臺灣高等法院臺南分院刑事判決 103年度軍上訴字第4號
上 訴 人
即 被 告 王聖豪
選任辯護人 蔡信泰律師（扶助律師）
上列上訴人因強盜案件，不服臺灣嘉義地方法院103年度軍訴字
第3號中華民國103年4月29日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義
地方法院檢察署103年度偵字第1617號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
原判決撤銷。
王聖豪現役軍人犯攜帶兇器強盜罪，處有期徒刑柒年陸月。扣案之空氣槍（槍枝管制編號：○○○○○○○○○○號）壹支、瓦斯鋼瓶壹瓶、塑膠彈丸拾叁顆，均沒收。
事 實 及 理 由
一、犯罪事實：
王聖豪於民國103年2月間為陸軍○○第000旅○○營志願役 上兵，為現役軍人，因沈迷於賭博性電玩積欠賭債待清償， 而向地下錢莊借款後遭催索逼債需款甚急，遂心生歹念，於 103年2月18日凌晨4時許，見余城寬駕駛車牌號碼000-00號 營業用小客車，在嘉義市○○路與○○路口之○○○○○○ 前獨自等候客人，即佯裝欲搭乘該計程車，要求余城寬依其 所指引方向行駛，於同日凌晨4時50分許，行經嘉義縣梅山 鄉雙溪村堯天府前路口時，王聖豪即意圖為自己不法所有， 而基於強盜之犯意，自後方乘客座位徒手勒住余城寬之頸部 後，再持客觀上可傷害人之生命、身體，足供兇器使用之瓦 斯鋼瓶1瓶敲打余城寬之頭部數下，以「把錢交出來」（台 語）喝令余城寬交出財物，致使其不能抗拒而任由王聖豪強 行取走其所有插於汽車鑰匙孔之鑰匙1串（鑰匙於過程中部 分為王聖豪持有，部分不慎散落於地），王聖豪復以客觀上 可傷害人之生命、身體，足供兇器使用之空氣槍1支敲打余 城寬之頭部，並朝余城寬之頭部射擊，致余城寬受有頭部挫 傷合併輕微腦震盪、四肢挫傷合併擦傷之傷害，余城寬因畏 懼再遭王聖豪之攻擊而交付現金新臺幣（下同）2,360元。 嗣余城寬佯稱欲載送王聖豪回家，王聖豪始返還鑰匙，余城 寬乃趁隙持置放計程車駕駛座下之高爾夫球桿毆打王聖豪， 王聖豪見狀旋即奪門而出。嗣經余城寬報警處理，而為警循 線於嘉義縣梅山鄉雙溪村嘉106線10.7公里處逮捕王聖豪， 並於其身上攜帶之隨身包內查扣塑膠彈丸13顆、現金2,360 元（已發還予余城寬），另於案發現場附近查扣王聖豪逃跑 之時所遺落之空氣槍（槍枝管制編號：0000000000號，經鑑
定並無殺傷力）1支及瓦斯鋼瓶1瓶。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4等4條規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文 。經查：本判決後開引用各該被告以外之人於審判外之陳述 ，業據公訴人及被告、辯護人於本院一致表示同意採為證據 （見本院卷第59-60頁）。本院審酌該等證據作成時之狀況 ，均無非法或不當取證之情事，亦無顯不可信之情況，故認 為適當而均得作為證據，依前揭規定，均具有證據能力。 ㈡證明力部分：
⒈被告固坦承有於上開時、地持瓦斯鋼瓶、空氣槍毆打余城寬 之頭部，並以空氣槍朝其頭部射擊之事實，惟否認有何強盜 之犯行，辯稱：伊並未命令余城寬交出金錢，現金是余城寬 自行交付，且余城寬於過程中仍持高爾夫球桿反抗，並無陷 於不能抗拒之情形云云。選任辯護人則為其辯護稱：余城寬 雖交付2,360元予被告，仍此係余城寬自行交付，且已全數 返還，被告復與余城寬達成和解，請依刑法第59條之規定， 酌減被告之刑度。
