臺灣高等法院臺南分院刑事判決 103年度上訴字第413號
上 訴 人
即 被 告 吳永寧
選任辯護人 陳慶鴻律師
蘇小津律師
上 訴 人
即 被 告 蔡全能
蔡燕林
上二人共同 陳廷瑋律師
選任辯護人
上列上訴人因殺人未遂等案件，不服臺灣臺南地方法院102年度
訴字第1237號中華民國103年3月13日第一審判決（起訴案號：臺
灣臺南地方法院檢察署102年度偵字第4261號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
原判決關於蔡燕林部分撤銷。
蔡燕林犯偽證罪，處有期徒刑肆月。緩刑貳年。其餘上訴駁回。
蔡全能緩刑貳年。
事 實
一、楊清泉於民國98年5月19日21時20分許，偕同吳永寧前往臺 南市○○區○○路○段00號「黑白切小吃店」（下稱小吃店 ），與蔡全能協調土方合約糾紛，蔡全能則偕同其子蔡燕林 、蔡燕章赴約。席間蔡燕章指責楊清泉不守信用，忿而出手 掌摑楊清泉，雙方遂發生扭打，隨後楊清泉與吳永寧先暫行 離開，蔡燕章亦先離去。未久，楊清泉即偕同手持利刃之吳 永寧返回小吃店外，渠二人見蔡全能及蔡燕林走到店外正要 離開，竟共同基於殺人之犯意聯絡，由楊清泉口出三字經並 稱「給他死」（台語）等語，吳永寧聞言則以所持利刃衝向 蔡燕林，並以該利刃猛力刺戳蔡燕林之背部2刀、胸部、腹 部各1刀，致蔡燕林受有左側胸壁穿刺傷（2x8cm）併大量血 胸及肺撕裂傷、腹壁穿刺傷（2x5cm）、右側胸壁穿刺傷（ 3x1cm）合併氣胸之外傷重症。幸經蔡全能及友人賴明志將 蔡燕林緊急送醫手術急救，始倖免於難。
二、嗣蔡燕林對楊清泉、吳永寧二人提出告訴，案經臺南市政府 警察局第三分局偵查後，以楊清泉、吳永寧二人涉犯殺人未 遂罪嫌移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵辦。楊清泉、 吳永寧、蔡全能及蔡燕林均明知係吳永寧持利刃殺傷蔡燕林 ，其四人於徵詢不知情之立委服務處選民服務承辦人蔡泓州 （所涉教唆偽證部分，另為不起訴處分）後，得知該案若雙
方達成和解，可能會以傷害罪處理，便於98年8月4日在蔡燕 林位於臺南市○○區○○里○○000號之0住處達成和解，並 合意將事實經過變更為「係楊清泉持利刃衝向蔡燕林，並以 該利刃刺戳蔡燕林之背部、胸部、腹部；吳永寧並未拿取凶 器傷害蔡燕林，且無其他傷害行為」，其後楊清泉即意圖使 吳永寧隱避，先後於98年11月26日及同年12月18日，在臺灣 臺南地方法院檢察署98年度偵字第11793號案件檢察官偵訊 中（下稱他案偵查中）向檢察官謊稱係其持利刃刺傷蔡燕林 ，以此頂替吳永寧所涉殺人未遂犯行（楊清泉所犯頂替罪， 業經原審法院判刑確定）；而蔡全能亦基於偽證之犯意，於 98年11月26日9時25分許，在臺灣臺南地方法院檢察署第11 偵查庭他案偵查中，經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰 後，就蔡燕林遭利刃刺傷之經過，於案情有重要關係之事項 ，供前具結而虛偽證稱：伊看到楊清泉衝過去把蔡燕林壓倒 在地上，楊清泉拿一把刀子形狀的東西刺蔡燕林，伊真的是 看到楊清泉拿刀刺蔡燕林，那時吳永寧站在旁邊云云，足以 影響檢察官判斷吳永寧是否涉犯殺人未遂罪嫌之結果，致吳 永寧於該案獲得不起訴之處分。
三、楊清泉所涉殺人未遂部分，嗣經臺灣臺南地方法院檢察署檢 察官以99年1月4日98年度偵字第11793號起訴書提起公訴， 由原審法院以99年度訴字第166號案件（下稱他案一審）審 理，詎蔡全能、蔡燕林等人為配合上開協議變更之事實，蔡 燕林基於偽證之犯意，蔡全能則基於上開偽證之同一犯意， 於99年5月19日15時許，在原審法院刑事第23法庭他案一審 審理中，經法院告以具結之義務及偽證之處罰後，就蔡燕林 遭利刃刺傷之經過，於案情有重要關係之事項，蔡全能供前 具結而虛偽證稱：伊看到楊清泉右手拿1支類似刀子的東西 往蔡燕林背部刺了4下云云；蔡燕林亦供前具結而虛偽證稱 ：當時其等從小吃部的騎樓走到柏油路上，楊清泉與吳永寧 在小吃部的騎樓那裡，吳永寧先衝出來將其撲倒在地上，後 來其看到楊清泉也跟著衝過來，過一會兒其站起來就發現全 身都是血，當時其有看到楊清泉手上有拿著1把東西，約15 至20公分長云云，上揭證述均足以影響法院判斷是否係楊清 泉持利刃刺傷蔡燕林之判決結果。
