告附件九│
│鑑│(14門)- 汛期│①估驗月份：95年10月│=22133.04 │ │ 附件八P1】 │ │P1，編號8】 │
│定│ │ 檢查日期：95.12.12│ │ │②於96年4月之報表缺8門電動│ │ │
│和│ │垃圾未清 │【本院卷㈡P46】 │ │ 閘門及6扇自動閘門之維護 │ │ │
│雲│ │【第六月份估驗明細表│ │ │ 保養紀錄，因此本會認為該│ │ │
│林│ │，附件二P13】 │ │ │ 8扇電動閘門及6扇自動閘門│ │ │
│縣│ │ │ │ │ 於96年4月無實施維護保養 │ │ │
│政│ │ │ │ │ ，於96年4月非汛期不應計 │ │ │
│府├──────┼──────────┼─────────┼─────┤ 價，故該系爭工作項目於非├───────────┼────────┤
│均│新港大排一. │新港大排一防潮閘門（│【編號17】 │53676.48 │ 汛期應僅可計價4個月份。 │96年4月無電動、自動閘 │71568.64 │
│認│蚶仔寮大排 │14門）-非汛期 │1957.07x8+372.6x6 │ │ 【鑑定報告P12】 │門維護保養紀錄，故認無│【鑑定報告附件九│
│定│(14門)- 非汛│①估驗月份：95年12月│=17892.16 │ │ │實施維護保養。 │P6，編號8】 │
│有│期 │ 檢查日期：95.12.12│【本院卷㈡P47】 │ │ │1957.07x8xl+372.6x6xl │ │
│缺│ │垃圾未清 │ │ │ │＝17892.16 │ │
│失│ │【第八月份計價明細表│ │ │ │三倍：53676.48 │ │
│︶│ │，附件一P1 】 │ │ │ │【本院卷㈡P48，編號6】│ │
├─┼──────┼──────────┼─────────┼─────┼─────────────┼───────────┼────────┤
│2 │林厝寮大排二│四湖林厝寮大排防潮閘│①【編號6】 │①20120.4 │①林厝寮大排二(8門）屬漏列│5門手動閘門無維護保養 │7824.60 │
│︵│(9門）-汛期 │門（8門）-汛期 │1117.80x5+372.6x3 │②20120.4 │ 項【鑑定報告附件八P1】 │紀錄，故認無實施維護保│【鑑定報告附件九│
│同│ │①估驗月份：95年10月│＝6706.8 │ │②因95年5月至96年4月之報表│養 │P1，編號2】 │
│上│ │ 檢查日期：95.11.29│②【編號7】 │共計 │ 均缺5扇手動閘門之保養紀 │1117.80x5x7=39123 │ │
│︶│ │漂流木未確實清除 │1117.80x5+372.6x3 │40240.8 │ 錄，故無論汛期或非汛期均│三倍：117369 │ │
│ │ │【第六月份估驗明細表│＝6706.8 │ │ 不應計價。【鑑定報告P11 │【本院卷㈡P48，編號1】│ │
│ │ │ ，十月份附件一P6】│ │ │ 】 │ │ │
│ │ │②估驗月份：95年10月│共計13413.6 │ │ │ │ │
│ │ │ 檢查日期：95.11.29│【本院卷㈡P46】 │ │ │ │ │
│ │ │未確實維護及保養 │ │ │ │ │ │
│ │ │【第六月份估驗明細表│ │ │ │ │ │
│ │ │，10月份附件一P6 】 │ │ │ │ │ │
│ ├──────┼──────────┼─────────┼─────┤ ├───────────┼────────┤
│ │林厝寮大排二│無 │0 │0 │ │5門手動閘門無維護保養 │2794.5 │
│ │（9門）-非汛│ │ │ │ │紀錄，故認無實施維護保│【鑑定報告附件九│
│ │期 │ │ │ │ │養。 │P5，編號2】 │
│ │ │ │ │ │ │558.9x5x5=13972.5 │ │
│ │ │ │ │ │ │三倍：41917.5 │ │
│ │ │ │ │ │ │【本院卷㈡P48，編號2】│ │
├─┼──────┼──────────┼─────────┼─────┼─────────────┼───────────┼────────┤
