臺灣高等法院臺南分院刑事判決
103年度上訴字第245號
103年度上訴字第246號
103年度上訴字第385號
上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 王建閔
選任辯護人 林媗琪 律師（扶助律師）
上 訴 人
即 被 告 羅小玲
選任辯護人 王燕玲 律師（扶助律師）
上 訴 人
即 被 告 許亞妮
選任辯護人 陳豐裕 律師
上 訴 人
即 被 告 林宏慶
上 訴 人
即 被 告 林善德
上二人共同
選任辯護人 吳炳輝 律師
上一人指定
辯 護 人 本院公設辯護人 簡松柏
上 訴 人
即 被 告 徐維澤
選任辯護人 李慧千 律師
上 訴 人
即 被 告 劉奎延
上 一 人
輔 佐 人 劉吳素域
上 訴 人
即 被 告 黃靖惠
上二人共同
指定辯護人 本院公設辯護人 簡松柏
上 訴 人
即 被 告 吳宗益
選任辯護人 蘇文奕 律師
陳郁芬 律師
上列上訴人等因被告等毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺南
地方法院101年度訴字第600、1065號、103年度訴字第81號中華
民國102年10月31日、102年11月29日、103年3月31日第一審判決
(起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署101年度偵字第2770、2771
、2772、2773、2774、2775、2776、2956、3070、5190、5191、
6410、6411、6412號；同署102年度偵字第6666號；追加起訴案
號：同署101年度偵字第10795號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○、寅○○共同犯如附表一Ｂ編號23所示之販賣第三級毒品罪暨定應執行刑部分、丙○○犯如附表二編號4所示之販賣第三級毒品罪暨就不得易科罰金部分之罪定應執行刑部分，及子○○部分均撤銷。
甲○○、寅○○共同犯如附表一Ｂ編號23所示之販賣第三級毒品罪，各處如附表一Ｂ編號23所示之主刑及從刑。丙○○犯如附表二編號4所示之販賣第三級毒品罪，處如附表二編號4所示之主刑及從刑。
子○○犯如附表三Ｂ編號16至19所示之販賣第二級毒品罪，各處如附表三Ｂ編號16至19所示之主刑及從刑，主刑部分應執行有期徒刑肆年肆月。從刑部分併執行之。
其他上訴駁回。
本判決第二項關於甲○○所處之刑，與甲○○其他上訴駁回所處之刑，主刑部分應執行有期徒刑柒年拾月。從刑部分併執行之。本判決第二項關於寅○○所處之刑，與寅○○其他上訴駁回所處之刑，主刑部分應執行有期徒刑陸年肆月。從刑部分併執行之。本判決第三項關於丙○○所處之刑，與丙○○其他上訴駁回中關於不得易科罰金之罪部分所處之刑，主刑部分應執行有期徒刑伍年拾月。從刑部分併執行之。
事 實
一、甲○○（綽號泰仔）、丙○○、戊○○、己○○、丁○○（ 綽號牛阿）、子○○（綽號奎阿）、乙○○、寅○○（綽號 小琪）及辛○○均明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第 2條第2項第2款所管制之第二級毒品，且經中央衛生主管機 關明令公告為禁藥，非經許可，不得持有、販賣或轉讓；又 甲○○、丙○○、寅○○、乙○○、辛○○亦均明知愷他命 （Ketamine，俗稱K他命)屬毒品危害防制條例第2條第2項第 3款所管制之第三級毒品，未經許可，亦不得持有、販賣或 轉讓，詎其等竟為下列如附表一至四所示意圖營利販賣毒品 ，及轉讓禁藥之行為：
㈠附表一部分：
1.甲○○基於轉讓甲基安非他命之犯意，先後於附表一Ａ編號 1至9所示時地，以附表一Ａ編號1至9所示之方式，實行附表 一Ａ編號1至9所示之轉讓甲基安非他命行為；又甲○○與戊 ○○共同基於轉讓甲基安非他命之犯意聯絡，於附表一Ａ編
號10所示時地，以附表一Ａ編號10所示之方式，共同實行附 表一Ａ編號10所示之轉讓甲基安非他命行為（原判決關於戊 ○○此部分漏未判決）；又甲○○與寅○○共同基於轉讓甲 基安非他命之犯意聯絡，於附表一Ａ編號11所示時地，以附 表一Ａ編號11所示之方式，共同實行附表一Ａ編號11所示之 轉讓甲基安非他命行為。