四、楊清泉所犯殺人未遂罪嫌，經原審法院以99年12月16日99年 度訴字第166號判決判處有期徒刑6年10月，楊清泉不服提起 上訴，並在本院100年度上訴字第143號案件（下稱他案二審 ）審理中翻異前供，經他案二審審理後認係吳永寧持利刃殺 傷蔡燕林，楊清泉則與吳永寧有殺人之犯意聯絡，與之成立 共同殺人未遂罪改判處有期徒刑6年，經最高法院以101年度
台上字第6276號判決駁回楊清泉之上訴確定，而偵悉上情。五、案經臺灣高等法院臺南分院檢察署函送臺灣臺南地方法院檢 察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序事項
壹、被告吳永寧再行起訴部分：
按不起訴處分已確定者，非有發現新事實或新證據之情形， 不得對於同一案件再行起訴，刑事訴訟法第260條第1項定有 明文。所稱發見新事實或新證據云者，並不侷限於不起訴處 分前未經發見至其後始行發見者之一端。因之，其嗣因傳訊 證人而發見新證據之情形者，亦包括在內；該管檢察官於不 起訴處分確定後，再行傳訊同一證人；如果該證人為與其先 前之證言為相異之證述，而於通常情形下，此項證言之信憑 蓋然性，又高於先前之證言，足認被告有犯罪嫌疑者，仍難 謂非該條款所稱之發見新證據（最高法院84年度台上字第30 60號、100年度台上字第5982號判決意旨參照）。本件檢察 官固於99年1月4日對被告吳永寧為不起訴處分確定（臺灣臺 南地方法院檢察署98年度偵字第11793號），然於不起訴處 分後，被告楊清泉既於他案二審審理中已翻異前供，改稱其 並未拿刀殺人，係被告吳永寧持利刃殺傷蔡燕林等語（見他 案二審卷㈠第45頁反面），另於本案偵查中並具結證稱上情 （見102年度偵字第4261號卷《下稱偵卷》第50至51頁）； 被告蔡全能於他案二審審理中亦證稱：拿刀殺人的是吳永寧 ，之前稱楊清泉是因楊清泉來和解時，要其這樣說，與一審 所說不符係楊清泉當時要其等說不實在的話等語（見他案二 審卷㈠第153頁反面、154頁）；再被告蔡全能、蔡燕林於本 案偵查中亦為相同之證述（見偵卷第48頁反面、49至50頁） 。檢察官因渠等所為上開供述及證詞，認被告吳永寧涉有犯 罪嫌疑而再行起訴，核無不合，被告吳永寧主張其同一案件 前經檢察官為不起訴處分確定，本件再行提起公訴，違反刑 事訴訟法第260條前段之規定，應依同法第303條第4款為不 受理判決云云，尚無足採。
貳、證據能力部分：
一、按測謊鑑定乃由測謊人員對受測者提問與待證事實相關之問 題，藉由科學儀器（測謊機）記錄受測者對各個質問所產生 細微之生理變化，加以分析受測者是否下意識刻意隱瞞事實 真相，而判定其供述是否真實。至於測謊鑑定究竟有無證據 能力，刑事訴訟法並無明文規定，但依刑事訴訟法第208條 第1項規定，囑託調查局或刑事警察局為測謊鑑定，受囑託 機關就測謊結果之書面報告，即係受囑託機關之鑑定報告，
該機關之鑑定報告，形式上若符合測謊之基本程式要件，包 括：(1)經受測人同意配合，並已告知得拒絕受測，以減輕 受測者不必要之壓力；(2)測謊員須經良好之專業訓練與相 當之經驗；(3)測謊儀器品質良好且運作正常；(4)受測人身 心及意識狀態正常；(5)測謊環境良好，無不當之外力干擾 等要件，即賦予證據能力（最高法院102年度台上字第4485 號判決意旨參照）。