政府採購法
臺灣高等法院 臺南分院(刑事),上訴字,103年度,297號
TNHM,103,上訴,297,20140828,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　103年度上訴字第297號
上　訴　人
即　被　告　陳思亮
選任辯護人　劉志卿　律師
上列上訴人因違反政府採購法案件，不服臺灣雲林地方法院１０
１年度訴字第９４７號，中華民國１０３年２月１４日第一審判
決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署１０１年度偵字第１５
０８號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、陳思亮係○○營造有限公司（下稱○○公司，未據起訴）名 義及實際負責人，同時為○○營造股份有限公司（下稱○○ 公司，未據起訴）實際負責人（登記負責人為張振源），２ 家公司於民國９４年間實際營業地址均為縣○○市○○○路 ○段○○○巷○號，電話號碼皆為（００）０００００００ 號，傳真號碼均為（００）０００００００號，營業項目及 組織架構亦相同，均僱用相同職員，且此２家公司實際上之 帳目資金亦是相互融通混用。
二、雲林縣○○市○○國民小學（址設○○縣○○市○○路○號 ，下稱○○國小）於９４年１１月２５日上網公開辦理９４ 年度「國民中小學老舊危險校舍整建計畫」硬體工程之「１ ８間教室４樓建物」工程招標（標案編號Ａ９４１１２５號 ，下稱「○○國小１８間教室工程」，預算金額新臺幣〈下 同〉５４２７萬３７５９元，決標方式為定有底價最低標得 標），訂９４年１２月２７日上午９時３０分開標。陳思亮 明知○○公司與○○公司之實際營業地址、電話、傳真號碼 均相同，皆僱用相同職員，且帳目資金相互融通混用，其身 為兩家公司之實際負責人，竟為避免上開招標案件因不符政 府採購法須有３家以上合格廠商投標始能開標、決標規定而 流標，並為達使○○公司順利標得工程之目的，而基於虛增 投標廠商、以詐術之非法方法使開標發生不正確結果，及意 圖影響決標價格並獲取不當利益，以其他方式合意，使廠商 不為價格競爭之犯意，以同時操控○○、○○公司投標之方 式，於９４年１１月２５日至９４年１２月２６日間某時， 分別指示不知情之會計黃郁芬以○○公司名義，自電腦下載 、填載、列印標單，並以５３００萬元投標，及指示不知情 之會計陳淑君以○○公司名義，自電腦下載、填載、列印標 單，及以５０８３萬元投標。再因○○公司帳戶內之金額不 足，復指示黃郁芬，於９４年１２月２６日，自○○公司○



○銀行○○分行○○○○○○○○○○○○○號帳戶匯款２ ７０萬元至○○公司○○銀行○○分行○○○○○○○○○ ○○○○號帳戶，再申購該行２７０萬元支票，作為○○公 司押標金，並自○○公司○○銀行○○分行上開帳戶匯款１ ３０萬元至○○公司○○銀行○○分行（現為○○銀行○○ 分行）之○○○○○○○○○○○○○○○○號帳戶，復於 同日，指示陳淑君自○○公司○○銀行○○分行上開帳戶提 領現金２７０萬元，申購同額該行支票，作為○○公司投標 時押標金；最後再將２家公司標單文件及押標金送達○○國 小參與投標。嗣於９４年１２月２７日上午９時３０分，○ ○國小開標時，共有○○營造有限公司（下稱○○公司，投 標金額５３７７萬元）、○○公司，及○○公司３家廠商投 標，不知情之招標機關○○國小開標人員因誤信○○公司、 ○○公司及○○公司係各別投標，彼此間確有正當競爭關係 存在，認為已達３家以上合格廠商，而未為不開標決標之流 標程序決定，進而為實質審查。惟因此３家廠商標價均高於 底價４６６７萬元，○○國小承辦人員即依政府採購法第五 十三條第一項前段規定，詢問最低標廠商即○○公司代表是 否願意減價承攬，○○公司即優先減價為５０３０萬元，因 仍超過底價，再依同條項後段規定，由全體合於招標文件之 投標廠商重新比減價格，因祐鎮公司、○○公司均不願減價 ，而○○公司於第１次比減價格再減為５０２０萬元，之後 於第２次比減價格程序則不願再減價，是○○公司第２次比 減價格後之價格５０２０萬元仍高於底價，○○國小承辦人 員為避免年底前仍未完成發包，致預算遭到收回，遂以最速 件依政府採購法第五十三條第二項報請上級機關雲林縣政府 （教育局）核准後，於９４年１２月３０日，以５０２０萬 元決標予○○公司。