臺灣高等法院臺南分院刑事判決 101年度上訴字第963號
101年度上訴字第964號
上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 藍敏峰
選任辯護人 蘇文奕律師
彭大勇律師
林士龍律師
上 訴 人
即 被 告 陳進長
選任辯護人 蔡弘琳律師
上列上訴人因被告違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣臺南地方
法院100年度訴字第343、613號中華民國101年7月24日第一審判
決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署99年度偵字第13367號
，追加起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署100年度偵字第4918
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於藍敏峰共同犯違法搜索罪、強制罪、共同行使公務員登載不實文書罪、侵占公有財物罪、九十九年四月十五日轉讓第一級毒品罪、偽證罪與持有第二級毒品罪（有罪）及被訴製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪與偽造刑事證據誣告罪（無罪）及定應執行刑部分；暨陳進長部分，均撤銷。藍敏峰共同犯違法搜索罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，處有期徒刑捌年，併科罰金新臺幣叁萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案改造手槍壹枝（槍枝管制編號一一○二○三六九八二）沒收。又犯侵占公有財物罪，處有期徒刑玖年，褫奪公權肆年，未扣案之第一級毒品海洛因叁包（每包毛重零點叁公克）追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，應追徵其價額；又持有第二級毒品，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案殘留第二級毒品甲基安非他命之殘渣袋貳個，均沒收銷燬之。
陳進長共同犯違法搜索罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又共同犯行使公務員登載不實文書罪，處有期徒刑壹年貳月。
其他上訴駁回（即藍敏峰犯公務員縱放人犯罪、九十九年七月十九日轉讓第一級毒品罪有罪及被追加起訴利用權勢性交無罪部分）。
藍敏峰前揭第二項撤銷改判部分，其中共同犯違法搜索罪及持有第二級毒品罪所處之刑，應執行有期徒刑拾月，如易科罰金，以
新臺幣壹仟元折算壹日，扣案殘留第二級毒品甲基安非他命之殘渣袋貳個，均沒收銷燬之。另犯未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、侵占公有財物罪所處之刑與上訴駁回之公務員縱放人犯罪、九十九年七月十九日轉讓第一級毒品罪所處之刑，應執行有期徒刑拾捌年，併科罰金新臺幣叁萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，褫奪公權肆年，扣案改造手槍壹枝（槍枝管制編號一一○二○三六九八二）沒收，未扣案之第一級毒品海洛因參包（每包毛重零點參公克）追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，應追徵其價額。
事 實
一、藍敏峰於民國99年間為臺南市政府警察局（合併前為臺南市 警察局）第二分局偵查隊專案小隊長，陳進長亦為同分局偵 查隊第三小隊小隊長，均為依法令服務於地方自治團體所屬 機關而具有偵查犯罪、逮捕人犯法定職務之公務員。藍敏峰 於擔任小隊長期間，要求婚外女友張琭琭作為其線民提供線 報，以獲取辦案績效。而張琭琭因曾在其友人張維中住處誤 將張維中持有之道具槍認係真槍，早將該事透露予藍敏峰知 悉，並曾帶同藍敏峰前往張維中位在臺南市北區○○街000 號之0住處指認。嗣：