被告蔡燕林、吳永寧於他案二審審理中 經法院囑託法務部調查局為測謊鑑定，實施人員周潤德在法 務部調查局修畢測謊技術課程，取得結業證書，從事測謊工 作多年，具有相當之專業訓練及經驗；實施測謊前，有對蔡 燕林、吳永寧就測謊問卷內容及儀器為明確說明，告知權利 ，經渠等自願接受測謊；關於測謊儀器、受測人身心及意識 狀態、測謊環境，均無不當之情事，此有測謊鑑定過程參考 資料（內附測謊同意書、身心狀況調查表、測謊問卷內容題 組《包含檢測方法》、生理記錄圖《含呼吸、膚電、脈搏》 、測謊程序說明書《含測謊儀器運作與施測環境評估等》、 施測者專業資格證明，見他案二審卷㈠第75至85頁、第109 至117頁）在卷可參。揆諸上開說明，被告蔡燕林之法務部 調查局100年6月13日調科叁字第00000000000號測謊報告書 （見他案二審卷㈠第75頁）、被告吳永寧之法務部調查局 100年10月6日調科叁字第00000000000號測謊報告書（見他 案二審卷㈠第109頁），在程式與形式上，均符合測謊之程 式要件，自具有證據能力，而得為本案之證據。又被告吳永 寧、蔡全能於他案二審審理時已明示願意接受測謊，於測謊 當日復均書立測謊同意書（見他案二審卷㈠第59、95、77、 111頁），且測謊係法院囑託專業人員以科學儀器測試受測 人對特定事實有無不實反應，旨在供法院認定事實之參考， 法院非得以測謊鑑定作為認定事實之唯一證據，接受測謊之 人亦非以證人身分接受檢察官或法官關於犯罪事實之訊問， 縱具有刑事訴訟法第180條所定得拒絕證言之利害關係，並 無踐行刑事訴訟法第186條第2項得拒絕證言之告知義務，被 告吳永寧上訴意旨以其在他案審理楊清泉殺人未遂案件時， 以證人身分同意接受測謊，法院未踐行刑事訴訟法第186條 第2項告知義務，僅以「證人身分」詢問是否願意測謊，否 認上開測謊報告書之證據能力，並無可採。
二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文 。又不符合傳聞例外規定之被告以外之人於審判外之陳述， 依刑事訴訟法第155條第2項之規定，雖不得作為認定被告犯 罪事實之實體證據，但參酌同法第166條之1第2項、第3項第
6款，第166條之2等規定於行詰問時容許以陳述人先前不一 致之陳述作為彈劾之法理，即非不得以之作為彈劾證據，用 來爭執該被告以外之人於審判中陳述之證明力。從而當事人 等為辯論證據之證明力，自得使用彈劾證據，提出該被告以 外之人先前在審判外所為「自我矛盾之陳述」，以彈劾其在 審判中所為陳述之證明力，使法院為正確之取捨，形成與事 實相符之心證之參考（最高法院99年台上字第6590號判決參 照）。本件被告蔡全能、蔡燕林於他案警詢時所為之陳述， 為被告吳永寧以外之人於審判外之陳述，被告吳永寧及其辯 護人於本院審理時表示不同意列為證據（見本院卷第131頁 反面），且無刑事訴訟法第159條之2或第159條之3所列之例 外得作為證據之情形，自不得作為認定被告吳永寧犯罪事實 之證據，惟仍非不得援引作為彈劾證據，以之彈劾證人蔡全 能、蔡燕林於審判中證言之證明力。
三、再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情 形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意 ，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。經查 ，本判決所引用之各項證據資料，其屬於被告以外之人於審 判外之言詞、書面陳述，除證人蔡全能、蔡燕林於他案警詢 之陳述，業經被告吳永寧及其辯護人否認其證據能力，對被 告吳永寧無證據能力外（惟被告蔡全能、蔡燕林既不爭執上 開證據之證據能力，依刑事訴訟法第159條之5規定，仍得作 為認定蔡燕林、蔡全能犯罪事實之證據），均經本院於調查 證據程序中逐一提示並告以要旨，並據檢察官、被告吳永寧 、蔡全能、蔡燕林及其辯護人明示同意列為本案證據（見本 院卷第131頁反面、第133頁），且迄至本案言詞辯論終結前 ，亦均未爭執其證據能力，本院審酌上開證據與本案犯罪事 實均具有關連性，且無不當取得之情形，認為以之作為本案 證據均屬適當，依前揭規定，自均得採為認定事實之證據。四、至以下所引用之書證，並無證據證明係公務員違背法定程序 所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日逐一 提示予被告辨識而為合法調查，審酌其作成時之情況，認為 適當，該等證據自得做為本案裁判基礎。