2.甲○○另基於販賣甲基安非他命以營利之犯意，先後於附表 一Ｂ編號1至6所示時地，以附表一Ｂ編號1至6所示之方式， 實行附表一Ｂ編號1至6所示之販賣甲基安非他命行為；甲○ ○又與戊○○共同基於販賣甲基安非他命以營利之犯意聯絡 ，分別於附表一Ｂ編號7至11（原判決漏載編號7）所示時地 ，以附表一Ｂ編號7至11所示之方式，共同實行附表一Ｂ編 號7至11所示之販賣甲基安非他命行為；甲○○又與丙○○ 共同基於販賣甲基安非他命以營利之犯意聯絡，分別於附表 一Ｂ編號12至18所示時地，以附表一Ｂ編號12至18所示之方 式，共同實行附表一Ｂ編號12至18所示之販賣甲基安非他命 行為；甲○○又與寅○○（原判決漏載寅○○）共同基於販 賣甲基安非他命以營利之犯意聯絡，分別於附表一Ｂ編號19 所示時地，以附表一Ｂ編號19所示之方式，共同實行附表一 Ｂ編號19所示之販賣甲基安非他命行為；甲○○又與己○○ 共同基於販賣甲基安非他命以營利之犯意聯絡，分別於附表 一Ｂ編號20至21所示時地，以附表一Ｂ編號20至21所示之方 式，共同實行附表一Ｂ編號20至21所示之販賣甲基安非他命 行為；甲○○再與丙○○、戊○○共同基於販賣甲基安非他 命以營利之犯意聯絡，於附表一Ｂ編號22所示時地，以附表 一Ｂ編號22所示之方式，共同實行附表一Ｂ編號22所示之販 賣甲基安非他命行為。甲○○另與寅○○共同基於販賣愷他 命以營利之犯意聯絡，於附表一Ｂ編號23所示時地，以附表 一Ｂ編號23所示之方式，共同實行附表一Ｂ編號23所示之販 賣愷他命行為。
㈡附表二部分：
丙○○基於販賣愷他命（原判決誤載為甲基安非他命）以營 利之犯意，先後於附表二編號1至4所示時地，以附表二編號 1至4所示之方式，實行附表二編號1至4所示之販賣愷他命（ 原判決誤載為甲基安非他命）行為；並另基於轉讓愷他命之 犯意，於附表二編號5所示時地，以附表二編號5所示之方式 ，實行附表二編號5所示之轉讓愷他命行為。
㈢附表三部分：
1.丁○○基於轉讓甲基安非他命之犯意，先後於附表三Ａ所示 時地，以附表三Ａ所示之方式，實行附表三Ａ所示之轉讓甲
基安非他命行為。
2.丁○○基於販賣甲基安非他命以營利之犯意，先後於附表三 Ｂ編號1至15、21至22所示時地，以附表三Ｂ編號1至15、21 至22所示之方式，實行附表三Ｂ編號1至15、21至22所示之 販賣甲基安非他命行為；並另與子○○共同基於販賣甲基安 非他命以營利之犯意聯絡，先後於附表三Ｂ編號16至19所示 時地，以附表三Ｂ編號16至19所示之方式，共同實行附表三 Ｂ編號16至19所示之販賣甲基安非他命行為；丁○○再基於 販賣甲基安非他命以營利之犯意，於附表三Ｂ編號20所示時 地，以附表三Ｂ編號20所示之方式，經由黃智揚之幫助（黃 智揚幫助販賣毒品罪業經原審判決確定）而使丁○○實行附 表三Ｂ編號20所示之販賣甲基安非他命行為。 ㈣附表四部分：
1.乙○○、辛○○共同基於販賣甲基安非他命以營利之犯意聯 絡，先後於附表四Ａ編號1至13所示時地，以附表四Ａ編號1 至13所示之方式，共同實行附表四Ａ編號1至13所示之販賣 甲基安非他命行為；其二人另基於販賣愷他命以營利之犯意 聯絡，以附表四Ａ編號14所示之方式，共同實行附表四Ａ編 號14所示之販賣愷他命行為。
2.辛○○與黃志明（另案通緝中）共同基於販賣甲基安非他命 以營利之犯意聯絡，於附表四Ｂ所示時地，以附表四Ｂ所示 之方式，共同實行附表四Ｂ所示之販賣甲基安非他命行為。二、嗣經警方循線並報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官向臺灣 臺南地方法院聲請對如附表一至四備註欄之「相對應之通訊 監察譯文」內所示甲○○、丁○○、戊○○、丙○○、子○ ○、辛○○使用之行動電話號碼實施通訊監察，以及調閱蘇 傳翔使用之行動電話號碼雙向通聯紀錄，再於102年3月27日 下午6時許，在丁○○位於臺南市○○區○○路000巷0號住 處將其拘提到案，而循線查獲前情，並經搜索而分別在附表 六所示地點，查扣附表六所示供實行本件犯罪所使用之物。三、案經臺南市政府警察局刑事警察大隊、臺南市政府警察局佳 里分局移請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查及同署檢察 官自動檢舉偵辦提起公訴。
理 由
壹、程序部分
一、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於