㈠張琭琭於99年4月15日上午10時許，因毒癮發作至張維中前 址住處尋求幫忙，要求張維中連絡章杉攜帶第一級毒品海洛 因至張維中住處。同日上午11時許，章杉攜帶第一級毒品海 洛因及第二級毒品甲基安非他命（起訴書及追加起訴書均誤 載為安非他命）到該址後，即與張琭琭在張維中房內共同分 裝及施用海洛因。期間張琭琭因見到張維中房間電腦桌旁放 有槍枝，遂趁張維中及章杉未注意之際，以電話及簡訊通知 藍敏峰前來查緝。藍敏峰收到張琭琭之通知後，即與同為第 二分局之刑事偵查隊小隊長陳進長及偵查佐陳國棟（所涉違 法搜索部分業經檢察官為緩起訴處分確定）趕往張維中住處 樓下。於同日中午12時8分許，由張琭琭下樓先與藍敏峰私 下接洽並交代要將查扣之部分毒品海洛因留給伊後，渠三人 均明知無法官所開立之搜索票或未得當事人之同意或無逕行 搜索之要件與急迫者，不得任意搜索他人身體或住宅，竟共 同基於假借警察職務上權力違法搜索之犯意聯絡，隨同張琭 琭上樓進入張維中房間，進入後，三人均持槍，表明警察身 分，由藍敏峰喝令在場之張維中及章杉「不要動」等語，三 人隨即搜索張維中房間梳妝台上之毒品及章杉之包包，當場 查扣章杉所有第一級毒品海洛因8包及甲基安非他命5包（章 杉所犯同時施用第一、二級罪，業經本院99年度上訴字第 996號判處有期徒刑8月，章杉不服上訴，為最高法院100年
度台上字第431號駁回上訴確定）。搜索期間，藍敏峰並向 張維中及章杉稱：「因張琭琭是通緝犯，所以不必搜索票， 渠等就能搜索」等語，以免張維中懷疑渠等係違法搜索。 ㈡藍敏峰在扣得上開毒品後，於同日下午1時許，要求陳進長 、陳國棟將張琭琭及章杉上手銬帶往張維中母親房間看守， 其與張維中二人則獨留在張維中房間內，藍敏峰為取得查獲 槍枝之工作績效，遂另行起意，以張維中有列印出新臺幣（ 下同）500元偽鈔要將其依法送辦作為要脅，脅迫張維中交 出「土狗」（指改造手槍），張維中遂勉為其難以電話對外 詢問友人是否知悉何人持有槍枝，然經詢問不著後，藍敏峰 即假借警察職務權力，基於強制及製造可發射子彈具有殺傷 力改造手槍之犯意，脅迫張維中將房間內該把道具槍之槍管 以電鑽鑽通使行無義務之事，張維中遂以電鑽企圖鑽通槍管 ，然該槍管之阻鐵堅硬無法鑽通，適張維中之友人林吉東前 往該址找張維中，張維中遂將該支未能貫通之槍管交由林吉 東帶至唐東成之車床工廠試圖車通未果，林吉東再將槍管帶 回後離去，嗣藍敏峰在房內拿起另把瓦斯槍觀看，發現只要 將瓦斯槍之槍管基座底部研磨，就可將該把瓦斯槍之槍管（ 已貫通）組裝至前開道具槍上，遂又接續同一強制及製造可 發射子彈具有殺傷力之改造手槍之犯意，指示張維中持銼刀 及磨砂機加以研磨，張維中依指示操作後，仍無法完成組裝 ，藍敏峰旋以布包裹瓦斯槍之槍管基座底部自行研磨，研磨 後，再由張維中將瓦斯槍已貫通之槍管裝至道具槍內而製造 完成具殺傷力之改造手槍（槍枝管制編號：1102036982號） 1支。
㈢製造完成後，藍敏峰為掩飾前揭已製造完成之改造手槍取得 過程，遂與陳進長共同基於偽造關係他人刑事被告案件證據 之犯意，偕同陳進長將張維中帶往臺南市北區精忠街123號 後方空地，由張維中先將上開改造手槍埋在該空地之樹下， 三人退至適當之地點，由陳進長負責持攝影機拍攝，張維中 對著攝影機稱係有名叫「趙雨」之人埋藏在該樹下後，再至 樹下取出該手槍，取槍完成後，張維中深覺將該槍枝推給已 過世10餘年之「趙雨」所埋藏，與現場狀況不符，要求藍敏 峰及陳進長等人再重新進行攝影及取槍，此次，藍敏峰叫張 維中逕行取槍，先不要講是何人所埋藏，待回分局再想推給 死去之人。
㈣同日下午3時許結束後，藍敏峰、陳進長與陳國棟將張維中 、章杉及張琭琭一同解送至臺南市南寧街144號臺南市政府 警察局第二分局，陳進長、陳國棟將張維中及章杉帶下車， 藍敏峰則基於縱放職務上依法逮捕之人脫逃之犯意，明知張
琭琭已遭臺南地檢署通緝並加以逮捕後，竟以要將張琭琭帶 至高雄地檢署歸案為藉口，獨自將張琭琭卸下手銬載至臺南 市金華路某處加油站，張琭琭並要求藍敏峰將查扣之第一級 毒品海洛因取其部分供其施用，藍敏峰應允後，讓遭逮捕之 張琭琭下車，而便利張琭琭得以順利脫逃，以此方式縱放張 琭琭。
㈤藍敏峰及陳進長復共同基於登載不實內容於職務上所掌公文 書之犯意聯絡，在將張維中帶回第二分局後，由陳進長製作 內容不實查獲槍枝過程之刑事案件報告書（99年4月15日南 市警二刑字第0994201356號報告書）及由陳進長與不知情之 陳國棟開立不實內容之扣押物品證明書（含扣押物品目錄表 ）等公文書，以張維中涉持有改造手槍罪嫌，將張維中以犯 罪嫌疑人移送臺灣臺南地方法院檢察署請求依法偵辦，以行 使之。