乙、實體事項
壹、被告吳永寧被訴共同殺人未遂部分：
一、訊據被告吳永寧固供承其於前揭時地，偕同被告楊清泉前往
小吃店，與蔡全能協調土方合約糾紛，蔡全能則帶其子蔡燕 林、蔡燕章赴約，席間因雙方意見不合，蔡燕章有出手掌摑 楊清泉，雙方因而發生扭打，蔡燕林當日受有前揭身體傷害 經送醫急救等情，惟矢口否認有何殺人未遂犯行，辯稱：伊 沒有與楊清泉一起離開，伊都在店內或店外，刀子是楊清泉 從小吃店裡面拿的，是楊清泉殺蔡燕林的，和解當日雙方沒 有說要變更事實，蔡全能、蔡燕林在偵查及原審講的是事實 ，沒有作偽證云云，辯護人則以：㈠楊清泉辯稱簽立和解書 之用意，係要求蔡全能、蔡燕林不要指控被告吳永寧刺殺蔡 燕林，由其為吳永寧頂罪，但成立和解時間在98年8月4日， 楊清泉在簽立和解書後，於他案一審理時仍一再否認犯行， 且歷經他案一、二審，皆未如其所稱「因和解條件而為被告 吳永寧頂罪」，反係一再否認，顯見其稱因和解為被告吳永 寧頂罪，實係為自己脫罪之辯。蔡全能於他案二審101年1月 3日審理時雖證稱受和解條件脅迫而為虛偽證述，改稱係被 告吳永寧刺殺蔡燕林，惟蔡燕林同日並未為相同之證述，且 蔡全能於本案101年12月6日改稱沒有看到誰拿刀，顯見其稱 受和解條件脅迫，屬推諉之詞。㈡蔡全能證述前後不符，原 審判決並未論述何以距案發近5年之原審審理之陳述最為可 採，僅以蔡全能、蔡燕林於原審審理之證詞認定渠二人「一 致證述」被告吳永寧確有砍殺蔡燕林，未論述渠等其餘有利 被告吳永寧之證詞不予採信之理由，有違證據法則。且蔡全 能於本案原審103年2月11日審理時證述其有見聞楊清泉手中 持有不明利器，則究竟下手之人為何人不無疑問。㈢測謊報 告不具再現性，施測效果因人而異，測謊報告縱呈說謊反應 ，只能證明受測者「外在口語回答與內在記憶不一致而引起 情緒波動」，惟不必然可證明蔡燕林是被告吳永寧所殺傷。 又蔡燕林多次證述其未見到是誰刺殺，皆由其父蔡全能告知 ，則其就測謊報告問題「你是被楊清泉殺傷的嗎？」、「你 是被吳永寧殺傷的嗎？」，是否有回答能力，亦屬有疑等語 為被告吳永寧辯護。
二、查被告楊清泉於前揭時間，偕同被告吳永寧前往小吃店與蔡 全能協調土方合約糾紛，蔡全能偕同其子蔡燕林、蔡燕章赴 約，席間蔡燕章指責楊清泉不守信用，忿而出手掌摑楊清泉 ，雙方遂發生扭打，隨後被告吳永寧與楊清泉暫先離開，蔡 燕章亦先離去，未久，被告吳永寧即手持利刃與楊清泉共同 返回小吃店門外，見蔡全能、蔡燕林正要離開，楊清泉口出 三字經並說「給他死（台語）」之際，被告吳永寧隨即持利 刃衝向蔡燕林，猛力刺戳蔡燕林背部二刀、胸部、腹部各一 刀，致蔡燕林受有腹壁穿刺傷、左側胸壁穿刺傷併大量血胸
及肺撕裂傷、右側胸壁穿刺傷合併氣胸等傷害，經蔡全能及 友人賴明志合力將蔡燕林緊急送醫急救，始倖免於難等情， 業據證人即被害人蔡燕林先後於他案一審審理中具結證述： （你何處先遭刺傷？）最先是背部，之後是左側胸壁，再來 是右側肚子，被刺第一刀的時候，我只覺得後面好像有人打 我，有感覺會痛，我爬起來轉身看的時候發現前面也有，正 面被刺的當時沒有感覺，等我爬起來的時候才發現我全身都 是傷，傷口一直在流血，血沒有停住（見他案一審卷第52頁 ）；於他案二審審理中具結證稱：（有無聽到楊清泉說什麼 話？）說三字經，然後給他死這類的話。當時在店外旁邊， 吳永寧撲倒我後，我頭斜向馬路（見他案二審卷㈠第150頁 反面、第151頁反面）；於本案偵查中具結證稱：實際情形 如同我警詢中所述。（究竟當時是何人持刀殺你？）是吳永 寧先撲向我，並將我壓倒在地，我起來時身上都是血，也看 到吳永寧手上有拿東西，但我不確定是否就是刀。（當時楊 清泉人在何處？有說何話，作何事？）