陳思亮即以上開詐術之非法方式進行圍 標，並使○○公司對○○公司不為價格之競爭而參與投標， 並因而虛增投標廠商家數，使投標廠商家數因而合於政府採 購法須有３家以上規定，並提高○○公司得標機會，致使○ ○國小開標人員誤信○○公司與○○公司與其他廠商間確有 正當競爭關係存在，破壞招標程序價格競爭功能，並因而使 ○○國小１８間教室工程開標發生不正確結果。三、案經臺灣雲林地方法院檢察署檢察官自動檢舉指揮法務部調 查局中部地區機動工作站偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百 五十九條之一至第一百五十九條之四規定，而經當事人於審 判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成



時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯 護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為 證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 項之同意。刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。本案 所引用書面及言詞之供述證據，檢察官、辯護人、被告於本 院準備程序中均表示同意列為證據，且不主張有違法取得證 據情形，於本院審理時，亦無於言詞辯論終結前聲明異議， 可視為同意作為證據，本院審酌該等供述證據之取得過程並 無瑕疵，又均屬合法，與本案待證事實間復具有相當之關聯 性，以之為本案證據尚無不當，復經本院於審理時逐一提示 予被告、辯護人表示意見，故採納上開證據方法，亦無礙於 被告於程序上之彈劾詰問權利，自得採為本案證據，而有證 據能力。
二、訊據上訴人即被告陳思亮固坦承為○○公司之名義及實際負 責人，並為○○公司之實際負責人，且此２家公司於９４年 間之實際營業地址、電話號碼、傳真號碼、營業項目及組織 架構亦相同，除會計部分外，均僱用相同職員，且帳目資金 相互融通混用。９４年１１、１２月間，在其指示下，○○ 公司及○○公司分別由黃郁芬、陳淑君，自電腦下載、填載 、列印標單，並依序以標價為５３００萬元、５０８３萬元 投標「○○國小１８間教室工程」，９４年１２月２６日○ ○公司及○○公司均申購面額２７０萬元支票作為押標金， 且其中○○公司申購押標金款項來源，是先自○○公司○○ 銀行○○分行帳戶匯款至○○公司在○○銀行○○分行帳戶 。９４年１２月２７日開標時除○○、○○公司外，另有第 ３家○○公司投標，開標後因３家公司標價均高於底價４６ ６７萬元，經最低價標○○公司優先減價為５０３０萬元， 再經第１次比減價格，○○公司減為５０２０萬元，○○及 祐鎮公司均不願減價，及第２次比減價格３家公司皆不願減 價後，因比減價格後之最低價５０２０萬元，仍高於底價， 最後○○國小承辦人報請雲林縣政府核准後，在９４年１２ 月３０日以５０２０萬元決標予○○公司等情無訛。惟矢口 否認有何以詐術之非法方法，使開標發生不正確結果犯行或 犯意，亦否認有何意圖獲取不當利益而以契約、協議或其他 方式之合意使廠商不為價格競爭犯行或犯意，①被告辯稱： 當時是年底，２家同時都沒有工程，單純是要標工程來做， 如果要施用詐術，不會找都是我當負責人的公司，會用不同 廠商，而且本案係公開招標，也不知道其他廠商是否投標， 也可能另外還有５、６家公司投標，而且若要詐術開標，應 該會用３家公司投標，不會只用２家投標。當初用２家公司