㈥藍敏峰復承前查獲槍枝績效之同一犯意，明知上開改造手槍 係其脅迫張維中改造完成，竟於99年7月13日，以證人之身 分，在臺灣臺南地方法院檢察署第十偵查庭，對於檢察官偵 查上開張維中持有改造手槍案件查獲過程此一與案情有重要 關係之事項，供前具結而虛偽證稱：「（問：過程為何？） 當天在現場查到張維中與一位友人行跡可疑，該名友人身上 有毒品，張維中當場表示要舉發一個綽號「延庭」的朋友持 有槍械，他就帶我們去臺南市北區精忠街123號後面空地挖 掘，挖了約4、5分鐘才找到這把槍」云云，足生損害於刑事 案件偵辦之正確性及使張維中有受刑事追訴危險之損害。嗣 經該署檢察官對於張維中持有改造手槍涉嫌違反槍砲彈藥刀 械管制條例案件以99年度偵字第6652號為不起訴處分確定。二、張琭琭因於99年4月15日提供藍敏峰槍枝與毒品情資，要求 藍敏峰應給予海洛因以為回報，藍敏峰於同日遂另基於侵佔 警察職務上持有所查獲應繳入贓物庫之第一級毒品海洛因之 犯意，及轉讓第一級毒品海洛因之犯意，利用其在前開張維 中房間內查獲章杉持有第一級毒品海洛因8包之機會，私下 扣留其中查獲之公有財物即毒品海洛因3包，藉以規避計入 總查扣之毒品數量後，予以侵占入己，並於同日晚上11時45 分許，在臺南市成功路225號「輕鬆打網際網路生活館」 內，將上開第一級毒品海洛因3包（每包毛重約0.3公克）無 償轉讓予張琭琭。
三、藍敏峰另基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於99年7月19 日下午4時40分許，與張琭琭相約在臺南市「太子飯店」715 號房見面，藍敏峰到達後，先將自不詳處所取得之第一級毒 品海洛因3包以衛生紙包裹後，置於該飯店715號房間外之滅
火器旁，再對張琭琭以手勢比出放置位置，而由張琭琭前往 拿取之方式，無償提供而轉讓第一級毒品海洛因3包（每包 約1500元至2000元之量）予張琭琭。
四、藍敏峰基於持有第二級毒品甲基安非他命之犯意，於不詳時 地，自不詳姓名、年籍之成年人處，取得含有甲基安非他命 之殘渣袋2個（99保管字第2020號-4、99保管字第2020號-6 ），並自斯時起持有之。嗣於99年9月7日，臺南地檢署檢察 事務官持原審法院法官核發之搜索票，前往藍敏峰在臺南市 政府警察局第二分局偵查隊辦公桌抽屜實施搜索，當場查扣 含有甲基安非他命之殘渣袋2個。
五、案經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官主動簽分偵查起訴並追 加起訴。
理 由
甲、有罪部分
壹、證據能力
一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信 之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據， 刑事訴訟法第159條之2定有明文。是依本條規定，被告以外 之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述，屬 傳聞證據，依同法第159條規定，本無證據能力，必具備「 可信性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開第159條 之2規定，認有證據能力，採為證據。此之「必要性」要件 ，必須該陳述之重要待證事實部分，與審判中之陳述有所不 符，包括審判中改稱忘記、不知道等雖非完全相異，但實質 內容已有不符者在內，且該審判外之陳述，必為證明犯罪之 待證事實存在或不存在所不可或缺，二者兼備，始足當之。 故此所謂「為證明犯罪事實存否所必要者」，既必須達不可 或缺之程度，自係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發 現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就 同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘 以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言。查證人 張琭琭、章杉、張維中、張王麗真、林吉東、林益源、唐東 成、陳國棟於警詢或檢察事務官詢問所為供述，為被告藍敏 峰、陳進長以外之人審判外之陳述，均經被告藍敏峰、陳進 長及其辯護人於原審及本院審理時否認其證據能力（見原審 100年度訴字第613號卷《下稱追加卷》一第32頁反面、51頁 ，本院卷一第153頁），上開證人於原審或本院審理時已到 庭陳述，所證述之重要待證事實部分與渠等在警詢或檢察事 務官調查時之供述內容相符，則渠等警詢或檢察事務官詢問
