臺灣高等法院臺中分院民事判決 103年度重上字第97號
上 訴 人 李Ｏ章
訴訟代理人 黃安然律師
被上訴人 李Ｏ彥
李Ｏ松
上列二人
訴訟代理人 劉憲璋律師
上列當事人間請求排除侵害事件，上訴人對於中華民國103年3月
19日臺灣臺中地方法院102年度重訴字第362號第一審判決提起上
訴，本院於103年8月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人應各給付被上訴人超過新臺幣壹拾壹萬柒仟叁佰肆拾元本息，暨自民國一百零二年八月一日起至返還坐落臺中市○○區○○段000○000地號土地之日止，按月各給付被上訴人超過新臺幣壹仟玖佰伍拾陸元部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在原審之訴及假執行之聲請均駁回。上訴人其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔十分之九，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：⑴坐落臺中市○○區○○段000○000地號土 地（下稱系爭404或405地號土地，合稱系爭土地）係為兩造 及其他共有人所有，惟上訴人未經被上訴人及其他共有人之 同意，擅自將系爭土地上原於民國三十二年所建造的木造房 屋拆除，並違章重新搭蓋鐵皮屋裝潢後，出租予他人，獨自 收取租金，未理會其他共有人，上訴人既未經全體共有人之 同意，擅自在系爭土地上搭蓋建物，收取租金，屬無權占有 ，被上訴人爰依民法第七百六十七條第一項、第八百二十一 條之規定，被上訴人自得請求上訴人應將系爭土地上之地上 物拆除，並將系爭土地返還全體共有人。⑵至原審法院於一 百零三年一月十五日訊問證人李Ｏ貞，證稱：被上訴人知悉 上訴人將系爭土地上之原建物拆除重建情事，且被上訴人李 Ｏ彥（下稱李Ｏ彥）沒說不准蓋等語，與事實不符。茲分述 如下：①上訴人於一百零三年一月十三日提出之答辯狀，指 出：「曾多次找上原告等協商修建或重建事宜，甚至寄發存 證信函與原告等五名共有人，並曾申請調解，但原告卻仍置 之不理」等語，即可證明被上訴人未曾同意重建之事。②被 上訴人久居臺北，對上訴人將系爭土地上之原建物拆除重建 情事，並不知情，且從證人李Ｏ貞證稱，於拆屋重建鐵皮屋
過程中，對於被上訴人是否有回去看原建物拆除重建並不清 楚，是無法證明被上訴人知悉且同意上訴人重建行為。③證 人李Ｏ貞雖證稱：上訴人拆屋重建過程中，其與李Ｏ彥談及 重建之事，而李Ｏ彥當時反應：「為什麼要蓋鐵皮屋，要蓋 也要蓋水泥磚牆」等語，然此證言只能證明拆屋重建情事， 證人李Ｏ貞有告知李Ｏ彥而已，但從李Ｏ彥之反應可知其並 未同意興建鐵皮屋之事，故縱證人李Ｏ貞證述：「我印象中 大哥（即李Ｏ彥）沒有說不准蓋」，但李Ｏ彥既已表示：「 為什麼要蓋鐵皮屋，要蓋也要蓋水泥磚牆」，即非單純沉默 ，不能僅以李Ｏ彥未說：「不准蓋」，據以認定李Ｏ彥有同 意上訴人於系爭土地建築鐵皮屋之意思表示。④退步言之， 李Ｏ彥縱有同意重建鐵皮屋情事，然依修正前民法第八百二 十條第一項之規定，仍應徵得他共有人全體之同意，而證人 李Ｏ貞之證詞，亦無法證明另一被上訴人李Ｏ松（下稱李Ｏ 松）有同意上訴人拆屋重建情事，故上訴人未徵得全體共有 人同意在系爭土地上建築，亦屬無權占有。⑤又倘若被上訴 人確實同意上訴人拆屋重建鐵皮屋，理應就上訴人支出之重 建費用及收取之租金數額加以確認，以便計算何時開始分配 租金，然依李Ｏ貞證詞可知上訴人竟未提供重建費用單據、 租約給被上訴人確認，且被上訴人甚至還拒收租金，實有違 常理。故從上訴人重建後之處理方式，及被上訴人之態度， 得以證明被上訴人確實反對上訴人將該土地上原建物拆除重 建。⑶本件上訴人無權占用系爭土地，其占用土地自受有相 當於租金之不當利益，而系爭土地係兩造與其他共有人所共 有，是被上訴人自得請求上訴人給付無權占用系爭土地之利 益。