臺灣高等法院臺南分院刑事判決 103年度上訴字第467號
上 訴 人
即 被 告 陳建良
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院10
3年度訴字第287號中華民國103年4月30日第一審判決（起訴案號
：臺灣臺南地方法院檢察署103年度毒偵字第161號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、陳建良前於民國93年間，因施用毒品案件，經臺灣臺南地方 法院以93年度毒聲字第134號裁定送觀察、勒戒後，因認無 繼續施用毒品之傾向，於93年3月11日執行完畢釋放，並經 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官以93年度毒偵字第335號不 起訴處分確定。復於前開觀察、勒戒執行完畢後5年內再犯 施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院以93年度訴字第748號 判決判處有期徒刑10月、5月，並定其應執行刑為有期徒刑1 年2月確定（嗣經減刑，並與另犯重傷害案件所處有期徒刑3 年10月合併定應執行刑4年4月，復與所犯偽證罪所處有期徒 刑4月接續執行，迄今尚未執行完畢）。詎其仍未戒除毒癮 ，明知海洛因為毒品危害防制條例所列管之第一級毒品，依 法不得施用、持有，竟基於施用第一級毒品海洛因之犯意， 於102年11月24日上午某時，在臺南市○區○○路○○○○ ○廁所內，以將海洛因置入針筒注射方式施用海洛因1次。 嗣於102年11月24日晚間8時5分許，在臺南市○○區○○街0 0號前因另案通緝為警查獲，員警於同日晚間9時許徵得其同 意採尿送驗，結果呈嗎啡陽性反應，始查悉上情。二、案經臺南市政府警察局永康分局報請臺灣臺南地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：
被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條 之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞 辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第 159條之5定有明文。查本件檢察官、被告於言詞辯論終結前 ，對於下述本院採為認定犯罪事實依據之各項傳聞證據之證 據能力，均未聲明異議，復經本院於審理時逐一提示予檢察
官、被告表示意見，檢察官及被告對於本院所為之提示，就 證據能力方面並無爭執，且本院審酌該等證據之取得過程並 無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，上開證據 復無顯不可信之情況，採納該等證據自無礙被告於程序上之 防禦權，自得以之為證據使用。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠訊據被告對於上揭犯罪事實坦承不諱，且其於102年11月24 日晚間9時許，經警徵得其同意所採集之尿液檢體（編號102 J482號），係由其親自排尿、裝填等情，業據被告於警詢時 供承無訛（警卷第4頁)，並有臺南市政府警察局永康分局偵 辦毒品危害防制條例案送驗尿液編號與真實姓名對照表編號 名冊1紙在卷可據（警卷第7頁），而該尿液檢體經送鑑驗， 以液相層析串聯式質譜法（LC/MS/MS）確檢結果，確呈可待 因、嗎啡陽性反應（按海洛因係由嗎啡經化學合成而製得， 經注射進入人體後，因代謝分解成嗎啡，因此施打海洛因後 ，由尿液中檢驗結果仍為嗎啡反應），則有正修科技大學超 微量研究科技中心102年12月17日尿液檢驗報告1紙附卷足憑 （警卷第5頁)，足認被告前揭自白與事實相符，堪可採認。 ㈡按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日 施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序區分 為「初犯」、「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理 由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治，應為不起 訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完 畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之 觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁 定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放， 「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足 以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍 用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而 ，依修正後之規定，祇於「初犯」及「5年後再犯」2種情形 ，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒 治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施 