投標的意思是怕投標文件有疏漏，若其中１家被廢標，還有 另１家有得標機會。此外，本件開標結果３家投標廠商都高 於底價，若○○公司願減價，○○公司亦可得標；而其同時 為○○、○○公司之實際負責人，故客觀上不可能自己與自 己以契約、協議或其他方式之合意，使○○公司不與○○公 司為價格競爭，另我本來想說不標了，是業主保留我的價格 向縣政府請示，縣政府是否同意以我出的價格來決標，後來 縣政府同意，我才標到此工程等語。②辯護人另為被告辯護 以：本件起訴書所載之客觀事實均不否認，惟依立法過程及 立法目的，政府採購法第八十七條第三項「施用詐術」的對 象並不包含政府機關，故９２年才增訂同法第八十七條第五 款「借牌陪標」規定，而○○、○○公司實際負責人均為被 告，故亦無借牌情形。另○○與○○公司的股東、董事、監 察人有重覆情形，應屬關係企業，而政府採購法並未限制關 係企業不能同時投標，且依規定，若具重大異常關聯，亦僅 涉及是否沒收、追繳押標金，或刊登公報等行政罰，而被告 同時以○○、○○公司投標之目的是怕文件不齊被廢標，若 被告要借牌陪標，應會再多借幾家，以達３間以上之門檻， 故主張被告無主觀故意。末者，本件開標結果均高於底價， 並未決標，是承辦人員怕預算被收回，才緊急簽報核准同意 ○○公司以高於底價之價格締約，是故即便認被告有何詐術 之非法方法，亦未因此使開標發生不正確結果。而被告同時 為○○及○○公司實際負責人，故客觀上不可能自己與自己 以契約、協議、或其他方式之合意，使○○公司不與○○公 司為價格之競爭，必須要有另外與之共犯的自然人。且政府 採購法第八十七條第四項規定，重點在於意圖影響決標價格 ，故應該要與全部投標廠商協議，不可能只有２家公司自己 講好，因為如此不可能影響決標價格。另○○及○○公司， 係具有各自獨立之法人人格，各自參與投標，係法令所許可 ，應具有阻卻違法事由，請求諭知被告無罪等語。三、經查：
㈠○○國小１８間教室工程，係由○○國小於９４年１１月２ ５日依照政府採購法第十八條、第十九條規定，辦理第一次 公開招標公告，預算金額為５４２７萬３７５９元，決標方 式為非複數決標，定有底價最低標得標等情，有中文公開招 標公告資料、公開招標更正公告、公開閱覽資料等附卷可稽 （見聲搜卷第５４至５５頁，他字１０５４號卷第１２６至 １３０頁）。
㈡○○公司、○○公司、祐鎮公司分別於９４年１２月２７日 向○○國小，各自投標標價５３００萬元、５０８３萬元、



５３７７萬元，且其中○○公司、○○公司之標價均為被告 所計算設定，○○公司押標金即○○銀行○○分行票號０２ １７２３３號、面額２７０萬元支票，其款項來源是由會計 黃郁芬先自○○公司於○○銀行○○分行帳號○○○○○○ ○○○○○３３號帳戶，匯款至○○公司在○○銀行○○分 行帳號○○○○○○○○○○○○○號帳戶，嗣該標案於９ ４年１２月２７日開標，○○、○○、祐鎮公司標價均高於 底價，由標價最低之○○公司優先減價為５０３０萬元，之 後３家投標公司進行第１次比減價格，○○與祐鎮公司均不 願減價，○○公司則再減為５０２０萬元，接著○○公司於 第２次比減價格程序中不願再減價，因最低價格５０２０萬 元仍高於底價，○○國小承辦人員考量該標案係由教育部全 額補助，而若年底前未完成發包，補助款將遭收回，遂辦理 保留最低標之標價，並以最速件依政府採購法第五十三條第 二項報請上級機關雲林縣政府（教育局）核准後，於９４年 １２月３０日，以５０２０萬元決標予○○公司等情，為被 告所是認無訛（見原審卷第４４至４８、７７至８６頁，本 院卷第４２至４３頁反面、第１０２至１０３頁），並有○ ○銀行○○銀行帳號○○○○○○○○○○○○○號帳戶（ ○○公司）、○○○○○○○○○○○○○號帳戶（○○公 司）、○○銀行存摺存款取款憑條２紙（○○、○○公司） 、○○銀行分行票號０２１７２３３號面額２７０萬元支票 影本、雲林縣○○國民小學開標／議價／決標／流標／廢標 紀錄、決標公告、全部廠商投標文件等資料等附卷可憑（見 聲搜卷第５６至５８、８１、８５頁、８７頁反面、９６頁 正反面），此部分事實，堪可認定。