之供述既有審判中之陳述可以代替，並非「為證明犯罪事實 存否所必要者」，自不屬上開傳聞例外規定之情形，對於被 告藍敏峰、陳進長並無證據能力。又同案被告陳進長於警詢 及檢察官事務官詢問所為供述，為被告藍敏峰以外之人審判 外之供述，亦經被告藍敏峰及其辯護人於原審及本院審理時 否認證據能力（見原審追加卷一第51頁，本院卷一第172頁 反面），而陳進長於原審及本院審理時已到庭陳述，所證述 之重要待證事實與其在警詢及檢察事務官詢問時之供述內容 大致相同，是其警詢及檢察事務官詢問之供述，非為證明犯 罪事實存否所不可或缺，對被告藍敏峰亦無證據能力。二、次按檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造言，檢察 官係屬與被告相對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人 所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述 ，性質上均屬傳聞證據。自理論上言，如未予被告反對詰問 、適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主 義之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴 訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被 告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定 人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢 察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規 定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃 於修正刑事訴訟法時，增列第159條之1第2項，明定被告以 外之人（含被害人、證人等）於偵查中向檢察官所為陳述， 除顯有不可信之情況者外，得為證據，並於92年9月1日施行 。是所謂「顯有不可信性」係指陳述是否出於供述者之真意 、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查筆錄製作之 原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞 證據是否有顯不可信之情況而例外具有證據能力，並非對其 陳述內容之證明力如何加以論斷，二者之層次有別，不容混 淆。再者，詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證 人，以求發現真實，辨明供述證據真偽之權利，其於現行刑 事訴訟制度之設計，以刑事訴訟法第166條以下規定之交互 詰問為實踐，屬於人證調查證據程序之一環；與證據能力係 指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在 與否之證據適格，性質上並非相同。偵查中檢察官為蒐集被 告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與 審判期日透過當事人之攻防，調查證人以認定事實之性質及 目的有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得 以在場；刑事訴訟法第248條第1項前段雖規定「如被告在場 者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告有於偵查中行使