我知道當時楊清泉是 站在一旁，有出聲說「給他死」，還有無作何事，我不清楚 。（楊清泉有無碰觸你的身體？）在吳永寧壓倒我之前是沒 有，在我倒地之後，我就不清楚。（警詢中為何能夠指認是 吳永寧持刀殺你？）因為我父親有跟我說當時他在旁邊有看 到是吳永寧持刀刺我的。在簽立和解書之前某日晚上，吳永 寧跟楊清泉來我們家，楊清泉說這件他要擔下來，要我們配 合陳述，當時楊清泉及吳永寧都有說，的確是吳永寧持刀刺 我的，但希望我們能夠幫吳永寧脫罪。因此在偵查中及一審 審理中，改證稱是楊清泉持刀，因為我們怕遭報復，且我父 親說如不配合的話，賠償金拿不到（見偵卷第48頁反面）； 於本案原審審理中具結證稱：98年5月19日晚上是被刀子砍 殺，有看到刀子，刀子從後面先二下，然後我轉過來就看到 吳永寧拿刀子。有看到是吳永寧過來從前面推倒我，我整個 人側身倒下去，楊清泉有在場，他在吳永寧旁邊喊給我死， 楊清泉沒有拿刀，他們二人都站在我前面，吳永寧用手把我 推倒，（是否可以用動作比一下？）沒辦法，有點忘記了， 太細節了。我當時在場的時候是面對店面，然後吳永寧從旁 邊過來，所以我轉身要看時，吳永寧就過來把我推倒了，（ 你沒有閃開？）沒有，來不及反應。我側身躺下，剛躺下那 刻臉是朝地下，感到背後刺痛，背後那兩下我一定看不到誰 刺我，但爬起來時我看到吳永寧，吳永寧又刺我2下。我沒 注意我父親站在那，但我聽到他聲音在旁邊。前次102年8月 20日地檢署證述時，有提到在警詢時指認吳永寧是因為我父 親說是他，是指後面那2下是我父親跟我說的，當時問題沒
有問的這麼詳細。談事情之後楊清泉跟蔡燕章口角，然後我 沒看到誰翻桌，吳永寧就跑出去穿越大馬路，然後就沒看到 人，我們還在小吃店門口跟楊清泉又講了3至5分鐘，吳永寧 就被一個年輕人騎乘機車載過來，然後吳永寧就喊說我們好 膽不要走，吳永寧就正面衝過來，我轉身要看時，吳永寧就 過來把我推倒了，在推倒前楊清泉有甩頭跟使眼色給吳永寧 看，就是吳永寧被年輕人騎機車載到那邊的時候。簽和解書 的時候我有在，和解的過程中，有談到實際上是吳永寧殺的 ，但是楊清泉願意擔下來，而且要我們配合說是楊清泉殺的 ，楊清泉跟吳永寧都有講（見原審卷第109頁反面至114頁反 面）等語。核與證人即被害人蔡燕林之父蔡全能先後於他案 一審審理中具結證稱：吳永寧衝向蔡燕林，楊清泉使眼色給 吳永寧把蔡燕林撲倒在地上，楊清泉有罵三字經，並說讓他 死。蔡燕章當時已經先離開小吃店不在場（見他案一審卷第 58頁正反面）；於他案二審審理中具結證稱：在小吃店談判 時，有我、我兒子蔡燕林、蔡燕章三人，另一人賴明志在車 上，後來蔡燕章騎機車走了，對方只有楊清泉、吳永寧、另 一名男子我不認識。在小吃店談判後，楊清泉他們有先離開 然後再來，這裡剩下我、蔡燕林，對方他們再來，有幾人天 色暗暗看不清楚，但有看到吳永寧、楊清泉，我看到吳永寧 拿如我所繪製的刀子，楊清泉在後面喊說給他死給他死，他 們來的時候，我叫我兒子要離開，楊清泉說不要走不要走， 吳永寧刀子拿著衝過來刺向我兒子，楊清泉在旁邊喊說給他 死給他死，吳永寧刺我兒子時，我抱住吳永寧，喊說把刀子 搶走，楊清泉都沒有理我（見他案二審卷㈠第151頁反面至 第152頁、第153頁反面至第155頁）；於本案偵查中具結證 稱：是吳永寧持刀殺蔡燕林，當時吳永寧及楊清泉都有將我 兒子壓倒在地，我就將吳永寧抱起來，有看到吳永寧手上有 持刀。楊清泉有出聲說「給他死」、「給他死」（台語）， 手還上下揮舞，還有罵三字經，當時現場的光線還是可以看 出是吳永寧拿刀的。當時蔡燕林已被刺傷了，事後我還趕緊 將蔡燕林送醫（見偵卷第50頁）；於本案原審審理中具結證 稱：人是吳永寧殺的，…吳永寧拿刀子從後面把蔡燕林刺4 刀，前面也有，後面也有。蔡燕林被推倒就蹲像這樣（往前 彎下腰），就快要倒下了，膝蓋已經跪在地上了，那時吳永 寧站在蔡燕林的後面，楊清泉他也是這樣站在後面，吳永寧 從後面這樣殺蔡燕林（從後面刺），也有這樣（從前面刺） ，我有把他（指吳永寧）抱住，要跟他搶刀子，我看到蔡燕 林被殺到流血了，我就過去從吳永寧的後面把他抱住，刀子 吳永寧拿走了，那把刀我有繪製，我繪製的那把刀就是了。