又系爭土地位於臺中市大甲區，緊鄰大甲鎮瀾宮，住處 大甲鬧區，地目為建，認應以系爭土地申報地價年息百分之 十計算相當於租金之損害為適當。依臺中市大甲地政事務所 土地複丈成果圖（即原審判決附圖，下稱附圖），及附表（ 即原審判決附表，下稱附表）所示之上訴人實際搭建地上物 使用面積，參以系爭土地一百零二年度之申報地價，為每平 方公尺新台幣（下同）1萬5631.2元，又本件因無權占有之 不當得利，係為可分之債，按被上訴人之應有部分比例求償 ，則計算式如下：①自一百零二年起訴以前倒算五年內相當 於租金之不當得利：１關於系爭404地號土地：⒈編號ａ部 分為5萬8945元。⒉編號ｄ部分為1萬2505元（應為2500.9元 ，被上訴人誤算為1萬2505元）。⒊上開編號ａ、ｄ部分土 地之五年相當租金之不當得利，共30萬7230元。⒋李Ｏ彥得 請求之金額，為2萬3706元。⒌李Ｏ松得請求之金額，為2萬 3706元。２關於系爭405地號土地：⒈編號ｂ部分為7萬4930
元。⒉編號ｅ部分為7萬2633元。⒊上開編號ｂ、ｅ部分土 地之五年相當租金之不當得利，共73萬7815元。⒋李Ｏ彥得 請求之金額，為12萬2969元。⒌李Ｏ松得請求之金額，為12 萬2969元。３基上，李Ｏ彥、李Ｏ松各得向上訴人請求之金 額，為14萬6675元。②自一百零二年八月一日起至返還系爭 土地之日止，每月應給付被上訴人相當於租金之不當得利： １關於系爭404地號土地：⒈編號ａ、ｄ部分為5121元。⒉ 李Ｏ彥每月得請求之金額，為395元。⒊李Ｏ松每月得請求 之金額，為395元。２關於系爭405地號土地：⒈編號ｂ、ｅ 部分為1萬2297元。⒉李Ｏ彥每月得請求之金額，為2050元 。⒊李Ｏ松每月得請求之金額，為2050元等語。起訴聲明求 為判決：㈠上訴人應將系爭404地號土地上如附圖所示編號 ａ部分面積三十七‧七一平方公尺及編號ｄ部分一‧六平方 公尺之地上建物拆除，並將該部分土地返還被上訴人及其他 共有人。㈡上訴人應將系爭405地號土地上如附圖所示編號 ｂ部分面積二十六‧四二平方公尺及編號ｅ部分二十五‧六 一平方公尺之地上建物拆除，並將該部分土地返還被上訴人 及其他共有人。㈢上訴人應給付李Ｏ彥14萬6675元，及自起 訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利 息；暨自一百零二年八月一日起至返還上開土地之日止，按 月給付李Ｏ彥2445元。㈣上訴人應給付李Ｏ松14萬6675元， 及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計 算之利息；暨自一百零二年八月一日起至返還上開土地之日 止，按月給付李Ｏ松2445元。㈤訴訟費用由上訴人負擔。㈥ 被上訴人願供擔保請准宣告假執行。於本院答辯聲明求為判 決：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。二、上訴人則以：⑴上訴人所有之建物，並非無權占有系爭土地 。本件系爭土地上原即存在有一棟極為老舊之木造建築，乃 兩造自幼與父母同居之房屋，兩造父母先後去世後，曾閒置 約五年之久（即八十七年至九十二年），期間遭逢九二一地 震摧殘，更使原先即搖搖欲墜之木造建築完全不堪使用，甚 且有倒塌危及他人之虞，急待修建或重建。然當時被上訴人 等皆已移居北部，對之漠不關心，上訴人身為李家唯一返回 子孫，為維護先人祖產，曾多次找被上訴人等協商修建或重 建事宜，甚至寄發存證信函予被上訴人等其他五名共有人， 並曾申請調解，但被上訴人卻仍置之不理。上訴人無奈，乃 在事急從權之想法下，於九十年十一月二十六日取得另二位 共有人即李Ｏ貞、李Ｏ美之書面授權，其他共有人口頭同意 後，自行出資進行修建工程。因原有之木造建築已過度損毀 ，無法修復，遂在專業土木工程人員建議下，拆除原有建築