㈢證人黃郁芬、陳淑君及陳淑菁等於偵查中均證稱：○○公司 與○○公司之登記營業地址不同，但實際營業處所則相同， 由黃郁芬及陳淑君負責○○及○○公司之記帳業務，被告負 責公共工程的投標、張振源負責得標後的工程實際施作，○ ○與○○公司得標後之施作人員及下包廠商都相同，○○國 小１８間教室工程是被告指示黃郁芬或陳淑君分別提領申購 押標金支票及製作投標文件，投標金額亦為被告決定等語一 致（見他字４３９號卷㈡第２４至３３、３６至４１、４３ 至５７、６０至７３頁），核與證人張振源於偵查中所證稱 ：其負責工地管理，由被告負責帳目及採購，○○及○○公 司之實際負責人均為被告，２家公司之電話相同，９４年○ ○國小１８間教室工程之投標都是被告所決定，包含計算工 程利潤等語大致相符（見他字１０５４號卷第５４至５５頁 ，他字４３９號卷㈡第７６、７８、８０頁），而證人黃郁



芬復證稱：○○公司與○○公司的投標文件，都是用辦公室 的同一部印表機列印，投標單是我們公司的印表機列印出來 的，我們公司只有一臺印表機，印表機是彩色的，傳真機也 是彩色的，傳真機也可以接電腦列印，還有一臺黑色的影印 機等語（見他字４３９號卷㈡第２９至３０、３９頁），核 與證人陳淑君所證述：○○與○○公司之標單，實是我或黃 郁芬其中一人所製作，我們是依規定填載後列印，標單的內 容是從我們公司的印表機印出來的，我們當時公司的印表機 是彩色的，雷射彩色的印表機，公司還有一臺黑白的影印機 等語相符（見他字４３９號卷㈡第４９、６１頁），且○○ 及○○公司之投標文件經送往法務部調查局鑑定，經該局以 放大檢視、文書影像光譜比對儀檢測，結果亦認定「○○公 司與○○公司類資料列（影）印字跡、表格、黑白或黃色網 底之碳粉組成態樣均相似，且２份文件之『詳細價目表第１ ３頁碳粉組成態樣相似，均與同份文件前１２頁之碳粉組成 不同；再以文書影像光譜比對儀檢測，兩類文件黃色網底之 墨色反應並無明顯差異；然該兩類文件是否同一臺印表機（ 影印機）製成，因待鑑文件並無列（影）印機之專屬密碼點 或其他經確效之檢驗方法可供鑑驗，故歉難認定。」有該局 １００年８月３日調科貳字第○○○○○○○○○○○號鑑 定書及詳細價目表、單價分析表、資源統計表在卷可考（見 他字４３９號卷㈠第１３４至１４３頁，他字４３９號卷㈡ 第１５３至１５８、１６８至１６９頁，偵字１５０８號卷 第２０至２３、５７至６２、７２至７３頁），是○○及○ ○公司之實際營業處所相同，由證人黃郁芬、陳淑君負責○ ○及○○公司之記帳業務，被告負責公共工程的投標、證人 張振源負責得標後的工程實際施作，○○與○○公司得標後 之施作人員及下包廠商都相同，本次○○公司及○○公司同 時參與○○國小１８間教室工程投標，是被告所指示並決定 ２家公司之投標金額，再由證人黃郁芬、或陳淑君分別提領 申購押標金支票，及於同一實際營業處所利用同一臺印表機 製作完成，亦可認定。
㈣另○○公司與○○公司之董事、監察人、股東間多有重覆， 亦有變更登記事項卡、董事、股東名單、董事、監察人名單 、股東名冊（簿）、公司章程等附卷可參（見偵字４８４１ 號卷第１２８至１３０、１３２至１３３、１３５至１３６ 、１４８至１５０、１５３至１５４、１５６至１５７頁， 他字１０５４號卷第１２至１３、１５頁），再○○公司與 ○○公司之實際營業處所相同、電話及傳真號碼共用，資金 相互融通混用，亦經證人黃郁芬、陳淑君證述在卷（見他字



４３９號卷㈡第３０、４０、６２頁），並有○○公司投標 單、本案工程案件之工程契約書（節本）、○○公司網路廣 告列印資料等在卷可佐（見聲搜卷第１０８、１１５至１１ ９頁），上開各情並為被告於原審中及本院審理時所承認（ 見原審卷第４４至４８、７７至８６頁，本院卷第４２至４ ３頁、第１０２至１０３頁），再酌以上開被告就○○、○ ○公司業務之實際參與情形，足認○○與○○公司之關係密 切，且被告確為○○及○○公司之實際負責人無疑。 ㈤綜就上情，足見○○公司、○○公司名義上固屬兩家獨立之 公司，但由○○公司與○○公司之人員組織、業務關係、及 帳目資金亦是相互融通混用等情，尤其被告為○○公司負責 人，又身兼○○公司實際負責人，顯示兩家公司關係非常密 切，「實質上應為同一公司，僅名義上有兩家不同名稱」， 與一般相互獨立之公司有所不同，而由○○公司及○○公司 均參與本件投標案，○○公司之標價比○○公司高，押標金 是來自○○公司，且決標後○○公司所退回之押標金未再轉 回○○公司等情觀之，顯然兩家公司之投標，亦是關係密切 ，有重大異常關聯性，加以○○公司之標價比○○公司為高 ，顯見○○公司在投標業務上，雖參與投標，但意在配合○ ○公司得標，以增加○○公司得標機會，並非真正競爭投標 ，均堪以認定。
㈥政府採購法第八十七條第三款受詐術及非法方法之對象，並 未僅限於具競爭關係之廠商，按：
⑴「狹義之法律解釋方法，固有文義解釋、體系解釋、法意解 釋（又稱歷史解釋或沿革解釋）、比較解釋、目的解釋及合 憲解釋（後五者合稱為論理解釋），及偏重於社會效果之預 測與社會目的考量之社會學解釋。然典型之解釋方法，是先 依文義解釋，而後再繼以論理解釋；惟論理解釋及社會學解 釋，始於文義解釋，而其終也，亦不能超過其可能之文義， 故如法文之文義明確，無複數解釋之可能性時，僅能為文義 解釋，自不待言。而文義解釋，係依照法文用語之文義及通 常使用方式而為解釋，據以確定法律之意義；體系解釋，係 以法律條文在法律體系上之地位，即依其編章節條項款之前 後關連位置，或相關法條之法意，闡明規範意旨；法意解釋 （歷史解釋），乃探求立法者於制定法律時所作價值判斷及 其所欲實踐目的，以推知立法者之意思；目的解釋，則係以 法律規範目的，為闡釋法律疑義之方法」（參照最高法院１ ０１年度臺上字第５８７９號判決意旨）。
⑵政府採購法第八十七條第三款規定：「以詐術或其他非法之 方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者，處五年以



下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。」依此規定 以觀，行為主體只要運用詐術，或其他非法之方法，其結果 致廠商無法投標或使開標發生不正確結果，即構成犯罪，其 法條文字並無抽象晦澀或有複數解釋之可能性，而須以論理 解釋或社會學解釋等方法加以闡釋，始得明確之情形，要無 捨文義解釋再以他法別事探求之必要。而於文義解釋之下， 因「依政府採購法第四十八條第一項規定，除有該條第一項 所列八款情形不予開標決標外，有３家以上合格廠商投標， 即應依招標文件所定時間開標決標。上開有３家以上廠商投 標方得開標之規定，係欲藉廠商間相互競爭為國庫節省支出 。惟如有陪標，虛增投標家數，形式上藉以製造出確有３家 公司以上廠商參與競標之假象，係意圖使市場上競爭之狀態 不復存在，使政府採購法所期待建立之競標制度無法落實， 即屬以欺罔之方法致招標機關誤信競爭存在，足使開標發生 不正確結果。是以借牌圍標方式參與政府採購法之工程案投 標，而製造該工程確有３家公司以上廠商參與競標之假象， 使該工程承辦機關陷於錯誤，誤認該工程投標合於開標之條 件因而決標，即屬政府採購法第八十七條第三項規定以詐術 使開標發生不正確結果之罪。」此參最高法院１００年度臺 上字第６６５０號、１０１年度臺上字第５８７９號、９７ 年度臺上字第６８５５號等判決意旨、及行政院公共工程委 員會１０２年５月２４日工程企字第○○○○○○○○○○ ○號函可明（見原審卷第９８、１０２至１０３頁），故招 標機關之承辦人員亦屬該條項行為人受詐術及非法方法之客 體。況：①歷史解釋係以立法史及立法過程中所參考之一切 資料，作為解釋主要之依據。政府採購法第八十七條第三項 之立法理由記載：「第３項明定以詐術、藥劑、催眠術或其 他不法之方法妨害廠商使不能投標者之處罰。」僅提及「妨 害廠商使不能投標」，並未提及「使開標發生不正確結果」 。而觀其立法過程，行政院於８５年１２月間提出之政府採 購法草案，原將此項罰責訂於第七十九條，而其草案文字為 「以詐術、藥劑、催眠術或其他不法之方法，使廠商無法投 標者，處五年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰 金。」