警察來找我做筆錄時，我說是吳永寧殺蔡燕林的，那時說的 是實在。案發時有看到楊清泉手裡有拿東西，但看不清楚那 是什麼東西，他拿東西我不知道他要做什麼，我只知道他靠 近而已。楊清泉在那裡說「給他死、給他死」，我有呼喊說 「把刀子搶過來、把刀子搶過來」，楊清泉也不理我。楊清 泉有對吳永寧使眼色，他像這種動作（甩頭使眼色）。在警 察局的時候，有指認相片中叫吳永寧之人就是殺我兒子的人 ，而且還有簽名及蓋指印，警察問說有無確定吳永寧是刺殺 蔡燕林的人，因為第一次吳永寧跟楊清泉進來○○路○段00 號小吃店時，光線很清楚，吳永寧坐在對面，發生衝突之後 ，吳永寧離開回來，有看到吳永寧把刀拿起來，對蔡燕林身 上刺，而且有抱住他要搶他的刀子，記憶很深刻，所以確定 吳永寧就是殺蔡燕林的人。案發98年到現在已經4年多了， 一些案發時的細節經過忘記了，是在第三分局作的筆錄較清 楚，現在有些忘記了，有些都沒印象了。重點就是說，確實 那天就是吳永寧拿刀殺蔡燕林的沒錯，楊清泉叫吳永寧殺的 （見原審卷第89頁反面至99頁、100頁反面、102頁正反面） 等語相符。復有記載蔡燕林受有腹壁穿刺傷、左側胸壁穿刺 傷併大量血胸及肺撕裂傷、右側胸壁穿刺傷合併氣胸等傷害 之財團法人奇美醫院診斷證明書1紙在卷足憑（見他案警卷 第38頁）。綜合證人蔡燕林、蔡全能上開證言，關於渠等與 楊清泉、吳永寧在小吃店發生糾紛，楊清泉遭蔡燕章掌摑後 ，有與吳永寧離去，未久二人又再返回，吳永寧返回時手上 持刀，蔡燕章在小吃店外遭吳永寧推倒，刺傷背部2刀，胸 、腹部各1刀，楊清泉在吳永寧刺殺蔡燕章之際，有口出三 字經，並說「給他死」等情節，互核一致，所述蔡燕林之身 體傷害，亦有奇美醫院診斷證明書可佐，堪可採信。三、雖被告楊清泉於他案偵查中曾供稱：我跟蔡燕章有扭打，我 走出店外再次吵架扭打，我才去傷到蔡燕林。我隨手在切檯 砧板邊拿了一支不知刀子還是什麼東西傷了他。我承認是我 傷他的等語（見他案偵卷第28頁、他案一審卷第50頁反面、 第51頁）；證人蔡燕林於他案偵查中曾證稱：楊清泉那天和 蔡燕章有言語不合，2人就拉扯，起先在店內拉扯，我們二 邊的人後來就到店外，吳永寧先離開，我們與楊清泉在店外 協商，後來我有看到吳永寧與一個人騎機車過來，我們和楊 清泉還談了一會兒，快談完時，楊清泉說不要走，吳永寧就 衝過來把我壓倒在地，楊清泉也跟著衝過來，就說給他死。 我被刺傷之後總共縫了三十幾針，我的傷在左側胸、右下腹 部、後背部（見他案偵卷第23至24、27、47至49頁），另於 他案一審審理中證稱：當時我站在店門口的柏油路上，吳永
寧先衝過來，把我撲倒在地，我隨後看到楊清泉就從騎樓下 往柏油路的方向朝我衝過來，我看到他手上拿約15至20公分 長的東西，過了一會兒我爬起來就發現我全身是血（見他案 一審卷第51頁反面）等語；證人蔡全能於他案偵查中曾證述 ：案發日晚上，蔡燕章打楊清泉一巴掌，蔡燕章就先離開去 找朋友，我們人已走到店外要離開，還在店外說話，說完之 後要離開，有人說不要走，楊清泉就衝過去把蔡燕林壓倒在 地上，我有看到楊清泉拿一把刀子形狀的東西刺蔡燕林。（ 你於警詢為何說是吳永寧拿刀刺你兒子？）看到兒子被殺， 我會害怕，我頭昏昏的。現在想起來是楊清泉刺我兒子的。 吳永寧沒有打我兒子（見他案偵卷第24至25頁），另於他案 一審審理中證稱：楊清泉當時站在小吃店的騎樓下，然後從 騎樓朝我們衝過來，用右手拿著利器舉高往蔡燕林的背部刺 下去，前後共刺了4下。我只有看到類似刀子形狀，約有15 公分長（見他案一審卷第55頁）等語，均供述或指證係被告 楊清泉持刀刺殺蔡燕林云云。惟查：
