臺灣高等法院臺中分院民事判決 98年度重上更㈠字第53號
上 訴 人 宏興育樂事業股份有限公司
法定代理人 翁天保
訴訟代理人 劉佳田律師
被 上 訴人 交通部航港局
法定代理人 祁文中
訴訟代理人 羅豐胤律師
謝明智律師
複 代 理人 廖學能律師
吳佩書律師
上列當事人間請求返還租賃物等事件，上訴人對於中華民國97年
9月26日臺灣臺中地方法院96年度重訴字第406號第一審判決提起
上訴，本院於民國103年7月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決（除減縮部分外）主文第二項、第三項，命上訴人給 付超過「上訴人應給付被上訴人新臺幣貳拾柒萬柒仟零捌拾 元，及自民國103年7月30日起至清償日止，按日加計千分之 四之違約金」、「上訴人應自98年12月9日起至返還第一項 之土地之日止，按月給付被上訴人新臺幣叁萬伍仟捌佰肆拾 伍元」部分，及該部分假執行之宣告及訴訟費用之裁判均廢 棄。
二、前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁 回。
三、其餘上訴均駁回。
四、第一審、第二審訴訟費用（除減縮部分外）由上訴人負擔百 分之九十九，餘由被上訴人負擔。
五、原判決主文第一項拆除建物、地上物部分，應更正為「上訴 人應將坐落臺中市○○區○○段○○○段00000地號土地上 ，如附圖一【即臺中市清水地政事務所民國100年6月19日鑑 定圖】所示編號Ｂ部分（面積37平方公尺）之鐵櫃，Ｃ部分 （面積37平方公尺）之鐵櫃屋、Ｄ部分（面積122平方公尺 ）之鐵櫃屋，Ｅ部分（面積50平方公尺）之鐵皮屋、Ｆ部分 （面積279平方公尺）之鐵皮屋、Ｇ部分（面積145平方公尺 ）之鋼骨鐵皮棚及Ｈ部分（面積118平方公尺）之鐵皮遮雨 棚予以拆除。
六、原判決主文第一項返還土地部分，應減縮為「上訴人應將坐 落臺中市○○區○○段○○○段00000地號土地上，除如附 圖一所示編號Ａ部分（面積106平方公尺），與如附圖二【 即臺中市清水地政事務所民國102年2月21日鑑定圖】所示編 號Ｊ部分（面積16平方公尺）、Ｋ部分（面積6平方公尺
）、Ｍ部分（面積14平方公尺）、Ｎ部分（面積5平方公尺 ）、Ｏ部分（面積30平方公尺）、Ｐ部分（面積32平方公尺 ）以外之土地返還被上訴人。
事實及理由
壹、程序事項：
一、上訴人前對於本院民國98年2月23日駁回其第二審上訴之裁 定提起抗告，經本院98年7月23日裁定駁回。上訴人就本院 98年7月23日裁定提起抗告，經最高法院98年度台抗字第858 號裁定廢棄原裁定。本院於103年2月26日以裁定撤銷本院98 年2月23日駁回第二審上訴之裁定（見本院卷二第270頁）， 且上訴人已如數繳納第二審裁判費，本件上訴應認為合法， 合先敘明。
二、本件上訴人於提起上訴後，被上訴人交通部台中港務局組織 改制，其航政業務移由交通部航港局辦理，並據其聲明承受 訴訟（見本院卷二第210頁），核無不合，先予敘明。三、被上訴人於原審請求利息新臺幣（下同）302,820元，另加 計其中185,296元自95年6月27日起、其餘117,524元自95年8 月6日起，均至清償日止，按日以千分之四計算之違約金； 於本院減縮利息請求為277,080元，違約金雖均提前至自95 年6月27日計算，計算總額既低於原請求金額，仍屬訴之減 縮。又拆除地上物部分，被上訴人不變更訴訟標的，本於測 量成果補充及更正事實上陳述，依民事訴訟法第256條規定 非為訴之變更追加；關於返還土地、積欠租金及不當得利部 分，被上訴人均減縮請求，合於民事訴訟法第446條第1項、 第255條第1項第3款規定，應予准許。上訴人撤回其於本院 提起之反訴，經被上訴人同意（見本院卷一第150至160頁、 第225頁準備程序筆錄），反訴並不存在，均予敘明。貳、訴訟要旨：