⒉經查：被告為陸軍○○第000旅○○營志願役上兵，於上開 時、地佯稱搭乘計程車，而指引告訴人余城寬駕駛計程車至 嘉義縣梅山鄉雙溪村堯天府前路口，並以徒手勒住告訴人頸 部，再持瓦斯鋼瓶、無殺傷力之空氣槍毆打余城寬之頭部， 並以空氣槍朝其頭部射擊，致告訴人受有頭部挫傷合併輕微 腦震盪、四肢挫傷合併擦傷之事實，業據其於警詢、偵查、 原審及本院審理時自白稱：當時我坐在後乘客座，到案發現 場時我先用手勒住被害人頸部後，再持瓦斯鋼瓶毆打被害人 之後腦部並用該瓦斯空氣槍向被害人射擊；警察查獲我之後 再帶我回去現場找到空氣槍及瓦斯鋼瓶，另在我的包包裡面 查獲塑膠子彈，至於空氣槍裡面有無塑膠子彈我不確定，因 為我有朝被害人射擊，有無將塑膠子彈射光我不確定；我有 用鋼瓶造成他受傷，有用槍身敲余城寬的頭等語（見警卷第 3頁、偵卷第9頁、原審卷第8-9頁、第110-111頁、本院卷第 61頁），並經證人余城寬證稱：被告從我後方勒住我脖子， 並用紅色的瓦斯鋼瓶敲我的頭敲了7、8下，說：「把錢交出 來」（閩南語），然後我就開始跟他扭打，後來他就拿出1 把槍，打我的頭部；他拿出BB槍朝我的頭部射擊等語屬實（ 見警卷第7-8頁、本院卷第92頁反面至第95頁反面），復有
陸軍○○○○○○旅部隊在營證明（見聲羈卷第20頁）、診 斷證明書（見偵卷第20頁）、嘉義縣警察局竹崎分局扣押書 、嘉義縣警察局槍枝初步檢視報告表暨初步檢視槍枝照片、 照片10幀（見警卷第10頁、第12-14頁、第19-23頁）、內政 部警政署刑事警察局103年3月17日刑鑑字第0000000000號鑑 定書暨槍枝檢驗照片（見原審卷第43-45頁）在卷可稽，另 有空氣手槍1支、華山牌瓦斯鋼瓶1瓶及塑膠彈丸13粒扣案可 資佐證。又被告於當天曾強行取走告訴人之鑰匙1串，於過 程中部分為被告持有，部分則不慎散落於地，告訴人嗣並交 付現金2,360元予被告之事實，亦據余城寬指證綦詳（見警 卷第7-8頁、本院卷第92頁反面至第95頁反面），並有贓物 認領保管單附卷可佐（見警卷第11頁），被告就此部分亦不 否認（見警卷第4頁、偵卷第9頁、聲羈卷第7頁）。是上開 事實，均堪以認定。
⒊被告曾喝令告訴人交出現金：
①證人余城寬於警詢已證稱：被告從我後方勒住我脖子，並用 紅色的瓦斯鋼瓶敲我的頭敲了7、8下，說：「把錢交出來」 （閩南語），...他一直很兇的叫我把錢交出來，我當時很 氣又很緊張，迫於無奈我只好將我身上現有的金錢交給他等 語（見警卷第7頁），核與被告所供稱：「我有用紅色的瓦 斯鋼瓶攻擊，並叫被害人交出財物」、「我用瓦斯鋼瓶1瓶 毆打余城寬之頭部數下，命令余城寬交出財物」等語（見偵 卷第9頁、原審卷第116頁）相符，足見被告確曾命令余城寬 交出財物。證人余城寬於本院就此部分雖證稱：他到底有沒 有開口說要我把錢拿出來，說真的，我當時也很驚嚇云云（ 見本院卷第95頁反面），而無法就此部分為肯定之證述，惟 證人於本院作證之時間為103年8月7日（見本院卷第91頁） ，距離案發時間已近半年，其對於此部分之細節記憶不清亦 合乎常情，而經本院提示其警詢筆錄以喚醒其記憶，並詢問 余城寬於警詢時是否曾為上開指證時，其旋即為肯定之答覆 ，且稱其於警詢所述屬實（見本院卷第95頁），是證人前揭 於警詢之證述應可採信，尚難以其於本院作證初始所為不復 記憶之陳述，即為有利於被告之認定。
②另就本件犯案之動機，被告於偵查中供稱：我是欠地下錢莊 負債，共欠9萬元，因為玩賭博性電玩（見偵卷第8-9頁）， 更進一步於原審審理時陳稱：（你是上車前就想要搶他的錢 ？）是，我的身上沒有任何錢，當初是被地下錢莊逼債等語 （見原審卷第116頁），及於本院供稱：我之前跟地下錢莊 借錢，對方揚言如果我錢拿不出來，要讓我死，基於這個原 因，我才會動手等語（見本院卷第94頁），可見被告因沈迷