㈠楊清泉就本案被訴頂替罪部分，於原審103年1月3日審理時 為認罪之供述，並稱：當時和解的情況是我跟吳永寧及吳永 寧的兩個朋友到蔡全能、蔡燕林家，拿新台幣（下同）40萬 元很誠意去和解，當天就把40萬元現金給他們父子點收，但 是因為立法委員服務處蔡泓州跟我說本案如果和解的話，可 能會以傷害罪處理，所以我才跟他們父子說這樣我要承擔下 來（見原審卷第31頁）。於本院103年7月22日審理時以證人 身分具結證稱：這件案子我從頭到尾都替吳永寧擔罪，我擔 罪是吳永寧帶我去立委的服務處找蔡泓洲，我不知道事情會 演變成這樣，我當時有說我擔下來。我沒有想到會被判這麼 重，實際上人就不是我殺的（見本院卷第159頁正反面、第 160頁正反面）。核與證人蔡全能於本案102年8月20日偵查 中結證稱：是吳永寧跟楊清泉來我們家，楊清泉說這件他要 擔下來，要我們配合陳述，不然和解金不要給我們（見偵卷 第49頁），於原審103年2月11日審理時證述：40萬元的和解 金給我，他們就叫我這樣說，我怕沒照這樣說，他們錢不給 我，我醫藥費去跟人家借的，我若沒照這樣說，我一個兒子 被人刺成這樣，我沒錢去繳醫藥費（見原審卷第97頁反面） ，及證人蔡燕林於本案102年8月20日偵查中證述：是吳永寧 跟楊清泉來我們家，楊清泉說這件他要擔下來，要我們配合 陳述，當時楊清泉及吳永寧都有說，的確是吳永寧持刀刺我 的，但希望我們能夠幫吳永寧脫罪。我們怕遭報復，且我父 親說如不配合的話，賠償金拿不到（見偵卷第48頁），於原 審103年2月27日審理時證述：（和解的過程中，有沒有談到
實際上是吳永寧殺你的，但是楊清泉願意擔下來，而且要你 們父子也配合說是楊清泉殺的？）有，楊清泉跟吳永寧都有 講（見原審卷第113頁反面至114頁）等語，互核一致。 ㈡又楊清泉、吳永寧、蔡燕林、蔡燕章及蔡全能確於案發後之 98年8月4日簽立和解書，約定略以：茲就過失傷害事件，立 書人願和解息訟，特訂立條款如后：⑴98年5月19日晚間9時 許，蔡燕林、蔡燕章及蔡全能因細故在臺南市○○路○段00 號黑白切小吃店先出手毆打楊清泉，雙方發生圍毆過程中， 楊清泉不慎造成蔡燕林受傷，雙方同意無條件達成和解。⑵ 蔡燕林、蔡燕章、蔡全能確認吳永寧並未拿取兇器傷害蔡燕 林，且無其他傷害行為，有關指證吳永寧對蔡燕林造成傷害 部分，純因場面混亂出於誤會所致……等語，有楊清泉、吳 永寧、蔡燕林、蔡燕章及蔡全能分別簽名、蓋章及按指印之 和解書在卷足憑（見他案偵卷第34至36頁）。 ㈢證人蔡全能於98年5月20日（案發翌日）、同年5月23日及同 年7月10日警詢時均一致陳述係被告吳永寧持刀刺殺蔡燕林 ，並於吳永寧個人戶籍及相片影像資料、口卡片上簽名指認 被告吳永寧，再手繪所見吳永寧所持刀子之形狀（見他案警 卷第21頁正反面、第22至25頁、第26至28頁、第36至37頁、 第39頁），證人蔡燕林於98年6月15日及同年7月1日警詢時 亦指稱持刀之人為年約三十多歲男子，並非楊清泉，嗣再依 警方提出之口卡片指認持刀之人為被告吳永寧（見他案警卷 第12至16頁、第17至20頁、第34頁），然渠二人在簽立上開 和解書後，蔡全能於他案98年11月26日偵查中及他案99年5 月19日一審審理時，即改稱係楊清泉持刀刺殺蔡燕林（見他 案偵卷第24頁，他案一審卷第55頁正反面），蔡燕林於他案 98年11月26日偵查中雖未陳述遭何人持刀刺殺，但陳述：楊 清泉已承認他有錯了，他不是故意的（見他案偵卷第28頁） ，另於他案99年5月19日一審審理改稱看到楊清泉手上拿約 15至20公分長的東西等語（見他案一審卷第51至52、54頁） ，其等於和解後所證述之事實與和解前警詢陳述迥然有異， 對照楊清泉、吳永寧均稱和解時有支付40萬元給蔡全能父子 ，其中30萬元由楊清泉支付，另10萬元為其分攤等語（見本 院卷第134頁不爭執事項3、第160頁反面），則蔡全能、蔡 燕林前開證述是因與楊清泉、吳永寧和解，為取得40萬元賠 償金始附和楊清泉、吳永寧之要求，而為與先前警詢不同之 陳述等情，尚非無據。而楊清泉所稱：我想道義上幫忙付30 萬元，因為事情因我而起，是我邀吳永寧去的，我道義上要 負責等語，亦符合常情。
㈣證人楊清泉於他案98年6月10日警詢時完全否認有看到蔡燕