，重新建造現有房屋，是上訴人所有系爭共有土地上之現存 建物，確係舊屋翻新，並非無中生有。⑵上訴人建造系爭房 屋前既有發函通知被上訴人及其他共有人，工程施作期間及 完工後，被上訴人亦曾多次親臨現場察看，卻均不曾有過任 何反對之表示或異議。似此情形謂被上訴人非默示同意上訴 人建屋，則何為默示同意？況上訴人房屋建造完工至今已逾 十年之久，被上訴人如今主張上訴人無權占有系爭土地，亦 顯有違誠實及信用原則，自不足採。⑶被上訴人起訴時，僅 主張「按年息百分之八計算不當得利，請求五年」，惟原審 以上訴人應給付被上訴人相當於租金之不當得利，於計算所 受利益，係按申報地價百分之九計算，顯屬偏高等語，資為 抗辯。於本院上訴聲明求為判決：㈠原判決不利於上訴人部 分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執 行之聲請均駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。三、本件不爭執事項：
㈠、系爭土地係為兩造及其他共有人所共有，而依附圖所示，上 訴人使用之門牌號碼臺中市○○路000號建物占有系爭土地 如附圖所示編號ａ部分面積三十七‧七一平方公尺、ｂ部分 面積二十六‧四二平方公尺；上訴人使用之門牌號碼臺中市 ○○路000號建物占有系爭土地如附圖所示編號ｄ部分面積 一‧六平方公尺、ｅ部分面積二十五‧六一平方公尺。㈡、本件如被上訴人之請求有理由時，兩造同意以被上訴人主張 土地申報總價額年息百分之八計算不當得利。
㈢、以上事實，為兩造所不爭執，並有被上訴人所提出之土地登 記第二類謄本等資料為證，並經原審法院依職權囑託臺中市 大甲地政事務所繪製土地複丈成果圖即附圖，自堪信為真實 ，本院自得採為判決之基礎。
四、本件爭執事項：
㈠、上訴人主張其對系爭共有土地之管理，依民法第820條第1項 、土地法第三十四條之一第一項規定，有得共有人過半數及 其應有部分合計過半數之同意，或同意之應有部分合計逾三 分之二之情況，是否有理由？
㈡、被上訴人得否請求上訴人給付相當於租金之不當得利？如被 上訴人之請求有理由，則被上訴人得請求之金額為何？五、得心證之理由：
㈠、上訴人主張其對系爭共有土地之管理，依民法第820條第1項 、土地法第三十四條之一第一項規定，有得共有人過半數及 其應有部分合計過半數之同意，或同意之應有部分合計逾三 分之二之情況，是否有理由？上訴人辯稱：系爭土地上原即 存在有一棟極為老舊之木造建築，於兩造父母先後去世後，
曾經歷地震摧殘，已不堪使用，伊取得李Ｏ貞、李Ｏ美之書 面授權，其他共有人口頭同意後，將原有建築拆除，並重新 建造現有房屋等語；此為被上訴人所否認，並以前詞置辯。 經查：
⑴、按土地法第三十四條之一第一項規定，對於共有土地或建築 改良物之處分、變更及設定地上權、永佃權、地役權或典權 ，得以多數決之方式為之，乃民法第八百十九條第二項之特 別規定，影響少數共有人之權益甚鉅，在適用上不宜擴大其 範圍。是共有物之管理行為，應依（九十八年一月二十三日 修正公布，同年七月二十三日施行前）民法第八百二十條第 一項規定，除契約另有訂定外，由共有人共同為之（最高法 院八十九年度台上字第一三三二號判決意旨參照）。次按， 共有物之利用行為，係以滿足共有人共同需要為目的，不變 更共有物之性質之行為。其與處分行為相異者，在不移轉共 有物之權利或增加其物上負擔，其與保存行為不同者，在不 以防止共有物之毀損或滅失為目的，而其不增加共有物之效 用或價值一點，與改良行為，亦有不同之處。民法對於共有 物之利用方法，並無如保存行為與改良行為，有特別之規定 ，解釋上應適用（同上修正前）民法第八百二十條第一項之 規定，即在共有人未以契約訂定時，應由共有人共同管理之 （最高法院八十四年度台上字第二一六四號判決意旨參照） 。是以，土地法第三十四條之一所謂處分，係指法律上及事 實上之處分，但不包括贈與等無償之處分、信託行為及共有 物分割而言（土地法第三十四條之一執行要點第三點參照） ，與事實上之利用行為、改良行為與保存行為相異。查上訴 人於系爭土地上，興建門牌號碼臺中市○○區○○路000○0 00號建物（下稱系爭建物），係屬利用共有土地之行為，並 非土地法第三十四條之一第一項規定之處分行為，從而上訴 人上開行為，並無土地法第三十四條之一第一項規定之適用 ，應堪以認定。