一、被上訴人主張：上訴人前向伊承租如聲明所示土地，約定租 期自民國87年6月1日起至90年5月31日止，詎租賃期間屢未 繳納租金，被上訴人曾兩度起訴、兩度達成訴訟上和解（原 法院90年度重訴字第96號、93年度重訴字第280號），並於 94年ll月9日三度簽立梧棲漁港土地租賃契約（下稱系爭租 約），約明租期溯及自90年6月l日起至98年ll月8日止，租 期終止後，上訴人應於30日內恢復原狀交還土地，不得異議 。詎兩造訂約後，上訴人除未依系爭租約第十條約定提供履 約保證金，且僅於95年8月28日繳納一期（3個月）租金ll7, 524元。被上訴人至遲已於原審訴訟中之97年5月5日終止契 約，倘認終止租約不生效力，租約亦已屆期，爰本於系爭租 約、民法第455條前段、第767條第1項前段規定請求交還土
地，暨積欠租金277,080元（含違約金）及相當於租金之不 當得利。上訴人所指未取得港區工作許可證，乃係兩造訴訟 上和解、重新立約前之事，兩造係94年11月8日重新立約， 上訴人以此拒付租金即無理由。關於上訴人之抵銷抗辯部分 ：被上訴人所屬港埠工程處為拓寬道路、增設自行車道、道 路周邊綠美化，有管制車輛單向通行，並無封閉道路，上訴 人主張其受有每年營業損失70萬元亦無證據；上訴人未證明 建築師的設計圖需作廢，其請求被上訴人賠償設計圖費用3, 906,719元尚無依據等語。並聲明：1.上訴人應將系爭土地 上如附圖一所示編號Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ及Ｈ之建物、 地上物拆除，將土地返還被上訴人。2.上訴人應給付被上訴 人277,080元，及自95年6月27日起至清償日止，按日加計千 分之4之違約金。另自97年6月6日起至返還第一項土地之日 止，按月給付被上訴人39,175元之不當得利。3.願供擔保宣 告假執行【減縮部分不贅】。於本院答辯聲明：駁回上訴。二、上訴人辯稱：系爭地上物為候船處所、售票處所，供乘船民 眾遮風、避雨及安全檢查之用，被上訴人身為航政主管機關 ，負責核發船舶檢查證書、船舶登記證書，其訴請拆除地上 物、返還土地，梧棲觀光漁港十艘觀光娛樂漁船恐失客源， 顯有權利濫用、違反公共利益情事；系爭契約因被上訴人拒 絕辦理公證尚不生效力，惟兩造間仍按87年租賃契約內容成 立不定期限租賃契約，租金只須依實際使用土地面積計算， 亦即租金數額為98年12月31日以前、如附圖一所示編號Ｂ、 Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ部分、面積525平方公尺，99年1月1日起加 計編號Ｇ及Ｈ部分、面積合計788平方公尺，自90年6月1日 至101年3月31日之租金僅為878,547元，因此伊已溢繳租金 。且被上訴人拒絕核發港區工程許可證，依民法第423條規 定有債務不履行，伊無法達成租地建屋之目的，本件自應依 實際土地面積計算租金。違約金則請求酌減，關於拆屋還地 請給予5年履行期間。另被上訴人封閉道路、於臺中港區出 入口設收費站供遊客入內停車，系爭土地於92年10月1日經 公告為漁港備用池預定地，爰以伊每年蒙受營業損失70萬元 與被上訴人之租金請求互予抵銷；又伊花費設計圖費用3,90 6,719元，被上訴人已同意備查，惟契約面積3200平方公尺 、地籍圖面積3143平方公尺，可見設計圖需作廢，上訴人係 經鈞院函詢、台中市清水地政事務所100年12月19日清地二 字第00000000000號函復始知契約書附圖與地籍圖不符，自 得以設計圖費用3,906,719元，被上訴人受營業損失70萬元 與被上訴人之租金請求互予抵銷等語。並聲明：被上訴人之 訴及假執行之聲請駁回。如受不利判決，願供擔保免為假執
行。於本院上訴聲明為：一、原判決廢棄。二、被上訴人第 一審之訴及假執行聲請均駁回。三、訴訟費用由被上訴人負 擔。四、如受不利判決願供擔保免假執行。
三、兩造不爭執事項（見本院卷二第151頁反面至153頁）： ㈠系爭租約第1條記載「租賃標的臺中縣清水鎮○○段○○○ 段00○00地號土地，面積3,200平方公尺」。 ㈡系爭租約第3條記載「承租期間，自本契約生效即90年6月1 日起至98年11月8日止」。