言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159條之5定有明文。查本件認定事實所引用之各項供述證 據，經本院於審理時提示檢察官、被告及其辯護人均表示無 意見，迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，可視為同意作為 證據，本院審酌該供述證據之取得過程並無瑕疵，與本案待 證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當， 自得採為證據。再查其餘本案判決所引用之非供述證據，並 無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取 得，自應認均具有證據能力。
二、再檢察官就起訴書所載之內容，業當庭更正、補充如附表七 所示，合先敘明。
三、被告辛○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述 ，逕行判決。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠訊據被告甲○○、丙○○、戊○○、寅○○、己○○、丁○ ○、乙○○對於上揭事實均坦承不諱，被告辛○○雖於本院 審理時未到庭，然據其於原審審理時及本院準備程序之供述 ，對於上揭事實亦坦承不諱，被告子○○對有於如附表三Ｂ 編號16至19所示時地，有代丁○○將如附表三Ｂ編號16至19 所示之甲基安非他命交予各該購毒者黃炳楠、黃啟俊、黃智 揚之事實亦坦認在卷，並有附表三A編號5、6、附表三B編號 21、22、附表八所示之供述證據、非供述證據及附表一至四 之備註欄內所示相對應之通訊監察譯文在卷可稽，復有附表 六所示之扣案物扣案為證，其等之自白與事實相符，堪可採 認。
㈡雖被告子○○仍否認有與被告丁○○共同販賣甲基安非他命 之事實，並辯稱：我不認為我這樣有與被告丁○○構成共同 販賣云云。然按刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之 犯意及客觀之犯行為判斷之標準，凡以自己犯罪之意思而參 與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正 犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟 係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意 思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為， 始為從犯（最高法院25年上字第2253號判例意旨參照），又 共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯 罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者 ，即應對於全部所發生之結果，共同負責；又共同正犯之成 立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起 於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與（最高法院28年上
字第3110號、34年上字第800號判例意旨參照)。本件被告子 ○○於101年4月12日及同年5月18日偵查中已坦承如附表三B 編號16至19所示丁○○分別販賣甲基安非他命予黃炳楠、黃 啟俊、黃智揚，都是由他代丁○○交付給各該購毒者，事後 丁○○都會請他施用甲基安非他命之事實在卷(見102年度偵 字第277號卷第48至50頁、第54頁至第55頁)，核與被告丁○ ○供述是他指示子○○前往交付毒品之事實大致相符，被告 子○○於原審及本院審理時，亦對檢察官起訴其與被告丁○ ○共同販賣第二級甲基安非他命之事實，表示認罪或不爭執 在卷(見原審101年度訴字第600號卷㈠第251頁正、反面、本 院卷㈠第251頁反面、卷㈡第50頁），雖附表三B編號16部分 ，由購毒者黃炳楠先與被告子○○聯絡，再由子○○向丁○ ○聯繫後代丁○○交附毒品，附表三B編號17至19部分，則 係由丁○○分別與購毒者黃啟俊、黃智揚聯繫毒品交易，再 由丁○○指示子○○將毒品依約交付黃啟俊、黃智揚，然被 告子○○既已知被告丁○○是要販賣毒品，而仍代為交付毒 品，則其與丁○○間顯有販賣毒品之犯意聯絡，且參與販賣 毒品之構成要件行為，其後又自丁○○處獲得無償甲基安非 他命供施用之利益，縱子○○未參與購毒之聯繫與價金之收 取，仍無礙其於共同正犯之成立。