於賭博性電玩，而負債累累，身無分文，始於遭地下錢莊索 債走投無路之下，起意強盜他人財物。參以證人余城寬於本 院另證稱：他還嫌棄我的錢怎麼這麼少，我還把我的零錢拿 出來給他（見本院卷第93頁），足見被告犯案之目的即在於 取得告訴人之財物。準此，被告於毆打告訴人後，喝令其交 出財物，非但合於其犯罪之目的，亦與客觀證據相符。被告 辯稱其並未命令告訴人交出財物，現金係告訴人主動交付云 云，顯不足採。
⒋告訴人余城寬已達不能抗拒之程度：
①按強盜罪之所謂「不能抗拒」，係指行為人所為之強暴、脅 迫等不法行為，就當時之具體事實，予以客觀之判斷，足使 被害人身體上或精神上達於不能或顯難抗拒之程度而言（最 高法院94年度台上字第2266號判決意旨參照）。上開須達於 使被害人不能抗拒之程度，即使被害人處於不能抗拒或難以 抗拒之狀態均屬之，且應以通常人之心理狀態為準；如行為 人所實施之不法手段足以抑制通常人之抗拒，使之喪失自由 意思，即與（不能抗拒）之意義相當，反之則否。申言之， 應就行為當時具體事實客觀判斷，依一般人在同一情況下， 其意思自由是否因此遭受壓制為據，不以被害人主觀意思為 準（最高法院101年度台上字第3476號判決意旨參照）。 ②關於余城寬交付金錢之經過，其於本院審理時證稱：被告勒 住脖子之後，先用鋼瓶敲了我好幾下，他敲我的頭部，拿出 BB槍朝我射擊，因為我很害怕，所以只好把錢交出來；他是 打完我之後，還沒有拿BB槍射擊之前，我錢還沒有拿給他， 他就把鑰匙搶走；我是基於害怕，怕被他打死，才把錢給他 ；鑰匙在車上他就還給我，我說要載他回去，他才把鑰匙拿 出來還給我等語（見本院卷第94頁至第95頁反面），可知告 訴人遭被告自後勒頸、以鋼瓶、空氣槍敲擊頭部後，始任由 被告強取其所有之鑰匙，嗣被告又以空氣槍射擊其頭部，告 訴人因畏懼遭被告毆擊致死，始將金錢交付予被告。至於余 城寬嗣後雖持高爾夫球桿反擊，惟就此部分其於警詢證稱： 我想到我座位下方有防身用的高爾夫球棍，王聖豪見到我拿 起高爾夫球棍，他馬上奪門而出跑走了，我就追出去胡亂打 了幾下，他就逃離現場（見警卷第7-8頁），復於本院審理 時證稱：我安撫他說，我要載他回去，然後我就找機會拿到 高爾夫球桿，不然我無法反擊，他知道我要反擊，他就開車 門，準備要逃跑，我是在下車之後，才打被告等語（見本院 卷第93頁反面），顯見告訴人係於被告取得鑰匙及現金後， 始發覺其車中尚有高爾夫球桿可供防身之用，換言之，其於 遭被告以強暴之手段強取財物之際，尚誤以為其處於手無寸
鐵、孤立無援之狀況下，待被告已取得財物之後，始驚覺車 上仍有防身工具。則以扣案之鋼瓶，長25公分，底部直徑7 公分，瓶身為鋼製，內有液態瓦斯，質地堅硬，鋼瓶的頂端 呈略為圓錐狀，上有填充孔；另扣案空氣手槍，槍身長18.5 公分，槍柄長約11公分，槍身、槍柄為塑膠製，彈匣為鐵製 ，槍枝整體沈重等情，有原審勘驗筆錄1份及取證照片3張可 佐（見原審卷第113頁、第125-126頁），是扣案鋼瓶質地堅 硬、扣案之空氣槍整體沈重，如持以對他人用力揮打，客觀 上足以對人之生命、身體、安全構成威脅。則以被告為男性 職業軍人，年輕力壯，且其所持有足供兇器使用之工具，相 較於在駕駛座之余城寬僅有一人，孤立無援，更誤以為自己 無任何反抗或防備之工具，幾經掙扎抵抗仍無效後，雙方之 實力對抗狀態顯已高下立判，且余城寬遭攻擊之過程中受有 頭部挫傷合併輕微腦震盪、四肢挫傷合併擦傷之傷害，從而 ，被告前開舉措已足使一般人處於精神上、心理上不可抗拒 之狀態，余城寬於案發時確已身處於生命遭受危險威脅之情 狀，僅得任由被告取走鑰匙，並將現金交付予被告，余城寬 對被告強取財物之行徑，堪認毫無反抗之餘地。足見被告之 行為顯足以抑制余城寬之抗拒，已達至使不能抗拒之程度， 要屬無疑。縱使余城寬於嗣後發覺車上仍有高爾夫球桿而持 之反擊，惟斯時被告之強盜行為已然既遂，不因余城寬其後 取得高爾夫球桿逆轉情勢，而影響其強盜犯行之成立。是被 告辯稱告訴人並未達到不能抗拒之程度云云，亦無足取。 ㈢綜上所述，被告上開辯解，不足採信。本件事證明確，被告 所涉強盜之犯行，堪以認定。