㈢系爭租約第2條記載「乙方於承租土地上興建之營業設施應 符合相關法令規定，其設施產權歸乙方所有，租期終止後， 依第四條規定辦理。」，第4條記載「承租期限屆滿或本約 因故提前終止，乙方應於三十日內將承租土地恢復原狀交予 甲方，並經甲方驗收無誤後予以收回，乙方不得有任何異議 。」
㈣系爭租約第6條記載「乙方應依下列規定繳納租金及費用： （一）土地使用費：依承租土地面積按核定區段值及政府核 定之年費率5％，自起租日起計繳，如區段值或年費率調整 時，應自核定之日隨同調整，但另有法令規定時依該規定辦 理。（二）管理費：依承租土地面積按每年每平方公尺陸拾 玖點玖壹元整，自起租日起計繳，並自91年1月1日起按台灣 地區躉售物價年總指數漲跌幅逐年調整。凡經政府頒訂收取 之費率類目與乙方之業務有關者，乙方應自公布之日起按規 定向甲方繳納。上開各項費用以每三個月為一期，於每年一 、四、七、十月於每期開始依甲方繳款通知書所訂期限預繳 。」（見原審卷第14頁）。依上開約定，上訴人每期應繳納 土地使用費224,000元、管理費223,712元，合計447,712元 （參照系爭租約「各項租金費用計算表」），且依租約第14 條約定，營業稅由上訴人自行負擔，因而應另加5％營業稅 ，每期3個月應繳租金（含稅）117,524元（計算式：447,71 2÷12×3×1.05≒117,524元，元以下四捨五入）。 ㈤兩造對90年度重訴字第96號和解筆錄（見原審卷第10頁）、 93年度重訴字第280號和解筆錄（見原審卷第12頁）、及94 年11月9日梧棲漁港土地契約（即系爭租約，見原審卷第13 至17頁）真正不爭執。2次和解筆錄均依據建物實際占用使 用面積計算和解租金。
㈥系爭租約第20條約定：「本契約應由雙方會同辦理公證，費 用由乙方負擔。」（見原審卷第16頁）。
㈦系爭租約第21條記載：「乙方應依法令規定檢具相關證件向 甲方申請港工作業許可，甲方應依商港法第九條規定審核， 至遲二個月內辦妥乙方之申請，並發給港工作業許可。但乙
方之申請未依法令規定或檢具證件不全，須要補正者，不在 此限。」（見原審卷第16頁）。
㈧對本院清水地政事務所99年6月21日鑑定圖，兩造不爭執（ 見本院更㈠卷一第138頁）。
㈨第一審測量圖編號A部分係遭他人占用，業已遷移。 ㈩上訴人於95年8月28日所支付之117,524元，乃用於繳納95年 7月1日至95年9月30日之租金。
叁、法院之判斷：
一、拆除地上物、返還土地部分：
(一)被上訴人主張上訴人前承租其管理之系爭國有土地，其上興 建有如附圖一所示編號Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ及Ｈ部分、 面積合計788平方公尺之地上物，兩造雖於94年11月9日續訂 租約，其租賃關係亦已消滅等情，業據提出土地謄本、租期 98年11月8日屆至之系爭租約為憑，並經原法院及本院受命 法官勘驗現場及囑託地政機關繪製測量成果圖，有勘驗筆錄 及土地複丈成果圖在卷為憑。上訴人固抗辯兩造間94年訂立 之系爭租約未經公證不生效力，又兩造間依87年租約內容暨 二度訴訟上和解，仍有不定期限租約存在云云。然查，兩造 在87年3月間訂立之租賃契約，租期僅三年，於90年5月31日 即應屆滿（見本院更㈠字卷一第86頁），至於兩造雖有二度 訴訟上和解（原法院90年度重訴字第96號、93年度重訴字第 280號），其中92年10月14日第一次和解筆錄，雙方僅同意 於92年12月31日前按原契約條款內容（租期另議）另訂租約 ，雙方訂明續租應另訂契約，本無從依民法第451條規定， 發生租賃契約視為以不定期限繼續契約之效力（最高法院55 年度台上字第276號判例參照），且雙方另行議定租約前難 認有何租賃關係存在；至於兩造94年11月10日第二次訴訟上 和解筆錄，約定「上訴人應付清94年11月8日以前之『租金 』、前次和解筆錄所欠最後一期金額暨訴訟費用」（見原審 卷第10至13頁之和解筆錄），無非係因和解前一日雙方於94 年11月9日簽訂系爭新租賃契約，約定租期溯及自90年6月1 日起至98年11月8日屆滿（見兩造不爭執事項㈡），是以和 解時雙方咸認渠等本於新租賃契約即有租賃關係存在。則系 爭契約第20條雖約定「本契約應由雙方會同辦理公證」（見 不爭執事項㈥），因當事人約定其契約須用一定方式，有以 保全其契約之證據為目的，亦有為契約須待方式完成始行成 立之意思，民法第166條「契約當事人約定其契約須用一定 之方式者，在該方式未完成前，推定其契約不成立。」，不 過就當事人意思不明之情形設此推定而已。兩造於第二次和 解筆錄作成前一日簽訂系爭新租賃契約，契約文字與兩造87