是被告子○○辯稱其非與 丁○○為販賣毒品之共同正犯云云，自非足採。 ㈢按毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利 之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋 上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在。且從商 業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下， 仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的。又政府為杜絕 毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導民眾遠離毒品、媒體報 導既深且廣，對於禁絕毒品之政策，應為大眾所熟悉。再政 府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒 品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕 易將持有之毒品交付他人。況販賣毒品乃違法行為，非可公 然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格， 復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨 時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對 行情之認知、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對 象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而 論，是販賣之利得，誠非固定，而縱使販賣之人從價差或量 差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。 是以，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利 本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，做為是否
高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴 。被告甲○○、戊○○、丙○○、寅○○、己○○、丁○○ 、子○○、乙○○、辛○○設若無單獨或共同圖自如附表一 Ｂ、附表二編號1至4、附表三Ｂ、附表四Ａ、Ｂ所示之購毒 者獲取金錢利益，衡情被告甲○○、戊○○、丙○○、寅○ ○、己○○、丁○○、子○○、乙○○、辛○○當無甘冒被 查獲移送法辦、負擔重刑責，而為上開販毒之理，故被告甲 ○○、戊○○、丙○○、寅○○、己○○、丁○○、子○○ 、乙○○、辛○○均具有營利之販賣意圖，至為彰顯。 ㈣綜上所述，被告甲○○、戊○○、丙○○、寅○○、己○○ 、丁○○、子○○、乙○○、辛○○分別如附表一至四所示 之販賣、轉讓甲基安非他命及販賣、轉讓愷他命之犯行，均 事證明確而堪予認定。
二、論罪科刑與維持及撤銷原判決之理由：
㈠按被告丙○○行為後，刑法第50條業於102年1月23日修正公 布，於102年1月25日生效施行，該條原規定：「裁判確定前 犯數罪者，併合處罰之。」經修正為：「裁判確定前犯數罪 者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得 易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與 不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易 科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動 之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者 ，依第51條規定定之。」使行為人取得易科罰金之利益，且 行為人於裁判時雖未能因定執行刑而取得限制加重刑法之利 益，惟仍得於判決確定後請求檢察官聲請定執行刑。查被告 丙○○所犯如附表二編號5所示為得易科罰金之罪，其餘所 犯為不得易科罰金之罪，是經比較新舊法，以修正後之規定 較有利於被告丙○○，應適用修正後之刑法第50條規定。 ㈡論罪科刑：