詰問權之機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中 向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規 定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外 顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告 以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告 詰問，應認屬於未經合法調查之證據，非為無證據能力，而 禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被 告行使以補正，而完足為經合法調查之證據。經查，證人張 琭琭、章杉、張維中、張王麗真、林吉東、唐東成、林益源 於偵查中檢察官訊問之供述，均經具結，且無非法取供等顯 有不可信之情形，依上開說明，本屬有證據能力之傳聞證據 ，雖未經被告藍敏峰、陳進長於偵查程序為詰問，但已於原 審或本院審理時經補正詰問程序，而完足為合法調查之證據 ，自得採為認定被告藍敏峰、陳進長犯罪事實之證據資料。 至共同被告陳進長偵查中經具結之供述，亦同，對被告藍敏 峰亦有證據能力。
三、再按刑事訴訟法第100條之1及第100條之2準用第100條之1等 規定，係刑事立法者針對法官、檢察官於訊問被告，司法警 察官或司法警察於詢問犯罪嫌疑人時，為建立詢問筆錄之公 信力，並擔保詢問之合法正當，及筆錄所載內容與其陳述相 符之目的性考量，課以國家偵、審或調查機關附加錄音、錄 影義務負擔之規定。是否錄影，得就其有無必要性作考量； 全程同步錄音，則無裁量餘地。並於同法第100條之1第2項 規定，筆錄所載之陳述與錄音或錄影之內容不符者，對該不 符部分之筆錄，賦予證據使用禁止之法效，排除其證據能力 。並於92年2月6日增訂第44條之1第1項「審判期日應全程錄 音，必要時，並得全程錄影」之規定。刑事訴訟法對於證人 於審判中為陳述，依上開規定雖增訂應予錄音或錄影。然於 司法警察詢問或檢察官訊問證人時，則無必須錄音或錄影之 明文，是尚難僅因司法警察於詢問或檢察官於訊問證人時， 未全程連續錄音或錄影，即謂其所取得之供述筆錄為違背法 定程序，或得逕認其為無證據能力（最高法院99年度台上字 第6008號判決意旨參照）。經查，證人陳國棟於99年9月7日 檢察官訊問部分，於卷宗內確有標註「9/7陳國棟」之錄音 光碟，惟因不明原因內容竟為空白，有原審101年6月5日勘 驗筆錄可稽（見原審100年度訴字第343號卷《下稱原審卷》 五第102頁），並經臺灣臺南地方法院檢察署確認該片光碟 為空白檔，該署亦無該次偵訊之錄影（音）檔留存，有該署 103年5月6日南檢玲行字第27288號函附卷（見本院卷二第 189、190頁）。然既有該錄音光碟，且被告僅就證人陳國棟
當日訊問時所陳「於99年4月15日扣得毒品包數」該部分之 證述有疑問，並未就其他證述之任意性加以爭執，則上開光 碟雖內容空白，應非有何不法取證情形而故意不為錄音。且 嗣後陳國棟雖被列為共同被告，然偵查檢察官係於100年1月 26日方以被告身分傳喚陳國棟（見99年度偵字第13367號第 2卷《下稱偵卷六》第244頁），100年3月22日始以簽呈簽分 陳國棟違法搜索罪嫌（見100年度偵字第4918號卷《下稱偵 卷七》第1頁），足見於99年9月7日當時確係以證人傳票傳 喚，且當時對被告藍敏峰、陳進長於99年4月15日進入證人 張維中家搜索之程序是否合法仍在查明中，並未鎖定陳國棟 涉有何違法搜索或其他犯嫌，仍將其列為證人進行訊問，以 查證99年4月15日協同藍敏峰前往搜索之狀況，故斯時陳國 棟確係以證人身分應訊，並非共同被告或被告轉證人之身分 ，則依上開判決意旨，刑事訴訟法既無於司法警察詢問或檢 察官訊問證人時，必須錄音或錄影之明文，且若僅係因機器 之故障、行政人員操作不當或其他問題而未能順利錄音，並 非檢察官刻意不為錄音，則應難僅因檢察官於訊問證人時， 未有留存錄音或錄影，即謂其所取得之供述筆錄為違背法定 程序，或得逕認其為無證據能力。綜上，證人陳國棟於偵查 中既經具結陳述，依上說明，本屬有證據能力之傳聞證據， 雖未經被告於偵查程序為詰問，但已於原院審理時經補正詰 問程序，而完足為合法調查之證據，自亦得採為認定犯罪事 實之證據資料。