三、論罪科刑與撤銷原判決之理由：
㈠按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人 攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制 ，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險 性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器 為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79 年台上字第5253號判例意旨參照）。經查：扣案之鋼瓶、空 氣槍客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，已如前 述，而被告為現役軍人，其犯刑法強盜罪章之罪，是核被告 所為，係犯陸海空軍刑法第76條第1項第9款、刑法第330條 第1項之加重強盜罪。
㈡次按，刑法第330條第1項之加重強盜罪，以強暴、脅迫為其 構成要件，其因而致普通傷害，乃強暴、脅迫當然之結果， 除行為人另有傷害之故意外，仍祇成立該條項之罪，無同法 第277條第1項之適用（最高法院96年度台上字第7676號判決
意旨參照）。本案被告以扣案鋼瓶、空氣槍等兇器攻擊告訴 人，致告訴人受有上開傷害，不能抗拒，而交付財物，是告 訴人所受傷害乃係強暴、脅迫之當然結果，難認被告另有傷 害故意，並無刑法277條第1項之適用。公訴意旨認被告另有 刑法第277條第1項傷害罪之適用，容有誤會，併此敘明。 ㈢辯護人固以被告坦承犯行，深表悔意，無前案紀錄，因遭錢 莊逼債而誤罹刑章，且於本院審理時已與告訴人和解，請求 依刑法第59條酌減其刑云云。然按，刑法第57條規定，科刑 時應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意該 條所列10款事項，為科刑重輕之標準，則為在法定刑內量刑 輕重之依據。所謂「犯罪之情狀」與「一切情狀」，兩者固 非有截然不同之領域，於裁判上酌量減輕其刑時，雖亦應就 犯罪一切情形予以考量，但仍應審酌其犯罪情狀有無「顯可 憫恕」之事由。故適用刑法第59條酌量減輕其刑時，雖不排 除審酌同法第57條所列舉10款之事由，惟其程度必須達於犯 罪之情狀「顯可憫恕」者，始可予以酌減（最高法院98年度 台上字第5454號判決意旨參照）。經查：被告犯案動機固係 因遭地下錢莊逼債，然其遠因則係身染賭博惡習所致，況其 於凌晨隨機選取計程車司機下手強盜，且以扣案鋼瓶、空氣 槍敲打告訴人頭部致告訴人受有上開傷害，並一度畏懼將遭 被告毆擊致死，足見其犯罪手段甚為兇殘，參以告訴人於原 審時陳稱：最近有一個案件，被害人女司機是我同事，深夜 載客，遭客人殺害，我的情形與我女同事類似，所以我到現 在還很害怕等語（見原審卷第33頁），於本院與被告之母親 和解後，經詢問其是否願意原諒被告犯行時仍陳稱：事後我 在深夜載到類似被告這樣的客人，我心理還是會很恐懼；我 是看被告的母親很有誠意，我才跟他們和解等語，甚至反問 被告：「難道你欠地下錢莊錢，搶我們計程車司機的錢，就 可以解決事情嗎？或是你自己想要被抓去關？在那麼偏僻的 地方，你來搶我的錢，你要如何離開，或是你根本要讓我死 ，不然你當時要如何離開？」（見本院卷第93頁反面至第94 頁），足見被告於深夜持兇器強盜行為，已使本案告訴人從 事夜間載客工作，心生莫大畏懼，且嚴重影響社會安寧秩序 ，是就被告犯罪情狀而言，並無因特殊之原因與環境而在客 觀上足以引起一般同情之情形。至辯護人所述上開情形，至 多僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之， 是被告之辯護人上開主張並不足採，併此敘明。 ㈣撤銷原判決之理由：