1.按屬於第二級毒品之甲基安非他命，業經行政院衛生署於75 年7月11日以衛署藥字第597627號函公告禁止使用，為藥事 法第22條第1項第1款所規定之禁藥，則轉讓甲基安非他命之 所為，除犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，固同時該當 毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之犯罪構成 要件，然毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之 法定最重本刑為有期徒刑5年，而藥事法第83條第1項之轉讓 禁藥罪之法定最重本刑為有期徒刑7年，且若轉讓之甲基安 非他命之重量，並無證據足認已達行政院所定「轉讓持有毒 品加重其刑之數量標準」第2條規定之淨重10公克，而有毒 品危害防制條例第8條第6項加重其刑規定之適用，並無因法
定刑加重後，導致上開毒品危害防制條例第8條第2項之法定 刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形，則依重法優 於輕法之法條競合法理，應適用藥事法第83條第1項之轉讓 禁藥罪論處（最高法院96年度台上字第3582號、97年度台上 字第3490號、97年度台非字第397號判決意旨、臺灣高等法 院暨所屬法院94年法律座談會刑事類提案第8號結論意旨參 照）。
2.核被告9人所為：
⑴被告甲○○就附表一Ａ部分，均犯藥事法第83條第1項之轉 讓禁藥罪；就附表一Ｂ編號1至22部分，均犯毒品危害防制 條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就附表一Ｂ編號23部 分，係犯同條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。 ⑵被告戊○○就附表一Ｂ編號7至11、22部分，均犯毒品危害 防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。
⑶被告丙○○就附表一Ｂ編號12至18、22部分，均犯毒品危害 防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就附表二編號1 至4部分，係犯同條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；就 附表二編號5部分，係犯同條例第8條第3項之轉讓第三級毒 品罪。
⑷被告寅○○就附表一Ａ編號11部分，係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪；就附表一Ｂ編號19部分，係犯毒品危害防 制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就附表一Ｂ編號23 部分，係犯同條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。 ⑸被告己○○就附表一Ｂ編號20、21部分，均犯毒品危害防制 條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。
⑹被告丁○○就附表三Ａ部分，均犯藥事法第83條第1項之轉 讓禁藥罪；就附表三Ｂ部分，均犯毒品危害防制條例第4條 第2項之販賣第二級毒品罪。
⑺被告子○○就附表三Ｂ編號16至19部分，均犯毒品危害防制 條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。