年3月間原租約第18及20條「如未能於上開期間內辦理公證 ，則本約即作廢」、「本契約由雙方簽章並經公證後生效」 （見原審卷第140頁）用語顯有差異，翌日（94年11月10日 ）訴訟上和解筆錄載明94年11月8日以前為「租金」，足見 兩造於契約文字刻意不約定公證為生效要件，以達雙方和解 息紛止爭之用意。因此，兩造就系爭租約因意思表示一致而 成立之真意既已明顯，並無依民法第166條規定推定契約不 成立之餘地，上訴人辯稱系爭租約未經公證不生效力，暨兩 造間另有不定期租約，委無可採。
(二)關於系爭租約之租賃範圍、面積，均為雙方於契約內明訂， 無從反於當事人業已明確之文義另為其他解釋，上訴人於 本件爭執其承租範圍，委無可採。本件系爭租約之租賃範圍 為系爭租約第1條所記載「租賃標的臺中縣清水鎮○○段○ ○○段00○00地號土地，面積3,200平方公尺」之土地，堪 以認定。上訴人雖稱系爭土地遭他人以如附圖一所示編號Ａ 部分，與如附圖二所示編號Ｊ、Ｋ、Ｍ、Ｎ、Ｏ、Ｐ部分之 地上物，擅自占用，足見被上訴人未交付占有云云。然查兩 造87年間之原租約，雙方於締約前就承租範圍共同會測確認 ，其會測記錄並無記載有何遭他人占用或相關處理事宜（見 本院更㈠字卷三第17頁之87年2月5日會測紀錄、第18頁之87 年2月19日函文、卷一第84頁之原租約），被上訴人曾於90 年、93年二度起訴請求返還租賃物、返還土地，返還範圍均 為原租賃範圍，上訴人於前揭訴訟，均未否認其有管領、占 用系爭土地之事實，其於系爭土地上興建臨時廁所、木造屋 、貨櫃屋、鐵皮屋、簡易候船亭及售票中心，作為辦公室、 員工廚房、倉庫、員工住居處等用途，且承租範圍經圈圍鐵 絲網為界，有原法院90年度重訴字第96號承辦法官90年3月 28日、91年12月26日勘驗現場之勘驗筆錄及土地複丈成果附 於該案卷宗可憑，其中90年3月28日勘驗現場之土地複丈成 果圖，當時系爭土地上僅上訴人有興建、堆置簡易廁所、木 造倉庫、貨櫃等物，未見有何遭他人占用情事，而位於土地 邊緣之烤漆板圍籬，應僅係作為區隔系爭土地與其他土地之 用，難認系爭土地有另遭他人占用之事實。且兩造兩度達成 訴訟上和解，92年10月14日第一次和解契約明載「按照原租 約條款內容（除租期另議外）另訂租約」，94年11月10日第 二次和解前一日，再按原契約條款內容、租賃範圍、土地面 積，簽訂系爭新租賃契約，其上未見租賃範圍、租金數額、 交付土地另有約定，均顯示被上訴人於87年間原租賃契約訂 立後，早已將租賃標的物即系爭土地全部，移轉占有交付上 訴人管領使用。就此觀之，上訴人所指前揭編號Ａ、Ｊ、Ｋ
、Ｍ、Ｎ、Ｏ、Ｐ部分遭他人占用，均係被上訴人交付租賃 標的物、移轉占有後，於上訴人管領使用期間所發生。而承 租人本得於法令限制及契約約定範圍內，自由決定如何管理 使用承租之土地，並於租賃關係終止後返還租賃物。兩造係 因87年間原租約租期於90年5月31日屆滿，同意系爭新租賃 契約租期自原租約期滿翌日即90年6月1日開始，以資延續， 上訴人於87年已本於原租約取得占有，且迄未返還予被上訴 人，上訴人於本件訴訟否認租賃物交付、否認伊占有系爭土 地之事實，即無可採。