⑵、又按，共有物之管理，除契約另有約定外，應以共有人過半 數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計 逾三分之二者，其人數不予計算，民法第八百二十條第一項 定有明文，惟同上開條文於修正前，則規定：「共有物，除 契約另有訂定外，由共有人共同管理之。」；次按，物權在 民法物權編施行前發生者，除本施行法有特別規定外，不適 用民法物權編之規定；其在修正施行前發生者，除本施行法 有特別規定外，亦不適用修正施行後之規定，民法物權編施 行法第一條定有明文。查上訴人興建系爭建物，係於修正民 法第八百二十條第一項之規定施行前，而民法物權篇施行法
亦無特別規定，是上訴人主張管理系爭土地，自應適用修正 前民法第八百二十條第一項之規定，從而上訴人就系爭土地 之利用、管理，應得全體共有人之同意。又按所有人對於無 權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有 權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止 之。又各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有 權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益 為之，民法第七百六十七條第一項、第八百二十條第一項分 別定有明文。次按，各共有人按其應有部分，對於共有物之 全部雖有使用收益之權。惟未經共有人協議分管之共有物， 共有人對共有物之特定部分占用收益，仍須徵得他共有人全 體之同意。其未經他共有人同意而就共有物之全部或一部任 意占用收益，即屬侵害他共有人之權利，他共有人得本於所 有權請求除去其妨害或請求向全體共有人返還占用部分，並 得依侵權行為之規定，行使其損害賠償請求權（最高法院八 十一年度台上字第一八一八號判決意旨）。查：①、上訴人辯稱：系爭建物為伊所使用，且占有系爭土地如附圖 所示之編號ａ、ｂ、ｄ、ｅ部分，然因系爭土地上原有老舊 木造建築，曾因地震摧殘，已不堪使用，伊遂取得李Ｏ貞、 李Ｏ美之書面授權，其他共有人口頭同意後，將原有建築拆 除，並重新建造系爭建物等語，此為被上訴人所否認，是上 訴人自應舉證證明伊對系爭土地之管理，有徵得全體共有人 同意。經查，依上訴人所提出之書函，記載：「「‧‧‧大 姊（即李Ｏ美）、二姊（即李Ｏ貞）兩人委託李Ｏ章（即上 訴人）將臺中縣大甲鎮順天里○○路000號、153號的祖厝同 意李Ｏ章弟弟代為出租、處理。」等語（見原審卷第十八頁 ），再參以原審法院於一百零三年一月十五日行言詞辯論程 序時，訊問證人即兩造姊妹李Ｏ貞，證稱：「（法官問：〈 提示本院卷第十八頁文書並交閱〉這份文書上面的簽名是否 你簽的？）這個是當初房子漏水嚴重‧‧‧我弟弟即被告有 到我台北的住處，有跟我們說因為房子漏水嚴重，因為我哥 哥不處理，後來我弟弟覺得房子漏水嚴重，所以來問我是否 同意修繕，我有同意，那時候，被告有到我家，當時我大姊 也在，所以我們二個同時寫，這張文書是我擬定的，字跡是 我的字跡，是我大姊親自簽名。」、「（法官問：修繕的過 程中，你們是否有到祖厝看？）有，我和大姐有回去看‧‧ ‧」、「（法官問：你是否清楚是被告修繕是將原本的祖厝 拆掉再重新蓋？）因為那時候已經拆了一部分之後，因為木 頭腐壞，所以垮下來，我有聽弟弟說：『建造的人說，這樣 沒有辦法修繕』，所以才將整個拆掉。」、「（法官問：你