四、第按刑事訴訟法第159條之5規定之傳聞例外，乃基於當事人 進行主義中之處分主義，藉由當事人等「同意」之此一處分 訴訟行為與法院之介入審查其適當性要件，將原不得為證據 之傳聞證據，賦予其證據能力。本乎程序之明確性，其第一 項經當事人於審判程序同意作為證據者，當係指當事人意思 表示無瑕疵可指之明示同意而言，以別於第二項之當事人等 「知而不為異議」之默示擬制同意。當事人已明示同意作為 證據之傳聞證據，並經法院審查其具備適當性之要件者，若 已就該證據實施調查程序，即無許當事人再行撤回同意之理 ，以維訴訟程序安定性、確實性之要求。此一同意之效力， 既因當事人之積極行使處分權，並經法院認為適當且無許其 撤回之情形，即告確定，即令上訴至第二審或判決經上級審 法院撤銷發回更審，仍不失其效力（最高法院100年度台上 字第3677號判決參照）。被告藍敏峰、陳進長及其辯護人對 於證人張琭琭、章杉、張維中、張王麗真、林吉東、康東成 、林益源、陳國棟於警詢及檢察事務官詢問所為供述以外之 其餘供述證據，於原審審理時已表示不爭執其證據能力（見
原審追加卷一第32頁反面、第51頁），即明示同意得以之作 為本案證據，參之前開說明，無許其再行撤回同意之理，則 被告二人及其辯護人於本院審理時，對於證人李勇良、蔡旻 益、江居和、黃柏展、劉擎宇、王國進、梁志偉、邱惠玉、 王華禛、張文良、陳俊宏、厲顏益於警詢或檢察事務官詢問 所為供述之證據能力，重為爭執，即難謂適法。貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、關於被告二人共同犯違法搜索罪部分
訊之上訴人即被告藍敏峰矢口否認有何違法搜索犯行，辯稱 ：當日是因張琭琭線報得知張維中住處有槍枝及毒品，始前 往該處，有相當理由足認有人在內犯罪，情況緊急。進入後 發現梳妝台上有海洛因與甲基安非他命，且在場章杉自其斜 背包內取出海洛因，確定章杉為持有毒品之現行犯而予逮捕 ，同時搜索其立即可觸及之處所，符合刑事訴訟法第130條 附帶搜索之規定。被告與陳進長、陳國棟進入時有表明警察 身分，持槍喝令不要動，當場即徵得張維中與章杉同意搜索 ，因張維中、章杉事後有補具同意書，始未於搜索三日後報 告檢察官。另章杉毒品案件與張維中槍砲案件移送書製作人 為陳進長，張維中毒品件移送書製作人則為陳國棟，均非被 告，被告並無違法搜索犯意云云。上訴人即被告陳進長於警 詢、偵查與原審及本院審理之初否認犯行，辯稱：被告是誤 信藍敏峰告知張琭琭是通緝犯，且該處有槍枝、毒品，始支 援配合查緝，出勤前有填載越區辦案協調傳單經長官簽核， 進入張維中住處時，章杉正在施用毒品，屬現行犯，乃進一 步進行搜索，張維中、章杉當日警詢陳述與被告製作之移送 書相符，被告無違法搜索之主觀犯意云云，嗣於本院103年7 月15日審理時始為認罪之陳述。經查：
㈠被告藍敏峰、陳進長與陳國棟於99年4月15日案發當日，並 未持法院核發之搜索票即進入張維中前揭住處內搜索，搜索 同意書是事後張維中被帶回警局後始補簽之事實，業據被告 藍敏峰、陳進長於原審審理時供承在卷（見原審卷六第87頁 、第91頁），核與證人張維中於原審審理時陳證之情形相符 （見原審卷三第126頁），且有該紙補簽之搜索同意書在卷 可憑（見警卷一第16頁）。另被告二人在現場並未徵詢張維 中是否同意搜索乙節，不惟經證人張維中於偵查中具結陳證 明確（見偵卷六第180頁），且於原審審理時陳證：張琭琭 帶他們上來後，他們跟我說因為張琭琭是通緝中，所以他們 可以搜索，之後警察沒有問我說是否同意（搜索），只有說 張琭琭是通緝中所以可以搜，我並沒有同意警察做這樣的搜 索，也沒有同意警察進入我家，後來我會在第二分局簽署一