(三)系爭租約既屬有效，上訴人應依約給付租金。惟被上訴人主 張其於97年1月8日催告上訴人給付租金，其提出之送達文件 簽收單未據上訴人之人員簽收（見原審卷第126頁），難認 足已發生送達之效力。上訴人以97年4月30日減縮聲明狀終 止契約（見原審卷第122至123頁）即不生終止之效力。然而 ，依兩造契約第4條約定「承租期限屆滿或本約因故提前終 止，乙方應於三十日內將承租土地恢復原狀交予甲方，並經 甲方驗收無誤後予以收回，乙方不得有任何異議。」（見兩 造不爭執事項㈢），被上訴人於租期屆滿之30日後，請求拆 除地上物、將系爭土地交還予被上訴人，仍屬有據。上訴人 雖以系爭候船處所、售票處所倘拆除，乘船民眾將無遮風避 雨及安全檢查之場所，觀光娛樂漁船恐失客源，被上訴人身 為航政主管機關，負責核發船舶檢查證書、船舶登記證書， 其訴請拆除地上物、返還土地違反公共利益，屬權利濫用云 云。惟按民法第148條係規定行使權利，不得以損害他人為 主要目的，若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而茍 非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內（最高 法院45年台上字第105號判例參照）。本件被上訴人於87年3 月間將系爭土地出租予上訴人，約定租期三年，租賃期間屢 未繳納租金，被上訴人曾兩度起訴、兩度達成訴訟上和解， 和解後雙方復另訂系爭租約，租期復已屆滿，被上訴人本於 其為管理機關行使所有權之權能，暨本於出租人地位請求返 還租賃物，且為兩造租約終止後之當然結果，雖因此使上訴 人喪失系爭土地之占有使用，被上訴人仍係合法行使權利， 無從認定被上訴人係以損害上訴人之權益為主要目的，上訴 人抗辯被上訴人請求拆屋還地係權利濫用云云，即屬無憑。 至於上訴人所稱本件應核發港工作業許可係契約存續期間內 爭執，與契約終止後之交還土地義務無涉，上訴人抗辯伊無 庸拆除地上物、返還土地，亦屬無據。
(四)從而，被上訴人本於系爭租約第4條、民法第767條、第455 條規定請求上訴人拆除地上物及返還土地，應予准許。
二、租金（含違約金）及不當得利：
(一)按承租人應依約定日期支付租金，民法第439條前段定有明 文。又承租人於租賃關係終止後，仍繼續占有他人房屋土地 ，既無合法占有之正當權源，其無權占有可能獲得相當於租 金之不當利益，為社會通常之觀念。兩造租約於98年11月8 日租期屆滿而終止，已如前述，被上訴人請求租期屆滿前之 積欠租金、違約金，暨租期屆滿後之不當得利，應屬有據。(二)租金及違約金部分：
⒈系爭租約既屬有效，上訴人應依系爭契約約定給付租金。被 上訴人主張上訴人應依系爭契約第六條約定，於94年11月9 日至98年11月8日，以每三個月為一期，於每年一、四、七 、十月於期初給付租金3個月租金（含稅）117,524元。上訴 人抗辯伊只須依實際使用土地面積給付租金，且已溢繳租金 ，即屬無憑。至於上訴人主張被上訴人在87年間拒絕核發港 工作業許可，伊無法達成租地建屋之目的，被上訴人即屬未 依民法第423條規定交付租賃標的物，本件自應依實際土地 面積計算租金云云（見本院更㈠卷二第98至100頁）。然查: ⑴被上訴人將系爭土地出租予上訴人，係處於與私人相當之 法律地位，所採取之私經濟行為，兩造租賃關係屬私法契 約，雙方權利義務應以系爭租約及投標文件為依據。至於 被上訴人在87年間對於上訴人申請港區工程作業許可所為 准駁，係依當時之商港法第9條規定「商港區域內各種建 築物及設施之興建、增建、改建或拆除，除各種專業區及 加工出口區、自由貿易區與商港管理有關者，應經商港管 理機關同意外，其餘均應經商港管理機關之許可；未經許 可擅自建造者、設置者，商港管理機關得逕行拆除之。」 （現行商港法第9條為「商港區域內建築物及設施之興建 、增建、改建或拆除，除經航港局或指定機關公告之區域 外，應經航港局或指定機關核准；未經核准擅自建造、設 置者，應由航港局或指定機關依法拆除。」），及當時同 法第50條授權之國際商港港務管理規則「第四節港區工程 作業」46條規定「在商港區域內從事各項工程作業時，應 檢送工程位置圖、平面圖及有關圖說向商港管理機關申請 發給『港區工程作業許可證』後，方得施工。…」（93年 3月5日修正名稱為「商港港務管理規則」，其後多次修正 均有該規定，101年8月22日修正之現行「商港港務管理規 則」則無「港區工程作業」一節，亦無該規定），本於商 港管理機關之權責作成是否准許施工之公法上行政處分。 兩造在94年11月9日新增租約第21條規定：「乙方應依法 令規定檢具相關證件向甲方申請港工作業許可，甲方應依