是否同意將整個祖厝拆掉重蓋？）同意‧‧‧」等語（見原 審卷第五十五頁反面至五十六頁），是依上開證人李Ｏ貞之 證詞，可知上訴人將系爭土地上之原有祖厝拆除，並重新建 築系爭建物，係徵得共有人之一李Ｏ美、李Ｏ貞之同意。②、按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約 即為成立，民法第一百五十三條第一項定有明文。又所謂默 示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接 推知其效果意思者而言，若單純之沉默，則除有特別情事， 依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思 表示（最高法院二十九年上字第七六二號判例意旨參照）。 查上訴人雖辯稱：重建系爭建物有得被上訴人之同意等語， 惟上訴人於一百零三年一月十三日所提出之民事答辯狀，陳 稱：「被告所有建物並非無權占有本件系爭共有土地‧‧ ‧然當時原告等皆已移居北部，對之漠不關心，被告身為李 家唯一返回子孫，為維護先人祖產，曾多次找上原告等協商 修建或重建事宜，甚至寄發存證信函予原告等其他五名共有 人，並曾申請調解，但原告卻仍置之不理‧‧‧」等語（見 原審卷第五十八頁），是上訴人雖曾以存證信函（見原審卷 第十九頁）通知被上訴人討論如何修補祖厝，然被上訴人並 未為同意之意思表示甚明。又原審法院於上開期日訊問證人 李Ｏ貞，亦證稱：「（法官問：你如何知道你哥哥也知道這 件事情？）修繕房子之後，我哥哥有跟我聯絡‧‧‧談到房 子修好之後要如何處理，我們討論好幾年，被告也是借錢來 蓋房子，資金是被告借錢來蓋的，我沒有出錢，大姊也沒有 出錢，原告也沒有出錢，我跟二哥沒有聯絡，我跟大哥說如 果建造的費用清償完之後，是否大家來分租金，但大哥不同 意。另我說不然的話是否賣掉，但是也沒有獲得同意。當初 借來修繕的錢要清償，我有跟大哥說還完貸款的錢後，大家 來分租金，我大哥、二哥（即被上訴人二人，下同）都不要 ，被告想說將租金直接寄給大哥、二哥，但是沒有帳號，於 是我自己親自送給大哥、二哥，結果後來在台北松山地政事 務所開調解委員會，那時我二哥就把租金的錢丟給我。」、 「（法官問：原告在修繕過程中，是否知道被告將房子拆掉 重蓋？）知道，當初我大哥在電話中提到現在修房子，我說 對啊，現在拆到一半因為都壞了，所以要重蓋，我大哥的反 應只是為什麼要蓋鐵皮屋，要蓋也要蓋水泥磚牆，我回答說 ：『因為沒有錢啊』，我印象中大哥沒有說不准蓋，就一直 蓋到好。」、「（法官問：在修繕過程中，你二哥是否知道 這個房子被告要拆掉重蓋？）我沒有跟我二哥談過話，因為 都是我大哥跟我聯絡，有事我大哥才到二哥家說。」等語（
見原審卷第五十六頁正反面），是依上開證人李Ｏ貞之證詞 ，可知上訴人興建系爭建物之後，曾將所收取之租金交付予 被上訴人，惟遭被上訴人拒絕，足堪認定被上訴人並不同意 上訴人興建系爭建物，否則即應與上訴人討論如何使用收益 系爭建物事宜，故被上訴人縱未曾說過不准上訴人興建系爭 建物，然被上訴人亦未曾有何舉動或其他情事，足以間接推 知被上訴人曾同意上訴人興建系爭建物之事實，則依上開說 明，尚難認被上訴人曾有默示同意上訴人興建系爭建物之意 ，而僅係單純之沈默，且上訴人復未舉證以證其詞，從而上 訴人上開所辯，難謂可取。
③、基上，上訴人於系爭土地上重建系爭建物，除得共有人李Ｏ 美、李Ｏ貞同意外，並未舉證證明亦獲其他共有人之同意， 是上訴人於系爭土地上興建系爭建物，僅能認定獲得共有人 李Ｏ美、李Ｏ貞同意而已，並無法認定曾獲得全體共有人之 同意，則依上開說明，上訴人既未獲得系爭土地全體共有人 同意，即在系爭土地上興建系爭建物，自屬無權占有，是被 上訴人依民法第七百六十七條第一項物上請求權之規定，請 求上訴人應將如附圖所示之編號ａ、ｂ、ｄ、ｅ部分上之建 物拆除，並將該部分土地返還被上訴人及全體共有人，應屬 可採。
④、至上訴人辯稱：被上訴人訴請拆除系爭建物之行為，係屬權 利濫用，而違反誠信原則等語，惟查被上訴人係為系爭土地 之共有人，而上訴人未經全體共有人同意，逕行於系爭土地 上興建系爭建物，自屬無權占有，則被上訴人本於所有權之 作用，依民法第七百六十七條第一項之規定，訴請上訴人拆 屋還地，乃屬權利之正當行使，尚難認有權利濫用情事可言 ，從而上訴人上開所辯，亦屬無據。