理由則為「除前２項之圍標型態外，尚有以詐術、藥 劑、催眠術或其他不法之方法妨礙廠商使不能投標者，爰於 第３項明定處罰之。」而立法院一讀後送請委員會審查時， 主席建議在「使廠商無法投標」後面加上「或開標發生不正 確結果者」，於無異議通過後，劉盛良委員並補述稱：該條 項加上「或開標發生不正確結果者」等文字是較恰當的，因 依其從事建築工程之經驗，固然以詐術、藥劑、催眠術或其



他非法之方法，使廠商無法投標，但有些還是可以投標，不 過會導致投標結果發生差異，因此這時必須視同犯了使人無 法投標的罪，也就是說加上「或開標發生不正確結果者，會 更週延。」（見原審卷第５９至６４頁）。亦即依政府採購 法第八十七條第三項立法理由及立法過程，可知該條項原所 要規範者僅是防止以詐術及其他非法方法妨害廠商使其不能 投標，之後則擴張構成要件結果，認為「開標發生不正確結 果」亦在處罰之列，即在行為人有詐術等非法行為之情形下 ，若導致「廠商不能投標」或「開標發生不正確結果」，均 受該條項之規範，並未限制在「廠商」受詐欺等前提下「開 標發生不正確結果」，亦即並未限制受詐對象為廠商。而劉 盛良委員之補述理由，亦僅是說明在行為人有詐術等非法行 為之下，可能發生「廠商不能投標」，亦可能發生「廠商雖 投標但開標發生不正確結果」，亦即「廠商投標」與「開標 發生不正確結果」此二種情形可能同時存在，而於「廠商雖 投標但開標發生不正確結果」之情形亦具可罰性，而其說明 亦未限於受詐騙之對象限為廠商，致使開標發生不正確結果 。是依立法過程觀之，亦認政府採購法第八十七條第三款受 詐術及非法方法之對象並未僅限於具競爭關係之廠商。②就 目的解釋而言，政府採購法之立法目的及精神在於建立公開 、透明、公平、競爭之政府採購作業制度，減少弊端，創造 良好之競爭環境，使廠商能公平參與競爭；是依同法第四十 八條第一項規定，除有該條第一項所列八款情形不予開標決 標外，有３家以上合格廠商投標，即應依招標文件所定時間 開標決標。上開有３家以上廠商投標方得開標之規定，即係 欲藉廠商間相互競爭為國庫節省支出，是以應指實質上不同 之公司參與，而非僅形式上之「公司名稱」相異而已，否則 個人大可以１人名義，申請設立多家名稱不同之公司，參與 投標，如此不啻形成一大法律漏洞，造成投機者大行其道， 而政府採購法亦將失其公開招標或公告、以招徠不同廠商投 標工程之立法意義，是如有陪標，虛增投標家數，形式上藉 以製造出確有３家公司以上廠商參與競標之假象，意圖使市 場上競爭之狀態不復存在，致使公務員對於正確開標基礎事 實之認知產生錯誤評估而影響開標之正確決定，使政府採購 法所期待建立之競標制度無法落實，自屬以欺罔之方法致招 標單位誤信競爭存在，足使開標發生不正確結果（最高法院 ９７年度臺上字第６８５５號判決、行政院公平交易委員會 ９１年１０月３１日公法字第○○○○○○○○○○號函釋 及８８年１１月９日８８公二字第８８０４４９５－００１ 號函釋意旨可參），是以於行為人虛增投標家數，形式上藉



以製造出確有３家公司以上廠商參與競標之假象，致使公務 員對於正確開標基礎事實之認知產生錯誤評估而影響開標之 正確決定之情形下，課以該罪刑罰，自係符合政府採購法之 整體立法規範目的。③綜上，因政府採購法第八十七條第三 項之立法文字並無不明確、複數解釋可能之情形，故尚無輔 以其他解釋得其真意之必要，且即便依歷史解釋及目的解釋 ，亦無從得出政府採購法第八十七條第三項行為人施以詐術 或其他非法方法之對象應僅限於競爭對手廠商之結論，辯護 人辯護意旨徒以前開規定，主張依歷史解釋應僅限於受詐對 象為競爭對手廠商云云，失之無據而無可採。