林遭傷害，嗣於簽立和解書後，於他案98年11月26日及同年 12月18日偵查中改稱：隨手在切檯砧板邊拿了一支不知是刀 子還是什麼東西傷了他。我就隨手在店的砧板切菜處，隨手 拿起一個東西亂揮，才去傷到蔡燕林，我也不知道會傷成如 此嚴重（見他案偵卷第28、49頁），已依據和解書內容而為 陳述，雖經檢察官就他案偵查終結，以被告吳永寧所涉持刀 殺人未遂部分罪證不足，所涉與蔡燕林等扭打並無殺人犯意 ，傷害部分因和解撤回告訴，而為不起訴處分，並以楊清泉 涉犯殺人未遂罪於99年1月4日提起公訴，而殺人罪之法定刑 為死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑，與楊清泉認知會成 立傷害罪不符，楊清泉即在他案99年3月11日一審準備程序 時對被訴殺人未遂之事實即翻異前詞改稱：人不是我殺的， 其辯護人更辯稱：本案其實是吳永寧持刀刺傷蔡燕林（見他 案一審卷第28頁反面），雖楊清泉於他案99年5月19日一審 審理時仍有供稱有隨手從砧板上面拿起一把利器來防衛（見 他案一審卷第51頁），但他案一審99年11月25日起至該案三 審判決確定，均一再否認有持刀刺傷蔡燕林之事實，其經他 案一審以殺人未遂罪判處有期徒刑6年10月後，提起上訴， 並於他案二審審理時供述：我在原審說在小吃店砧板上拿一 個東西傷了蔡燕林，是因為和解後，我才擔起來的，我應該 是替吳永寧頂罪。我當時在議員服務處詢問蔡泓州後，說會 以傷害結案，我才承認有拿刀傷害。是吳永寧出去拿刀子進 來的，刀子樣子我沒有看很清楚，但我有看到他拿白白的刀 子。（見他案二審卷㈠第45頁反面、第193頁正反面），他 案二審法院調查後認定蔡燕林係遭被告吳永寧持刀刺傷，改 判楊清泉共同殺人未遂，量處有期徒刑6年，嗣經最高法院 於101年12月6日駁回楊清泉上訴而確定，業經本院調取他案 偵審案卷核閱無訛。而蔡全能、蔡燕林在他案二審審理時以 證人身分再為前揭蔡燕林係遭被告吳永寧持刀刺傷等情之證 言，與其等簽立和解書前警詢陳述情節相符，嗣於本案偵查 及原審審理時以證人身分仍為相同之證言，此與楊清泉在本 案被訴頂替罪認罪供述之事實亦無不合，已見前述，蔡全能 、蔡燕林與楊清泉在他案與本案偵查審理過程中迭經分別訊 問，所證述或供述此部分情節大致相符，且楊清泉所犯他案 殺人未遂罪業經判決確定，蔡全能、蔡燕林自無為迴護楊清 泉而設詞誣陷被告吳永寧之必要，是楊清泉、蔡全能、蔡燕 林於本案偵查及原審證述情節，具有高度憑信性。又他案二 審法院曾囑託法務部調查局對被害人蔡燕林及被告吳永寧實 施測謊鑑定結果，蔡燕林對於「其是被楊清泉殺傷的」、「 其不是被吳永寧殺傷的」2個問題，經測試呈情緒波動之反
應，研判有說謊；吳永寧對於「蔡燕林不是伊殺傷的」、「 刀子不是伊帶去的」2個問題，經測試呈情緒波動之反應， 研判有說謊，此有被告蔡燕林之法務部調查局100年6月13日 調科叁字第00000000000號測謊報告書（見他案二審卷㈠第 75頁）、被告吳永寧之法務部調查局100年10月6日調科叁字 第00000000000號測謊報告書（見他案二審卷㈠第109頁）各 1紙在卷可參，益足認蔡全能、蔡燕林於本案偵查及原審證 述情節，確屬真實而堪可採信。
四、按殺人罪之成立，須於實施殺害行為時，具有使其喪失生命 之故意，始克當之（最高法院48年台上字第33號判例意旨參 照）。而判斷行為人於行為當時，主觀上是否有殺人之故意 ，除應斟酌其使用之兇器種類、攻擊部位、行為時態度表示 之外，另可觀察行為人與被害人關係、衝突起因、行為當時 所受刺激、下手力量輕重、被害人受傷情形及行為事後態度 等各項因素，綜合予以研判，而非以單一之事證為判斷標準 。又按殺人與傷害人致死之區別，端視加害人有無殺意以為 斷，加害人所持兇器及被害人受傷部位是否致命要害及其傷 痕之多寡、輕重情形，均得為審究其有無殺意參考資料（最 高法院76年度台上字第5104號判決意旨參照）。經查： ㈠證人即被害人蔡燕林於他案一審審理中證稱：「我起來的時