份同意書，是因為當時會緊張、害怕，他們讓我簽什麼我也 不知道，我就簽名這樣而已等語（見原審卷三第125至126頁 ），核與證人章杉於原審審理時結證：當時藍敏峰跟他的兩 個同事就衝上來，上來房間以後就掏槍出來，指著張琭琭， 就是我說的「妹仔」，就講說「妳被通緝妳知道吧」，那個 「妹仔」就點頭了，然後就開始搜索。他們（藍敏峰跟陳進 長)並沒有問我，同不同意搜索這件事情，我還記得那時候 員警就是以四處翻看之方式進行搜索等語（見原審卷四第22 頁至第23頁）；證人張琭琭於原審審理時亦具結證述：藍敏 峰並沒有請問張維中同不同意搜索，另外兩位警察也沒有開 口問同不同意搜索等語（見原審卷三第55頁）之情節相符， 另被告二人與陳國棟當時進入張維中前開住處內搜索時，並 無以攝影機攝錄搜索之畫面以杜爭議乙節，有臺南市政府警 察局第二分局101年4月24日南市警二偵字第1010007203號函 敘明在卷可參（見原審卷五第39頁）。足見被告二人當日並 未持法院核發之搜索票即逕行搜索張維中住所，亦未在搜索 當場讓張維中簽署同意書。且被告二人當時係以張琭琭在通 緝中為由，未經張維中同意即入內逕行搜索，堪予認定。 ㈡按搜索係採令狀主義，應用搜索票，由法官審查簽名核發之 ，目的在保護人民免受非法之搜索、扣押。惟因搜索處分具 有急迫性、突襲性之本質，檢察官、檢察事務官、司法警察 （官）難免發生時間上不及聲請搜索票之急迫情形，故刑事 訴訟法第130條規定附帶搜索、第131條規定緊急搜索、第 131條之1規定同意搜索，乃無搜索票而得例外搜索之，稱為 無票搜索。上開附帶搜索之範圍，以被告或犯罪嫌疑人之身 體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之 處所為限，如逾此立即可觸及之範圍而逕行搜索，即係違法 搜索。同法第131條第1項所定緊急搜索，其目的在迅速拘捕 被告、犯罪嫌疑人或發現現行犯，亦即得以逕行進入人民住 宅或在其他處所搜索之對象，在於「人」而非「物」，倘無 搜索票，但以本條項所謂緊急搜索方法逕行進入民宅等處所 搜索「物」，同屬違法搜索。至同意搜索，明定須經受搜索 人「自願性」同意者，係指該同意必須出於受搜索人之自主 性意願，非出自執行人員明示或暗示之強暴、脅迫、隱匿身 分等不正方法，或因受搜索人欠缺搜索之認識所致而言。法 院對被告抗辯所謂「同意搜索」取得之證據，實非出於其自 願性同意時，自應審查同意之人有無同意權限，執行人員曾 否出示證件表明來意，是否將同意意旨記載於筆錄由受搜索 人簽名或出具書面表明同意之旨，並應依徵求同意之地點及 方式是否自然而非具威脅性，與同意者之主觀意識強弱、教
育程度、智商及其自主意志是否經執行人員以不正之方法所 屈服等一切情狀，加以綜合審酌判斷（最高法院96年度台上 字第5184號判決意旨參照）。
㈢被告藍敏峰雖辯稱當日係依刑事訴訟法第130條為附帶搜索 云云，惟依據證人章杉前揭證詞，三名警員當日有四處翻看 ，動手搜索，且依證人陳國棟於原審審理時之證述，當日員 警除目視外，尚有翻抽屜、櫃子之類；桌面發現毒品後，後 來翻抽屜，又從章杉包包內取出毒品等語（見原審卷四第 111頁反面、第115頁反面），顯見當日被告二人於張維中住 宅內確有進行搜索行為，應可認定。而依刑事訴訟法第130 條規定，檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察逮捕 被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，雖無搜索票，得逕 行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立 即可觸及之處所。此係所謂附帶搜索之規定。本案當日在場 證人張維中、章杉及張琭琭均一致證稱，當日三名警察以證 人張琭琭係通緝中之理由進入搜索，是若係以張琭琭為通緝 犯作為搜索理由，其搜索對象應為張琭琭，而非張維中、章 杉，則首先，附帶搜索既以合法逮捕、拘提作為法定要件， 而縱使當時張琭琭確已遭通緝，然搜索當時被告尚未逮捕、 拘提張琭琭，與附帶搜索之法定要件顯然不合。且附帶搜索 之搜索範圍既係以被逮捕人之身體、隨身攜帶之物件、所使 用之交通工具及其立即可觸及之處所為限，目的是為避免執 法人員之生命安全因受逮捕人藏有危險物品而受威脅。則一 來證人張琭琭既係被告藍敏峰之線民，自不可能藏放危險物 對被告造成生命威脅，顯無對其進行附帶搜索之必要性，二 來證人張琭琭既已下樓與被告會合，其逕予逮捕張琭琭即可 ，搜索地點為張維中之住處，非張琭琭住處，然其等竟進入 非張琭琭所居住之處所實施搜索，顯與附帶搜索所限制之搜 索地點不符。基此，被告當日所為搜索，顯非屬刑事訴訟法 第130條所規範之附帶搜索至明。