㈦關係企業同時投標，於實質上未具價格競爭關係之情形下， 亦為「詐術」，本案並因「開標發生不正確結果」而既遂： ⑴政府採購法第八十七條第三項之以詐術方法，使開標發生不 正確結果罪，係指行為人以詐術或其他非法之方法，廠商無 法投標或開標發生不正確之結果為成立要件。亦即行為人須 對參與投標廠商或相關承辦人員施用詐術或其他非法之方法 ，使參與投標廠商或相關承辦人員陷於錯誤，致廠商無法投 標或誤信投標之廠商間確有價格競爭關係存在，使招標程序 喪失比較競爭之功能，並因而使開標發生不正確之結果，始 足當之；倘無此詐術或其他非法方法之行為，該投標案即不 致產生不正確之結果（參照最高法院９６年度臺上字第１８ １８號判決意旨）。又「政府採購法雖僅於第三十八條第一 項規定，政黨及其關係企業之廠商，不得參與投標，然政府 採購之公開投標，本應公開、公平、公正行之，投標廠商不 得施用詐術或僅形式上競爭，而實質上未競爭之情事，以維 投標之公平性，此為訂定刑罰之原因。非謂除此之外，其他 一般關係企業或母子公司，不論其成立原因及業務關係，其 投標均屬合法，不能不辨。」（參照最高法院１００年度臺 上字第２２４號判決意旨）。
⑵又政府採購法第四十八條規定：「機關依本法規定辦理招標 ，除有下列情形之一不予開標決標外，有３家以上合格廠商 投標，即應依招標文件所定時間開標決標：變更或補充招 標文件內容者。發現有足以影響採購公正之違法或不當行 為者。依第八十二條規定暫緩開標者。依第八十四條規 定暫停採購程序者。依第八十五條規定由招標機關另為適 法之處置者。因應突發事故者。採購計畫變更或取銷採 購者。經主管機關認定之特殊情形（第一項）。第１次開 標，因未滿３家而流標者，第２次招標之等標期間得予縮短 ，並得不受前項３家廠商之限制（第二項）。」同法第五十 條規定：「投標廠商有下列情形之一，經機關於開標前發現



者，其所投之標應不予開標；於開標後發現者，應不決標予 該廠商：未依招標文件之規定投標。投標文件內容不符 合招標文件之規定。借用或冒用他人名義或證件，或以偽 造、變造之文件投標。偽造或變造投標文件。不同投標 廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者。第一百零三條 第一項不得參加投標或作為決標對象之情形。其他影響採 購公正之違反法令行為（第一項）。決標或簽約後發現得標 廠商於決標前有前項情形者，應撤銷決標、終止契約或解除 契約，並得追償損失。但撤銷決標、終止契約或解除契約反 不符公共利益，並經上級機關核准者，不在此限（第二項） 。第一項不予開標或不予決標，致採購程序無法繼續進行者 ，機關得宣布廢標（第三項）。」從而，公開招標之採購案 件，如未達３家以上之合格廠商，招標機關於程序上即應不 予開標決標（即所謂之流標），毋須為其他實質審查。而政 府採購法第五十條第一項第五款所謂「不同投標廠商間之投 標文件內容有重大異常關聯」，其情形殆為：①投標文件內 容由同一人或同一廠商繕寫或備具者。②押標金由同一人或 同一廠商繳納或申請退還者。③投標標封或通知機關信函號 碼連號，顯係同一人或同一廠商所為者。④廠商地址、電話 號碼、傳真機號碼、聯絡人或電子郵件網址相同者。⑤其他 顯係同一人或同一廠商所為之情形者，行政院公共工程委員 會著有中華民國９１年１１月２７日工程企字第○○○○○ ○○○○○○號函可資參照（見偵１５０８號卷第１３５頁 ）。
⑶本件○○公司及○○公司參與○○國小１８間教室工程，係 由被告指示會計黃郁芬、陳淑君分別備具投標文件，並由被 告決定２家公司之投標價格，２家公司押標金亦同為被告統 籌後繳納，且２家公司實際營業地址、電話號碼、傳真機號 碼相同，依過去經驗，不論○○或○○公司得標，工程施作 人員及下包廠商都相同，顯然○○公司及○○公司均受被告 所控制，此２家公司參與投標乃係被告操控後之結果，業經 認定如前，則○○公司參與上開工程之投標，僅係構成多家 廠商參與投標假象，實際上與○○公司並無相互競爭之實， 而已無法達到政府採購法係欲藉廠商間相互競爭以節省公帑 之目的。故實質上投標廠商僅為祐鎮公司及被告而已，被告 如未同時操控２家公司，本件○○國小１８間教室工程即因 投標廠商不足３家，而應產生流標之結果，且無法依政府採 購法第五十三條第一項規定進行減價、比價程序，亦無從依 同條第二項規定報經上級機關核准後決標，自無法於９４年 １２月３１日前完成發包，○○國小１８間教室工程預算即