⑻被告乙○○就附表四Ａ編號1至13部分，均犯毒品危害防制 條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就附表四Ａ編號14部 分，係犯同條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。 ⑼被告辛○○就附表四Ａ編號1至13、附表四Ｂ部分，均犯毒 品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就附表四 Ａ編號14部分，係犯同條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪 。
3.被告甲○○與被告戊○○就附表一Ａ編號10（戊○○部分原 審漏未判決）、附表一Ｂ編號7至11，被告甲○○與寅○○ 就附表一Ａ編號11及附表一Ｂ編號19、23，被告甲○○與被
告丙○○就附表一Ｂ編號12至18，被告甲○○與被告己○○ 就附表一Ｂ編號20至21，被告甲○○與被告丙○○、戊○○ 就附表一Ｂ編號22，被告丁○○與被告子○○就附表三Ｂ編 號16至19，被告乙○○與辛○○就附表四Ａ所示，被告辛○ ○與黃志明就附表四Ｂ所示，上開各次犯行，各有犯意聯絡 及行為分擔，應為共同正犯。被告甲○○、丙○○、寅○○ 、己○○、戊○○、丁○○、子○○、乙○○、辛○○於販 賣前持有甲基安非他命，以及被告甲○○、寅○○、丙○○ 、乙○○、辛○○販賣前持有愷他命純質淨重20公克以上（ 指附表一Ｂ編號23、附表二編號1至4、附表四Ａ編號14部分 ）之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被 告甲○○、丙○○、寅○○、己○○、戊○○、丁○○、子 ○○、乙○○、辛○○上開犯行，犯意各別、行為互異，應 分論併罰。
4.檢察官固認被告丙○○就附表二編號5所示犯行，尚有構成 藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪等語，然愷他命雖經行政 院於91年1月23日依毒品危害防制條例第2條第3項之規定公 告為第三級毒品，且經行政院衛生署於91年2月8日公告屬管 制藥品管理條例第3條所稱之第三級管制藥品，惟未經行政 院衛生署明令公告禁止使用，核其性質，應僅屬管制藥品（ 意指經申請主管機關核可，始得使用之藥品），尚非屬藥事 法第22條第1項第1款所規定之禁藥；又我國對毒品之管制， 係以「毒品危害防制條例」來規範，「管制藥品管理條例」 係依「毒品危害防制條例」第2條第4項：「醫藥及科學上需 用之麻醉藥品與其製品及影響精神物質與其製品之管理，另 以法律定之。」規定訂定，兩者為相配套之法律；而查行政 院衛生署藥品許可證登記之資料，核准之愷他命製劑均為國 內藥廠製造之液體注射劑，是以擅自製造合於醫藥及科學上 需用之愷他命則為偽藥，否則即為毒品，有行政院衛生署食 品藥物管理局101年1月3日FDA管字第0000000000號函附卷可 參（見原審卷㈡第264至270頁），從而，倘非有證據證明被 告所販賣者係可供為醫藥或科學上使用之愷他命者外，即應 以「毒品危害防制條例」論處。查被告丙○○就附表二編號 5所示轉讓予謝勝閔施用之愷他命，係滲在香菸內無償供謝 勝閔施用乙節，業據被告丙○○自承屬實及證人謝勝閔供述 在卷（見101年度偵字第2771號卷第161、179、191頁），顯 非經行政院衛生署核准許可使用之注射針劑，檢察官復未舉 證證明該轉讓之愷他命係供合於供醫藥或科學上使用之目的 ，揆諸前揭說明，附表二編號5所示之犯行即與藥事法所定 之偽藥無涉，無從論以藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，
然因公訴意旨認此與前開成罪之轉讓第三級毒品罪之間有法 條競合關係，故不另為無罪之諭知。
5.加重減輕事由：
⑴累犯加重部分：