㈡、被上訴人得否請求上訴人給付相當於租金之不當得利？如被 上訴人之請求有理由，則被上訴人得請求之金額為何？被上 訴人主張：上訴人無權占用系爭土地，其占用土地自受有相 當於租金之不當利益，而系爭土地係兩造與其他共有人所共 有，故伊自得請求上訴人給付無權占用系爭土地之利益等語 ；此為上訴人所否認，並以前詞置辯。經查：
⑴、按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利 益，民法第一百七十九條前段定有明文。又依不當得利之法 則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人 受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受 之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人 土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念（最 高法院六十一年度台上字第一六九五號判例意旨參照）。再
基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基 地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值 及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定，並非必 達申報總地價年息百分之十最高額（最高法院著有六十八年 度台上字第三０七一號判例意旨參照）。再關於租用土地建 築房屋之土地租金以不超過土地申報總價額年息百分之十為 限，土地法第一百零五條、第九十七條第一項亦有明文，是 無權占用他人土地設置地上物之情形，依理應同此解釋。次 按租金之請求權因五年間不行使而消滅，既為民法第一百二 十六條所明定，至於終止租約後之賠償與其他無租賃契約關 係之賠償，名稱雖與租金異，然實質上仍為使用土地之代價 ，債權人應同樣按時收取，不因其契約終止或未成立而謂其 時效之計算應有不同（最高法院四十九年台上字第一七三０ 號判例意旨參照）。次按，消滅時效因請求、承認、起訴而 中斷，民法第一百二十九條第一項定有明文。又因起訴中斷 時效者，於請求權人提出訴狀於法院時起即生中斷之效力， 毋待訴狀送達於相對人（最高法院九十二年度台上字第二０ 三七號判決意旨參照）。查系爭土地既為兩造及其他共有人 所共有，而上訴人既未舉證證明已得全體共有人之同意而興 建系爭建物，即屬無權占有，已如上述，從而上訴人無權占 用系爭土地，並興建系爭建物而受有利益，致被上訴人及其 他共有人受有損害，被上訴人自得請求上訴人返還無權占用 系爭土地所受相當於租金之不當得利。本件兩造協商同意有 關相當於租金之不當得利計算方式，以土地申報總價額年息 百分之八計算（見本院卷第三十六頁反面至三十七頁），故 依民事訴訟法第二百七十條之一第三項前段規定，自應受其 拘束。
⑵、關於上訴人無權占有系爭404地號土地部分：系爭404地號土 地於一百零二年一月之申報地價，為1萬5631.2元，如附圖 所示之編號ａ、ｄ部分建物占有之面積，共三十九‧三一平 方公尺（計算式：37.71＋1.6＝39.31），而被上訴人係於 一百零二年七月十日向原審法院提出起訴狀（見原審卷第一 頁），則以被上訴人向原審法院提出起訴狀之日起回溯超過 五年之部分，即因罹於時效而消滅，故被上訴人主張上訴人 應給付自九十七年七月十日起至一百零二年七月九日止之相 當於租金之不當得利，自屬可採。又被上訴人於系爭404地 號土地之應有部分各為三二四分之二十五，則上訴人占有系 爭404地號土地如附圖所示之編號ａ、ｄ部分，應各給付被 上訴人相當於租金之不當得利金額，為1萬8965元（計算式 ：15631.2元／㎡39.31㎡25／3248％5年＝18965元