商港法第9條規定審核，至遲二個月內辦妥乙方之申請， 並發給港工作業許可。但乙方之申請未依法令規定或檢具 證件不全，須要補正者，不在此限。」（87年原租約無類 似約定），所稱「至遲二個月內辦妥」、「申請未依法令 規定或檢具證件不全，須要補正者，不在此限」，經核係 依訴願法第2條「人民因中央或地方機關對其依法申請之 案件，於法定期間內應作為而不作為，認為損害其權利或 利益者，亦得提起訴願。前項期間，法令未規定者，自機 關受理申請之日起為二個月。」，載明主管機關應依法准 駁之權責，非謂雙方約定一經上訴人申請，被上訴人應一 概核發港工作業許可證。因此，關於上訴人申請港區工程 作業許可證，被上訴人准駁與否，應視上訴人之申請文件 是否完備、是否符合法令規定，且上訴人倘認其准駁有無 不當，則應循行政爭訟程序加以救濟，與民事債務不履行 責任應加以區別。
⑵本件依同卷三第45頁之「台中港務局出租梧棲漁港土地供 設置娛樂漁業相關設施投標須知」第一、三、七條則規定 「土地用途：僅限興建與娛樂漁業相關之『臨時設施』， 如售票處、廁所、旅客候船休息處」、「租期三年」、「 承租人於土地上所興建之設施，應於租期終止後負責拆除 ，將土地恢復原狀交還本局」等語明確，足見被上訴人以 系爭招標程序所辦理之國有土地出租事宜，得標人即上訴 人僅得興建「租期三年屆滿即需拆除之臨時設施」。而上 訴人委由建築師規劃之設計圖，興建地下一層、地上三層 之建物設計圖說，經被上訴人同意備查，惟參酌兩造所簽 訂之原租約租期僅三年、租約第二條約定「乙方於承租土 地上限興建與梧棲漁港娛樂漁業相關之營業設施如售票處 、廁所、旅客候船休息處等。其營業設施產權歸乙方所有 ，租期終止後，依第四條規定辦理。」及第四條：「承租 期限屆滿或本約因故提前終止，乙方應於三十日內將承租 土地恢復原狀交予甲方，或經甲方驗收無誤後予以收回， 乙方不得有任何異議。」，乃加註審查意見為：「本工程 限興建與梧棲漁港娛樂漁業相關之『臨時設施』如售票處 、廁所、旅客候船休息處等之用途。」、「本臨時設施二 、三樓部分，貴公司說明為內部員工餐廳、聯誼廳、休息 室及辦公室，未涉及公共用途，請確實依貴公司宏申字第 880151號函說明事項辦理」，有同上卷三第100頁之被上 訴人同意上訴人設計圖說之同意備查函、第50頁之上訴人 函文、第53頁以下之被上證8歷次函稿會簽及審查資料可 憑，上訴人亦不否認被上訴人已核准其設計圖說。本院綜
觀上訴人所提出其於85年8月11日之陳情函（本院更㈠卷 一第73頁），僅表示准其租（借）用閒置土地，以興建能 「遮風避雨、防杜烈炎、候船設施及相關公共衛生設備等 」處所；同卷一第80頁之「宏興育樂事業公司陳情案」86 年6月25日調處記錄記載「原則上以公開招租方式辦理， 承租期限為三年」、「承租期限屆滿後應移交…」，前揭 公開招標文件加註「臨時設施」，自與招標機關辦理公開 招標之原意相符，且亦為上訴人所明知。兩造間屬私法契 約，上訴人本應斟酌投標文件就土地用途、租期定有限制 ，自行評估是否投標及承租土地能否獲利。則上訴人在被 上訴人就設計圖說加註審查意見後，對於其斥資興建地下 一樓、地上三樓建物，三年租期屆滿後即需拆除，未見有 積極投入興建建物之舉動，上訴人謂被上訴人未核發港工 作業許可、伊無法達成契約所定之使用目的，主張僅需支 付伊實際使用如附圖一所示編號Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ 及Ｈ部分、面積合計788平方公尺，自90年6月1日至101年 3月31日之租金878,547元云云，亦屬無憑。 ⒉綜上所述，系爭租約既屬有效，且被上訴人並無上訴人所稱 未依約交付租賃標的物情事，上訴人應依系爭契約第六條約 定給付租金。