⒈原審就被告犯行罪證明確，應予論罪科刑，固非無據，然查 ：
①按現役軍人犯刑法搶奪強盜及海盜罪章之罪者，除本法另有 規定外，依各該規定處罰，陸海空軍刑法第76條第1項第9款 定有明文。被告為現役軍人，其本件犯行係觸犯刑法強盜罪 章之罪，而應適用陸海空軍刑法第76條第1項第9款及刑法第 330條第1項之規定處斷，原審於審判時，漏未審酌上揭有關 規定，復於主文漏未記載其「現役軍人」身分之構成要件， 實有疏漏。
②本件被告強盜之財物除現金2,360元外，尚包括告訴人所有 之鑰匙1串，原判決就此部分漏未論及，於法實有未合。 ③被告曾持空氣槍射擊告訴人頭部，已如前述，則扣案之塑膠 彈丸13顆應係被告所有預備供其犯本案所用之物，應依刑法 第38條第1 項第2 款之規定宣告沒收，原審漏未諭知，亦有 違誤。
⒉被告上訴意旨指摘其未構成強盜罪，並請求依刑法第59條酌 減其刑，雖無理由，然原判決既有前開違誤之處，自應由本 院將原判決撤銷改判，以期適法。
㈤爰審酌被告並無前科，此有臺灣高等法院被告前案紀錄在卷 可佐（見本院卷第109頁及其反面），素行尚可，因沈迷於 賭博性電玩導致負債累累，轉而向地下錢莊借款卻無力償還 ，乃於深夜時分，持瓦斯鋼瓶、空氣槍毆擊並射擊告訴人頭 部，而取得告訴人所有之鑰匙及現金2,360元，並致告訴人 受有前揭傷害，犯罪手段已非平和，犯罪情節非輕，被告雖 於原審坦承犯行，於本院又否認犯行，難認有何悔意，惟念 其已先後將強盜所得之鑰匙及現金2,360元返還予告訴人， 復由其母親與告訴人達成和解，有和解書1份在卷可憑，暨 其大學肄業之智識程度，職業為軍人，未婚，無子女，需扶 養其母親之生活狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之 刑。
四、扣案之鋼瓶1瓶、空氣槍1支、塑膠彈丸13顆均係被告所有， 業據被告於原審審理時供承在卷（見原審卷第115頁），而 鋼瓶及空氣槍係用以犯本案強盜罪之用，塑膠彈丸13顆係預 備供本案所用之物，均應依刑法第38條第1項第2款之規定， 宣告沒收。
五、應適用之法律：
㈠刑事訴訟法第369條第1項前段、第370條但書、第364條、第 299條第1項前段。
㈡陸海空軍刑法第76條第1項第9款。
㈢刑法第11條前段、第330條第1項、第38條第1項第2款。本案經檢察官黃朝貴到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 8 月 21 日
刑事第七庭 審判長法 官 趙文淵
法 官 高榮宏
法 官 吳錦佳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 姚慈盈
中 華 民 國 103 年 8 月 21 日
附錄本案論罪科刑法條：
陸海空軍刑法第76條
現役軍人犯刑法下列之罪者，除本法另有規定外，依各該規定處罰：
九、搶奪強盜及海盜罪章。
中華民國刑法第330條
犯強盜罪而有第 321 條第 1 項各款情形之一者，處 7 年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。