│ 3│下崙大排一二│無 │0 │0 │①下崙大排一二合流處（10門│無 │84035 │
│︵│合流處（10門│ │ │ │ ）屬漏列項【鑑定報告附件│ │【鑑定報告附件九│
│同│）-汛期 │ │ │ │ 八P1】 │ │P1，編號3】 │
│上├──────┼──────────┼─────────┼─────┤②於95年12月之報表缺5扇自 ├───────────┼────────┤
│︶│下崙大排一二│下崙大排一二合流處 │【編號22】 │27606 │ 動門之維護保養紀錄，因此│95年12月無自動閘門維護│44147 │
│ │合流處（10門│(10門)-非汛期 │1467.80x5+372.6x5 │ │ 本會認為該五扇自動門於95│保養紀錄，故認無實施維│【鑑定報告附件九│
│ │）-非汛期 │①估驗月份：96年4月 │=9202 │ │ 年12月無實施維護保養，於│護保養。 │P5，編號3】 │
│ │ │②檢查日期：96.05.01│【本院卷㈡P47 】 │ │ 95年12月非汛期不應計價。│372.6x5x1 = 1863 │ │
│ │ │南邊小水門漏油嚴重 │ │ │ 【鑑定報告P11】 │三倍：5589 │ │
│ │ │【第十二月份計價細表│ │ │ │【本院卷㈡P48，編號3】│ │
│ │ │，附件一P16】 │ │ │ │ │ │
├─┼──────┼──────────┼─────────┼─────┼─────────────┼───────────┼────────┤
│ 4│四湖大排防潮│無 │0 │0 │①四湖大排防潮閘門(10門)屬│現場履勘時發現6扇電動 │20865.60 │
│︵│閘門(10門)- │ │ │ │ 漏列項【鑑定報告附件八P1│閘門門板縱向及橫向加強│【鑑定報告附件九│
│同│汛期 │ │ │ │ 】 │樑已嚴重銹蝕穿洞，故認│P1，編號5】 │
│上│ │ │ │ │②從95年5月至96年4月之報表│上訴人未善盡保管之責。│ │
│︶│ │ │ │ │ 均列有電動閘門之維護保養│2207.73x6x7=92724.66 │ │
│ │ │ │ │ │ 紀錄，但本會鑑定人於西元│三倍：278173.98 │ │
│ │ │ │ │ │ 2009年8月21日現場履勘時 │【本院卷㈡P48，編號4】│ │
│ ├──────┼──────────┼─────────┼─────┤ 發現其中6扇電動閘門門板 ├───────────┼────────┤
│ │四湖大排防潮│無 │0 │0 │ 縱向及橫向加強樑已嚴重銹│現場履勘時發現6扇電動 │7452 │
│ │閘門(10門)- │ │ │ │ 蝕穿洞，經研判該等加強樑│閘門門板縱向及橫向加強│【鑑定報告附件九│
│ │非汛期 │ │ │ │ 非一、二年就可銹蝕嚴重至│樑已嚴重銹蝕穿洞，故認│P5，編號5】 │
│ │ │ │ │ │ 此，有查保養紀錄表就此工│上訴人未善盡保管之責。│ │
│ │ │ │ │ │ 作項目上訴人並未依約向被│1957.07x6x5 = 58712.1 │ │
│ │ │ │ │ │ 上訴人機關提出報告及反應│三倍：176136.3 │ │
│ │ │ │ │ │ 或建議處理，因此本會認為│【本院卷㈡P48，編號5】│ │
│ │ │ │ │ │ 原告鑫宇公司針對該6扇電 │ │ │
│ │ │ │ │ │ 動閘門於95年5月至96年4月│ │ │
│ │ │ │ │ │ 間，鑫宇公司並未善盡管理│ │ │
│ │ │ │ │ │ 人責任，故該6扇電動閘門 │ │ │
│ │ │ │ │ │ 於汛期及非汛期不應予以計│ │ │
│ │ │ │ │ │ 價。【鑑定報告P11-12、附│ │ │
│ │ │ │ │ │ 件二照片P5】 │ │ │
├─┼──────┼──────────┼─────────┼─────┼─────────────┼───────────┼────────┤
│ 5│火燒牛稠大排│無 │0 │0 │①火燒牛稠大排終點防潮閘門│電動閘門部分無維護保養│15649.20 │
, 台灣公司情報網