，元以下四捨五入，下同）。另被上訴人亦各請求上訴人給 付自一百零二年八月一日起至返還如附圖所示之編號ａ、ｄ 部分土地之日止，按月給付相當於租金之不當得利金額，為 316元（計算式：15631.2元／㎡39.31㎡25／3248％ 12月＝316元）。
⑶、關於上訴人無權占有系爭405地號土地部分：系爭405地號土 地於一百零二年一月之申報地價，為2萬8361元，如附圖所 示之編號ｂ、ｅ部分建物占有之面積，為五十二‧０三平方 公尺（計算式：26.42＋25.61＝52.03），而被上訴人係於 一百零二年七月十日向原審法院提出起訴狀（見原審卷第一 頁），則以被上訴人向原審法院提出起訴狀之日起回溯超過 五年之部分，即因罹於時效而消滅，故被上訴人主張上訴人 應給付自九十七年七月十日起至一百零二年七月九日止之相 當於租金之不當得利，自屬可採。又被上訴人於系爭405地 號土地之應有部分，各為六分之一，則上訴人占有系爭405 地號土地如附圖所示之編號ｂ、ｅ部分，應各給付被上訴人 相當於租金之不當得利金額，為9萬8375元（計算式：28361 元／㎡52.03㎡1／68％5年＝98375元）。另被上訴 人亦各請求上訴人給付自一百零二年八月一日起至返還如附 圖所示之編號ｂ、ｅ部分土地之日止，按月給付相當於租金 之不當得利金額，為1640元（計算式：28361元／㎡52.03 ㎡1／68％12月＝1640元）。
⑷、基上，被上訴人請求上訴人各給付自九十七年七月十日起至 一百零二年七月九日止之相當於租金之不當得利金額，共11 萬7340元（計算式：18965元＋98375元＝117340元），及自 一百零二年八月一日起至返還如附圖所示之編號ａ、ｂ、ｄ 、ｅ部分土地之日止，按月各給付相當於租金之不當得利金 額，共1956元（計算式：316元＋1640元＝1956元），於法 有據，應予准許；逾此部分所為之請求，於法無據，不應准 許。
六、綜上所述，系爭土地為兩造及其他共有人所共有，上訴人既 未能舉證其經全體共有人同意而於系爭土地上興建系爭建物 ，則被上訴人依民法第七百六十七條物上請求權之規定，請 求上訴人應將如附圖所示之編號ａ、ｂ、ｄ、ｅ部分範圍土 地上之建物拆除，並將土地返還被上訴人及全體共有人；復 依不當得利之法律關係，請求上訴人各給付11萬7340元，及 自起訴狀繕本送達之翌日即一百零二年七月二十七日起至清 償日止，按年息百分之五計算之利息，暨自一百零二年八月 一日起至返還如附圖所示編號之編號ａ、ｂ、ｄ、ｅ部分土 地之日止，按月各給付1956元部分，於法有據，應予准許；
逾此部分所為之請求，於法無據，不應准許。原審就超過上 開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告， 自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改 判，為有理由，應由本院改判如主文第一、二項所示。至於 上開應准許部分，原審判決命上訴人給付，並為供免擔保金 之附條件假執行宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍 執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其 上訴。
七、本件因事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立 證，經核與判決之結果不生影響，無庸逐一論之必要，併予 敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條、 第八十五條第一項前段、第七十八條，判決如主文。 中 華 民 國 103 年 8 月 27 日
民事第六庭 審判長法 官 袁再興
法 官 張國華
法 官 盧江陽
以上正本係照原本作成。
上訴人得上訴；被上訴人不得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 書記官 廖家莉
中 華 民 國 103 年 8 月 27 日