㈣再者，關於現行犯或犯罪情形急迫之緊急搜索，依刑事訴訟 法第131條第1項第2款之規定，因追躡現行犯或逮捕脫逃人 ，有事實足認現行犯或脫逃人確實在內者，或同條項第3款 規定，有明顯事實足信為有人在內犯罪而情形急迫者，在此 種情形下，得逕行搜索住宅或其他處所。此係所謂緊急搜索 之規定。本案係張琭琭通報被告藍敏峰稱張維中家有槍，並 非追躡現行犯的情況，顯不該當該條第2款之「追躡」現行 犯要件。而就該條第3款而言，不論就持有槍枝，或章杉等 人施用毒品部分，被告藍敏峰大可依張琭琭之通報，製作證 人筆錄，先行勘查蒐證，向法院申請搜索票，難認已達到發
動緊急搜索之「有事實足信有人在內犯罪而情形急迫」之門 檻。而縱認張琭琭通報屬實，並無事實足認被告張維中可能 正在屋內持槍傷人或從事犯罪，難認有何急迫，時間上難以 依法聲請搜索票而需逕行搜索之情形。又依刑事訴訟法第 131條第3項後段規定，逕行搜索由檢察事務官、司法警察官 或司法警察為之者，應於執行後三日內報告該管檢察署檢察 官及法院。法院認為不應准許者，應於五日內撤銷之。被告 二人於99年4月15日在張維中家中進行之搜索，並無依規定 踐行上開報告，亦難認有為緊急搜索之主觀認知，準此，被 告當日所為搜索，與刑事訴訟法第131條所規範之緊急搜索 ，顯有未合。
㈤另依刑事訴訟法第131條之1規定，搜索，經受搜索人出於自 願性同意者，得不使用搜索票。但執行人員應出示證件，並 將其同意之意旨記載於筆錄。此係所謂同意搜索之規定。本 案張維中、章杉當日事後雖於第二分局補簽署搜索同意書， 然此並非意味其等確實同意搜索。依被告陳進長供述及證人 陳國棟證述，當日上樓時三名員警係均持槍，上樓後亦均持 槍向在場人喝令不要動等情（見原審卷五第8頁、偵卷六第 245頁）。是縱如被告藍敏峰所辯當場係經張維中及章杉同 意搜索，然在三名持槍員警之喝令下，同意者之自主意志應 已受壓迫，難認此項同意出於任意性，張維中雖於警局事後 補簽署搜索同意書，然在經查獲違禁品被帶同至警局，要移 送何法條隨員警決定，員警事後在警局要求配合簽立同意書 ，此種同意之場合與要求方式更使受搜索人無法拒絕配合， 殊難認係出於其自願性同意。況當日同往搜索之員警陳國棟 已坦承違法搜索犯行，並經檢察官以100年度偵字第4918號 案件為緩起訴處分確定。準此，被告當日所為搜索，亦難認 屬刑事訴訟法第131條之1所規範之同意搜索。至被告藍敏峰 以被告陳進長於原審證述藍敏峰第一個衝進去，有問張維中 等是否同意搜索，在場他們都沒有反對云云（見原審卷第8 頁反面），但陳進長為本案共犯，其本身與被告藍敏峰利害 關係一致，其此部分證言不足為有利被告藍敏峰之認定。 ㈥觀諸張維中涉犯槍砲、毒品及章杉涉犯毒品之移送書所載查 獲地點方式，張維中槍砲案（南市警二刑字第09942001356 號刑事案件報告書，承辦人員陳進長，附於99年度偵字第66 52號《下稱偵卷二》第1頁，警卷一第5頁）及章杉毒品案件 移送書（南市警二刑字第0994201357號刑事案件報告書，承 辦人員陳進長，附於99年度毒偵字第778號卷《下稱偵卷一 》第1頁，警卷一第64頁）均係記載張維中、章杉二人係在 ○○街000號之0或123號後面空地形跡可疑被盤查查獲，然當
日張維中、章杉係於張維中家中房間內，遭被告違法進入 搜索，惟移送書竟可編造稱係張維中、章杉在外形跡可疑遭 盤查查獲？上開移送書對於當日搜索一事顯有避而不談之情 形。再參以張維中毒品案件移送書（南市警二刑字第0994201 4420號刑事案件報告書，承辦人員陳國棟，附於99年毒偵字 第979號卷《下稱偵卷三》），於犯罪事實欄直接記載於「上 記到場時、地」因形跡可疑，為本分局員警盤查發現，該到 場時間99年4月15日18時45分，到場地點「臺南市○○區○○ 街000號」，竟為臺南市政府警察局第二分局，明顯與事實不 符，若謂搜索無違法，查獲地點方式照實登載即可，為何需 要模糊為之，甚至虛偽記載？又被告藍敏峰與陳進長當日均 有攜帶攝影機，何以搜索過程均未全程攝錄以明爭議，非無 可議？且被告陳進長於本院103年7月15日審理時亦承認有違 法搜索等情，益徵被告二人主觀上有違法搜索犯意甚明。 ㈦綜上，被告二人所犯違法搜索罪部分事證明確，應堪認定， 被告藍敏峰與陳進長於警詢、偵查、原審及本院審理之初以 所為符合附帶搜索、緊急搜索及經同意搜索云云，否認犯行 ，要無足採。
二、關於被告藍敏峰假借職務上之權力犯強制罪、非法製造可發 射子彈具有殺傷力之改造手槍、偽造證據及公務員登載不實