之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯 時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘5年 內已經再犯，經依法再為保安處分或追訴處罰，縱其第3次 （或第3次以上）施用毒品之時間，在初犯之保安處分執行 完畢釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已 於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒 或強制戒治，已無法收其實效，自無再經觀察、勒戒及強制 戒治之必要，應由檢察官逕行起訴，始符新法修正之本旨（
最高法院95年第7次刑事庭會議決議、97年度台非字第540號 判決意旨參照）。本案被告前因施用毒品案件，經本院裁定 送觀察、勒戒處分，並於執行完畢後5年內再犯施用毒品罪 業經追訴及判處罪刑確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀 錄表在卷可稽，是被告本件所為施用毒品之犯行，距離前開 觀察、勒戒執行完畢釋放雖已逾5年，惟被告於上開觀察、 勒戒執行完畢後5年內，既已再犯施用毒品罪，並經追訴、 處罰，揆諸前揭說明，本件犯行即與毒品危害防制條例第20 條第3項所稱之「5年後再犯」有別，是公訴人依法追訴，於 法並無不合。
㈢綜上述，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。三、論罪科刑與維持原判決之理由：
㈠查海洛因係毒品危害防制條例第2條第1項第1款所列管之第 一級毒品。核被告陳建良所為，係犯毒品危害防制條例第10 條第1項之施用第一級毒品罪。其於施用毒品海洛因前持有 該毒品之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪 。
㈡按自首以對於未發覺之罪投案而受裁判為要件，如案已發覺 ，則被告縱有投案陳述自己犯罪之事實，亦祇可謂為自白， 不能認為自首（最高法院95年度台上字第3955號判決意旨參 照）。查本件被告因通緝為警緝獲，自緝獲現場至返回警局 期間，警員曾詢問被告最近是否有施用海洛因之行為，為被 告否認，是至製作警詢筆錄時，始坦承有施用海洛因之行為 等情，業經證人即查獲及製作筆錄之警員歐子華證述在卷（ 見本院卷第38頁反面），而被告於警詢時乃供稱是在102年1 1月23日上午10時許有施用海洛因之行為，然被告是在102年 11月24日晚間9時許，經警採尿，而毒品施用後於尿液中可 檢出時間，與施用劑量、施用方式、施用頻率、被採樣者飲 用水量之多寡、個人體內代謝情況、檢體收集時間點及所用 檢測方法之靈敏度等因素皆有相關性，因個案而異，施用海 洛因後24小時內經由尿液排出之量可達使用劑量之80%，海 洛因於人體內可迅速代謝成6-乙醯，然後轉變成嗎啡，施用 嗎啡、海洛因後1小時，即可於尿液中檢出嗎啡等成分，而 可檢測出嗎啡之期間平均約可達7-26小時（改制前行政院衛 生署管制藥品管理局於90年5月4日以管檢字第93902號函可 參）。准此，被告應係於102年11月24日晚上9時許回溯26小 時內之某時，有施用海洛因之行為，其於警詢供稱於102年1 1月23日上午10時許施用海洛因之事實(距採尿已間隔達35小 時），顯與本次施用海洛因之犯罪事實不符，雖被告又辯稱 其在警局是供稱「上班期間施用」，不是說上午10時云云，
然警詢筆錄是根據被告當時之供述而製作乙節，亦經證人歐 子華證述無訛（見本院卷第39頁反面），且前開警詢筆錄末 尾亦載明筆錄乃經詢問人朗讀經被告聽閱無訛始簽名捺印於 後，則被告嗣後辯稱筆錄之記載與其供述不符云云，實是企 圖為能獲受自首寬典而為，自不足採信。是以被告於警詢時 既未陳述本案自己犯罪之事實，其後經警採尿，既已發覺其 於採尿後回溯26小時內之某時，有施用海洛因之行為，則其 於本院自承在102年11月24日上午施用海洛因之行為，揆之 前揭最高法院判決意旨，僅能認其自白，不能認為自首，是 被告上訴主張其有自首，並非可採。
㈢原審以被告上開犯行，事證明確，因而適用毒品危害防制條 例第10條第1項之規定，併審酌被告經觀察、勒戒後，並經 法院論處罪刑並執行完畢，仍再犯本件施用第一級毒品罪行 ，足見其陷溺已深，惟僅戕害自己身心，並無加害他人，犯 後坦承罪行，態度良好，兼衡其自述未曾受過教育、已婚育 有一名年僅5歲之幼子現由妻子獨力扶養，被告入監前從事 ○○○，每月收入約新臺幣3萬元之智識程度、生活狀況等 一切情狀，量處有期徒刑8月。核其認事用法俱無違誤，所 量刑度，亦無違一般人民之法律感情，量刑與被告之罪責亦 未失衡，足認符合罪刑相當原則。被告上訴主張其有自首， 指摘原審未予減刑云云，然被告並不符自首要件，已如前述 ，其上訴無理由，應駁回其上訴。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官江守權到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 8 月 5 日
刑事第七庭 審判長法 官 趙文淵
法 官 吳錦佳
法 官 高榮宏
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 林宛妮
中 華 民 國 103 年 8 月 5 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。