又上訴人辯稱伊於95年1月31日繳納115,154元 ，係抵充95年2月租金云云，經核其繳款單據內容（見本院 卷一第233頁之公庫送繳回單影本），應係依原法院93年度 重訴字第280號和解筆錄繳納94年11月8日以前之租金，上訴 人辯稱係繳納系爭租約95年2月單月租金並無依據，無從採 信。就此觀之，關於94年11月9日起之租金，上訴人僅於95 年8月28日繳納ll7,524元，並指定抵充95年7至9月租金（見 兩造不爭執事項㈩、另見本院更㈠卷二第102頁，繳款單據 見本院卷一第234頁），被上訴人請求上訴人給付自94年11 月9日至95年6月30日租金，並同意參酌台中市清水地政事務 所100年12月19日清地二字第00000000000號函（見本院更㈠ 卷一第389頁）所示地籍圖面積3143平方公尺，扣除於原審 測量時遭他人占用之如附圖一所示Ａ部分面積106平方公尺 、於本院102年2月21日測量時遭他人占用之如附圖二所示編 號Ｊ部分（面積16平方公尺）、Ｋ部分（面積6平方公尺） 、Ｍ部分（面積14平方公尺）、Ｎ部分（面積5平方公尺） 、Ｏ部分（面積30平方公尺）、Ｐ部分（面積32平方公尺） 之土地面積，僅按面積2,928平方公尺請求租金277,080元（ 計算式：302,820元/契約所載租賃面積3200平方公尺×2928 平方公尺＝277,080元，見本院更㈠卷二第207頁），應無不 合。
⒊被上訴人另依系爭契約第七條「懲罰性違約金每日叁仟陸佰 捌拾元」之約定，請求就前揭餘欠租金277,080元，自95年6 月27日起至清償日止，按日加計千分之四（每日約1,108元 ）之違約金。上訴人辯稱違約金過高，求予酌減，本院審以 倘依被上訴人主張計算標準，本件違約金累計數額至少3, 228,536元（算至103年7月30日本件言詞辯論終結共8年1月 又3日，計算式：277080×千分之4×30×97又1/10月＝3228 536），顯屬過高，自有依民法第252條規定酌減之必要，爰 審酌上揭94年11月9日至95年6月30日租金係兩造二度和解、 於訂立系爭契約初期所發生，被上訴人於訂約初期未依雙方 約定內容通知繳納，其後雙方因渠等有無契約關係、租金數 額迭有爭執，關於上訴人未依期繳納租金之可歸責情形，尚 難過苛等情，認違約金總額以上開租金總額277,080元，自 本院言詞辯論終結之103年7月30日起，按日以千分之4計算 為適當。被上訴人逾此部分之違約金請求，應屬無據。(三)不當得利部分：上訴人依約應於98年11月8日系爭租約租期 屆滿後30日內將土地交還，其未依期交還，依兩造約定，應 自98年12月9日起至返還系爭土地之日止，按日按原租金計 算標準計算不當得利，被上訴人同意扣除於原審測量時遭他 人占用之前揭如附圖一所示Ａ部分、於本院102年2月21日測 量時遭他人占用之前揭如附圖二所示編號Ｊ、Ｋ、Ｍ、Ｎ、 Ｏ、Ｐ部分土地面積，僅按面積2,928平方公尺計算不當得 利數額為每月35,845元（計算式：每期租金117,524÷3月× 2928/3200＝35845，元以下四捨五入），亦無不合。從而， 被上訴人請求上訴人給付自98年12月9日起至清償日止，按 月給付35,845元之不當得利，應予准許。逾此部分之不當得 利請求，應屬無據。
三、抵銷抗辯部分：
㈠上訴人主張其在87年間花費設計圖費用3,906,719元（方圓 建築師事務所建築規劃設計費1,349,500元、六大電機技師 事務所消防設計費118,922元、整地費688,297元、台中縣市 娛樂漁業博覽會建築物1,750,000元，資料及證據聲請調閱 90年度重訴字第96號卷宗），與被上訴人之租金請求互予抵 銷云云（見本院更㈠卷二第23頁之上訴人書狀）。然查上訴 人委由建築師規劃之設計圖已由被上訴人於88年1月15日以 八八中港務字第297號函同意圖說備查（見同上卷三第100頁 審查意見、第50頁上訴人函文），且上訴人主張被上訴人拒 絕核發港工作業許可，以致其無法於承租土地上興建依契約 所欲之設施，均屬無憑，已如前述。且上訴人所稱系爭土地 地籍圖需作廢，僅係以台中清水地政事務所100年12月20日