需收回。且○○公司與○○公司之投標文件，如依實填載， 顯符合上開重大異常關聯之規定，若非被告刻意隱瞞上情， 致○○國小承辦人員陷於錯誤，一時未能知悉，而無法依政 府採購法第五十條第一項第五款所定「不同投標廠商間之投 標文件內容有重大異常關聯」，就○○公司及○○公司所投 之標不予開標、決標；或依同法第四十八條第一項第二款所 定「有足以影響採購公正之違法或不當行為」為由，不予開 標或不為決標等正確合理之決定，當不致於發生使○○公司 得標之不正確結果，是被告同時操控○○公司及○○公司投 標之行為，係以詐術使○○國小１８間教室工程之開標發生 不正確之結果，且因已開標發生不正確結果而既遂。 ⑷被告復辯稱，○○公司與○○公司之投標價格，係以各公司 成本計算之結果，故２家公司應有實質競爭關係云云，然查 本標案之決標方式為最低標，只有價格最低之廠商始得獲取 決標機會，被告既實質經營○○及○○公司，仍指示由○○ 公司以５３００萬元投標，○○公司則以５０８３萬元投標 ，則於２家公司之投標文件均符合規定時，實質上已使○○ 公司因價格較○○公司為高而無競爭之可能，其係虛增投標 家數，形式上藉以製造有多家廠商參與競標之假象，致○○ 國小誤信競爭存在且符合開標規範，而為錯誤之開標，並因 而有後續之減價過程，因而使開標發生不正確之結果甚明， 上開所辯顯與事實不符。
⑸辯護人另辯護以：依政府採購法第三十八條第一項規定，政 府採購法並未限制一般廠商之關係企業或母子公司不得同時 參與投標，若具重大異常關聯，亦僅涉及是否沒收、追繳押 標金，或刊登公報等行政罰等語，然行政罰與刑罰之規定， 各有其要件，是一行為自可能同時符合行政罰之處罰要件， 並該當刑罰構成要件，且如前揭最高法院判決意旨所示，政 府採購法於第三十八條第一項雖僅規定，政黨及其關係企業 之廠商，不得參與投標，然政府採購之公開投標，本應公開 、公平、公正行之，投標廠商不得施用詐術或僅形式上競爭 ，而實質上未競爭，以維投標之公平性，是於其他一般關係 企業或母子公司，若其投標情形亦符合刑罰處罰之要件，即 應依該等規定予以適當之刑罰，非謂一般廠商之關係企業同 時投標，一概合法。況行政院公共工程委員會，亦認定：「 倘若具有關係企業關係之數間廠商，係由１人操控公司投標 決策，同時參加同一標案之投標，有政府採購法第八十七條 行為，及第四十八條第一項第二款、第五十條第一項所定應 不予開標、決標之情形」等情，有該會１０３年６月２３日 工程企字第○○○○○○○○○○○號函及附件在卷可參（



見本院卷第７０至７１頁），且行政院公共工程委員會９８ 年６月２５日工程企字第○○○○○○○○○○○號函亦已 釋明：「政府採購法第五十條第一項第五款所稱『不同投標 廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者』本會９１年１１ 月２７日工程企字第○○○○○○○○○○○號令已列舉如 下：⒈投標文件內容由同一人或同一廠商繕寫或備具者。⒉ 押標金由同一人或同一廠商繳納或申請退還者。⒊投標標封 或通知機關信函號碼連號，顯係同一人或同一廠商所為者。 ⒋廠商地址、電話號碼、傳真機號碼、聯絡人或電子郵件網 址相同者。⒌其他顯係同一人或同一廠商所為之情形者』， 【具關係企業關係之廠商參與同一採購案投標，如非屬上開 情形】，即無該款之適用」，有該函影本附卷可稽（見本院 卷第７３頁），而本件被告以○○及○○公司名義投標，其 投標文件內容有重大異常關聯情形，已詳如上開㈡、㈢、㈣ 、㈤所述。因此，辯護人上開所辯亦無可採。
⑹辯護人又辯護以，本案開標結果均高於底價，並未決標，是 因為○○國小承辦人員擔心預算被收回，才緊急簽報核准○ ○公司以高於底價之價格締約等語，然查，被告施以詐術之 結果，使○○國小承辦人員誤以為已達３家以上公司投標， 而為開標，並因此有後續減價、比減價格之程序，及報請上