被告甲○○前於95年間，因違反毒品危害防制條例案件，經 臺灣臺南地方法院判處有期徒刑4年、8月（嗣於96年經同法 院減為有期徒刑4月)，應執行有期徒刑4年1月確定，於100 年1月22日縮刑期滿執行完畢；被告己○○曾於98年間因違 反毒品危害防制條例等案件，經臺灣高雄地方法院判處有期 徒刑3月、2月，裁定應執行有期徒刑4月確定，又於99年間 再因違反毒品危害防制條例等案件，經同法院判處有期徒刑 4月、5月，裁定應執行有期徒刑7月確定，二案接續執行， 於100年4月2日縮刑期滿執行完畢；被告子○○曾於95年間 因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺南地方法院判處有 期徒刑5月確定，於96年2月7日縮刑期滿執行完畢，又於99 年因違反毒品危害防制條例案件，經同法院判處有期徒刑5 月確定，於100年10月14日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等 法院被告前案紀錄表在卷可憑，被告甲○○、己○○、子○ ○三人於有期徒刑執行完畢後，5年以內再故意犯本件有期 徒刑以上之罪，均為累犯，均依刑法第47條第1項規定加重 其刑。
⑵毒品危害防制條例第17條第2項偵查及審判中自白減輕其刑 之適用：
①按毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第四條至第八條 之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，其立法目的， 在為使上揭毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，鼓勵被告自 白認罪，開啟其自新之路，對被告於偵查及審判中均自白者 ，增列應減輕其刑之規定，採行寬厚之刑事政策。所謂自白 ，乃對自己犯罪事實全部或一部為肯定供述之意，至於行為 人之行為應如何適用法律，屬法院就所認定之事實，本於職 權而為法律上之評價，並不以被告自承所犯之罪名為必要（ 最高法院103年度台上字第127號判決）。 ②被告甲○○、丙○○、己○○、戊○○、丁○○、乙○○就 上開所犯販賣第二級毒品、販賣第三級毒品及轉讓第三級毒 品之犯行，及被告辛○○就附表四Ａ所示販賣第二級毒品、 販賣第三級毒品之犯行，於偵查及審判中均予自白，均依毒 品危害防制條例第17條第2項規定，就上開犯行均減輕其刑 ，並依法就被告甲○○、己○○部分先加後減之。 ③本件被告子○○於偵查中，先後於101年4月12日及101年5月 18日偵訊時，檢察官訊問其是否就與被告丁○○共同實行附
表三Ｂ編號16至19所示犯行時，其已坦承有於上開時地被告 丁○○販賣甲基安非他命予黃炳楠、黃啟俊、黃智揚時，幫 丁○○交付毒品予購毒者，並因此丁○○無償提供毒品供其 施用等意圖營利而參與販毒構成要件行為之事實，自係已就 自己犯罪事實之一部為肯定之供述，並經本院認定此等行為 已該當被告丁○○販賣毒品予黃炳楠、黃啟俊、黃智揚等行 為之共同正犯，已如前述，雖被告子○○於前開偵查中曾辯 稱：我沒有幫丁○○販賣，我只是幫黃炳楠、黃啟俊、黃智 揚他們買(見101年度偵字第2774號卷第50頁），或辯稱：那 是丁○○賣給他們的，不是我賣的（見同上卷第54頁）等語 ，雖似有否認為丁○○共同販賣毒品之正犯，或辯稱僅居間 介紹之幫助犯，但此屬法院適用法律之問題，應仍不影響被 告於偵查中有曾自白之認定；又其於原審及本院審理時就上 開犯行亦供承不諱，已如前述，是被告子○○亦有上開毒品 危害防制條例第17條第2項減輕其刑規定之適用，並依法先 加後減之。
④被告寅○○就附表一Ｂ編號19所示販賣第二級毒品之犯行， 於原審及本院審理中業已自白，已如前述，而於101年2月16 日檢察官偵訊時，已向檢察官坦承於一名綽號「姐仔」（當 時不知真實姓名）之人以電話向甲○○購買毒品時，由林淑 芬載她去送給「姐仔」而參與交付毒品等販毒構成要件之行 為，並於檢察官訊問其若構成幫助販賣毒品，是否認罪之時 ，答稱「我認罪」等語(見101年度偵字第2776號偵卷第46、 47頁），嗣於原審審理時更說明：附表五所示之通訊監察譯 文，係為進行附表一Ｂ編號19所示販賣甲基安非他命予郭姿 伶之通話過程，其中附表五編號7通話譯文內容中所稱「姐 仔」係指林淑芬，之後於附表五編號7所稱「我先拿去給那 個姐啊」所示之「姐啊」係指郭姿伶，因為在附表五所示通 話之前，我只曾見過林淑芬、郭姿伶各一次，我並不知道其 二人之名字，所以都稱呼她們「姐啊」，又附表五編號8所 示「我已經拿給那個姐了」，係指我向甲○○報告已經拿甲 基安非他命予郭姿伶之意，我用林淑芬開來之車去交付毒品 之狀況，就只有1次，而我於101年2月16日檢察官偵訊時， 就檢察官訊問有無幫甲○○送毒品給其他人之問題，我回答 「還有一個『姐仔』，我不知道她的真實姓名」，所指之「 姐仔」就是郭姿伶，且因當時是林淑芬開車來之後，換我開 車使用，而林淑芬也有坐在副駕駛座，所以我於該次訊問中 答稱「當時是林淑芬載我去送給姐仔」等語（見原審卷㈢第 131反面至第133頁），是依被告寅○○於原審對附表五通訊 監察譯文之說明所呈現被告寅○○與甲○○共同進行附表一