函文所查悉之系爭土地地籍圖面積與登記面積不符為依據， 並未提出其他事證，且亦未證明被上訴人就地籍圖簿面積不 符有何可歸責事由。從而，上訴人請求被上訴人賠償其在87 年間花費設計圖費用3,906,719元，並與被上訴人之租金請 求互予抵銷，亦屬無據。
㈡上訴人謂被上訴人任憑他人架設圍籬占用土地、封閉道路、 臺中港區入口收費供民眾入內停車云云，伊每年蒙受營業損 失70萬元，與被上訴人之租金請求互予抵銷云云（見本院更 ㈠卷一316頁之上訴人書狀）。惟其所指石柱與刺網圍籬（ 見附圖一之「1-2連線」、「2-3連線」、「3-4連線」）， 係相鄰70-37等地號土地與系爭土地之界限，核不影響上訴 人對系爭土地之管理使用，亦難認與被上訴人有何關聯；上 訴人另主張被上訴人封閉道路、於臺中港區出入口設收費站 供遊客入內停車，經核其所指摘者均屬被上訴人本於管理機 關權責之合法管理行為，上訴人主張各項措施損及伊權益， 未據舉證以實其說，上訴人據此稱被上訴人有不完全給付之 債務不履行情事，有民法第245條之1第3款之締約上過失云 云，均屬無憑。
㈢綜上所述，上訴人之抵銷抗辯，亦無可採。
四、綜上所述，被上訴人本於所有物返還請求權、租賃契約及不 當得利之法律關係，訴請上訴人應將系爭土地上如附圖一所 示編號Ｂ部分（面積37平方公尺）、Ｃ部分（面積37平方公 尺）、Ｄ部分（面積122平方公尺）、Ｅ部分（面積50平方 公尺）、Ｆ部分（面積279平方公尺）、Ｇ部分（面積145平 方公尺）、Ｈ部分（面積118平方公尺）之地上物拆除，並 將系爭土地面積3220公尺、除100年6月19日清水地政事務所 之鑑定圖所示編號Ａ部分（面積106平方公尺）與102年2月 21日清水地政事務所之鑑定圖所示編號Ｊ部分（面積16平方 公尺）、編號Ｋ部分（面積6平方公尺）、Ｌ部分（面積6平 方公尺）、Ｍ部分（面積14平方公尺）、Ｎ部分（面積5平 方公尺）、Ｏ部分（面積30平方公尺）、Ｐ部分（面積32平 方公尺）土地以外之土地返還，另應給付積欠租金277,080 元，及按上開租金數額加計自103年7月30日起至清償日止， 按日以千分之四計算之違約金；另應自98年12月9日起至返 還上開土地之日止，按月給付原告35,845元，為有理由，爰 予准許。逾此部分則屬無據，應予駁回。原審就上開應准許 部分，為被上訴人勝訴之判決，並依兩造陳明以供擔保為條 件准免假執行之宣告，經核於法並無不合。上訴論旨指摘原 判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回；原 審准許逾上開應准許部分之請求，上訴意旨為有理由，爰由
本院廢棄改判如主文第一、二項所示。又被上訴人依鑑定結 果變更、減縮伊訴之聲明，爰就原判決主文欄第一項，更正 、減縮如本判決主文第五、六項所示。
五、上訴人另謂本件關於拆除地上物、返還土地部分，應酌定履 行期5年云云，惟兩造係87年3月循公開招標程序締約，原定 租期僅三年，業由被上訴人兩度起訴、兩度達成訴訟上和解 ，第二次和解後雙方另訂租約已延展租期至98年11月8日， 上訴人對於伊終須拆除地上物返還土地知之甚明，且被上訴 人一再催討請求多年，故實無再依民事訴訟法第396條規定 酌定履行期之必要，併此敘明。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及舉證，與判決結果 不生影響，爰不另一一論述。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴 訟法第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。中 華 民 國 103 年 8 月 13 日
民事第一庭 審判長法 官 吳火川
法 官 陳繼先
法 官 林慧貞
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書
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