Ｂ編號19所示販賣甲基安非他命予郭姿伶之交易過程，核與 被告寅○○在上開偵訊中所稱販賣毒品情節相合，佐以本件 檢察官起訴被告寅○○與甲○○共同販賣毒品之對象中，屬 於女子者亦只有附表一Ｂ編號19所示之郭姿伶，又未見有何 其他同樣透過林淑芬之車載送而販賣毒品予其他女子之情存 在，足認被告在上開偵訊中已對附表一Ｂ編號19所示販賣甲 基安非他命予郭姿伶之事實，於上揭偵訊中應有所供承而自 白，雖然被告係就檢察官詢問是否對構成幫助販賣毒品認罪 之問題，表示認罪之意，惟此究屬幫助犯抑為共同正犯在法 律上評價之問題，並不影響被告寅○○業有自白其有實行該 次販賣甲基安非他命之事實，則被告就附表一Ｂ編號19所示 販賣甲基安非他命之犯行，既於審理中及曾於偵訊中各有自 白之情，就該次犯行應依毒品危害防制條例第17條第2項規 定減輕其刑。至被告寅○○於偵查中雖曾供述「（為何要幫 甲○○送毒品？）一開始我不知道那是毒品，他都有包裝好 ，他都說我出去順便幫他拿，後來我知道是毒品，我知道錯 了」、「(你幫甲○○送毒品，有無獲得何利益？)沒有，我 只是單純幫他送。」、「(若構成幫助販賣毒品是否認罪)我 認罪」等語，然對照該次偵訊筆錄前後文，前兩句，乃檢察 官以林淑芬供證向甲○○購買4次毒品，其中101年2月9日晚 上在○○○○○00之0，是由被告寅○○交給林淑芬之事實 質問時，被告之回答內容，後一句則是被告坦承幫甲○○送 毒品予「姐仔」時，檢察官因此問其是否認罪（以上筆錄內 容，見101年度偵字第2776號卷第46頁)，檢察官並非針對附 表一Ｂ編號23之犯行訊問被告，或被告主動供出該次犯行之 事實，是遍查偵訊過程均未見被告寅○○另就附表一Ｂ編號 23所示之犯罪事實有為全部或一部肯認供述之意，另被告寅 ○○於警詢時亦未曾就附表一Ｂ編號23所示之犯行自白，是 被告寅○○上訴以其於檢察官偵查中曾為前開供述，主張其 就附表一Ｂ編號23所示之犯行亦有自白，請求依法減刑云云 ，自非可採。
⑤對於不同刑罰法律間具有法規競合關係者，由法院為比較適 用時，應本於法律整體適用不得割裂原則，實務上，於同一 法律為新舊法比較適用時，亦本此原則（最高法院27年上字 第2615號判例參照），就附表一Ａ及附表三Ａ所示轉讓甲基 安非他命犯行，既發生藥事法第83條第1項與毒品危害防制 條例第8條第2項規定間之法規競合關係，而應優先適用較重 之藥事法第83條第1項規定論處，縱被告甲○○、丁○○於 偵查及審判中雖就該部分犯行亦均予自白，基於法律整體適 用不得割裂之原則，即無毒品危害防制條例第17條第2項規
定之適用（最高法院99年度台上字第1367號判決要旨、臺灣 高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第16號研討 結果意旨參照），附此說明。
⑶查販毒者與購毒者，讓與毒品、禁藥者與受讓毒品、禁藥者 ，係屬對向犯罪之結構，亦即販毒或轉讓毒品、禁藥者，實 非故意對購毒或受讓者犯罪，故成年人販賣毒品或轉讓毒品 、禁藥予兒童或少年，自不構成教唆、幫助或利用其犯罪或 與之共同實施犯罪或故意對其犯罪之情事，即無兒童及少年 福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑規定之適用（ 最高法院102年度台上字第1100號判決要旨參照)，則附表二 編號4所示向被告丙○○購買毒品之方○翔固為少年，然該 次犯行並無從適用兒童及少年福利與權益保障法第112條第1 項前段規定，檢察官認該次犯行應依該項規定加重其刑等語 ，容有誤會。
⑷毒品危害防制條例第17條第1項供出毒品來源，因而查獲其 他正犯或共犯減輕其刑之適用：
①按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條 、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯 或共犯者，減輕或免除其刑。」其立法意旨重在鼓勵具體供 出其上游販毒者，俾資追查其前手及上游毒品，以杜絕毒品