臺灣高等法院臺中分院民事判決 103年度醫上易字第1號
上 訴 人 施養浩
訴訟代理人 蘇慶良律師
複代理人 洪珮綺
被上訴人 蕭博仁即博幼耳鼻喉科小兒科診所
白秋微
上列一人
訴訟代理人 李慶松律師
共 同
訴訟代理人 黃清濱律師
複代理人 黃鉦哲律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國103年2月
27日臺灣臺中地方法院101年度醫字第11號第一審判決提起上訴
，本院於103年8月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：⑴上訴人之子即病患施００（下稱施００）於 民國一百年十二月一日起，因感冒身體不適而至博幼耳鼻喉 科小兒科診所（下稱被上訴人診所）就診至少五次以上，其 中前二次門診為一百年十二月一日初診及同年月八日複診， 被上訴人診所之醫師認為病患之症狀為扁桃腺發炎，故僅開 立一般感冒症狀之用藥予施００回家服用而已，隨後施００ 即返家休息靜養，直至同年月十六日發燒，施００之家屬又 帶其前往被上訴人診所接受治療，被上訴人蕭博仁（下稱蕭 博仁）並開立退燒藥水予施００返家服用，豈料，施００於 同年月十八日出現欲咳嗽卻無法咳出之症狀，經再次於同年 月二十日帶施００前往被上訴人診所門診，雖已無發燒症狀 ，惟施００仍有欲咳嗽卻無法咳出之症狀，然被上訴人白秋 微（下稱白秋微）未對施００為詳細理學上檢查，竟僅開立 咳嗽藥水予施００回家服用，施００因未見情況好轉甚至更 為嚴重，復再次於同年月二十二日前往門診，此次門診白秋 微開立多種藥物予施００服用，仍無效果，被上訴人診所始 將施００轉診至臺中榮民總醫院（下稱臺中榮總）急救；然 到達臺中榮總之前，施００肺部卻早已成積水浸潤之現象， 被上訴人疏於注意而未發現該狀況，在發燒症狀期間，不僅 未給予克流感服用，也未進行流感之快篩檢測，復待施００ 於同年月二十日出現咳嗽無法咳出之症狀就診時，白秋微亦 僅開立咳嗽藥水予施００服用，而仍無給予克流感及進行快
篩檢測，或進行詳細理學檢查，直至同年月二十二日施００ 病情更加嚴重再次就診時，白秋微始將施００轉診至臺中榮 總急救，然施００經臺中榮總急救後，仍於同年月二十八日 因敗血性休克、侵襲性肺炎鏈球菌感染症、急性呼吸窘迫症 候群等病因而不治死亡。⑵又被上訴人任施００病情惡化， 導致延誤將近三個星期之寶貴時間前往大醫院就診，延誤治 療最佳時機，足以證明被上訴人對施００看診之上開過程中 顯有重大疏失，因未及早發現施００究竟感染何症或肺部浸 潤嚴重，而延誤轉診治療，方致上開死亡結果，實有因果關 係，而被上訴人診所復為白秋微之雇主，是爰依民法第一百 八十四條、第一百八十八條、第一百九十二條、第一百九十 四條、第二百二十七條之一等規定，請求被上訴人連帶支付 喪葬費新臺幣（下同）16萬5000元，及非財產上損害請求金 額80萬元。⑶Ｂ型流感之病程變化在幼兒身上可能會有合併 症而猝死之案例，例如併發嚴重細菌感染呼吸衰竭，此由疾 管署公費流感抗病毒藥劑使用對象申請表中就通報病例之列 舉，早期察覺危險徵兆、予以治療，是有預見可能性及必要 性足證。依病歷記載發現一百年十二月十六日至二十二日間 施００之徵兆均與本次Ｂ型流感或肺部病變有關，另重要關 鍵在於被上訴人單以開退燒藥，卻未就咳嗽症狀做詳細之胸 部聽診、理學檢查，僅給止咳糖漿，卻未見施００之肺部已 有積水成浸潤之現象（或先前病兆），已為時已晚，雖施０ ０送至臺中榮總急救後，仍於同年月二十八日因敗血性休克 、侵襲性肺炎鏈球菌感染症、急性呼吸窘迫症候群等病因不 治死亡，而依臺中榮總病歷顯示，施００死亡原因甲、乙、 丙均係在入住該院之前，是係於被上訴人診所醫療期間已潛 伏、存在，足見被上訴人應注意未能注意，造成施００於臺 中榮總加護病房七日，隨即死亡，自有因果關係與可歸責性 。又被上訴人將施００轉診之行為，本係被上訴人之責任及 義務，亦非可作為診療間無過失之事證或充分理由，蓋若非 被上訴人疏於注意，在施００於被上訴人診所診療期間即一 百年十二月十六日至二十日因未作詳細之聽診，即時發現施 ００肺部早有「Wheezing」聲，或未見施００之肺部已有積 水成浸潤之現象（或先前病兆），卻僅開立咳嗽藥水或消極 之退燒藥予以服用，豈會造成施００嚴重病況，而不得不轉 診之境地，是此乃被上訴人轉診前之遲延診斷，與之前無效 之處方治療，為主要過失原因之一；又被上訴人未對施００ 給予積極處置，如予克流感服用及進行快篩檢測，又無不能 處置之情形，逐漸延誤治療最佳時機，此為另一獨立之過失 因素，為主要過失原因之二。⑷另施００於一百年十二月二
十二日九點二十六分轉入臺中榮總急診時，經該院微生物科 就病人檢體（Sputum）檢查出肺炎細菌，陽性結果：ISOL－ ATED ORGANISM。Streptococcuspneumoniae；Vancomycin； CeftriaxoneS；Moxifloxacin；以及十二月二十三日下午十 四點四十分會診回覆通知單上記載「醫師：黃禹銘。診斷回 覆內容略以：「Influenza B was also prove d by PCR。 Imp：Influenza B等內容」，則病患上開Ｂ型流感、肺部受 感染之病變病灶，顯係在轉入臺中榮總治療之前於被上訴人 診所就診期間已發生；又依死亡證明書記載，「死亡原因： 先前原因乙肺炎鏈球菌感染（已發病六天即十二月二十二日 ）。Ｂ型流感（已發病八天即十二月二十日）」，足證在被 上訴人診所治療期間時已有病灶，此見世界衛生組織ＷＨＯ 之文獻記載五歲以下兒童為高風險群，應及早施打疫苗，特 別是發燒後隔幾天（即本件十六日發燒），之後六日內施０ ０於二十二日前某日肺部已感染鏈球菌，然至被上訴人診所 被上訴人卻僅開咳嗽藥水予施００服用，未予詳細聽診、照 Ｘ光，遑論未施打疫苗其他用藥，足見被上訴人應注意未能 注意，造成施００在臺中榮總加護病房七日，隨即死亡，自 有因果關係。⑸醫審會之錯誤鑑定，自應有適當監督，故聲 請為補充鑑定。又依醫審會之鑑定書，雖引用文獻資料，然 並未說明其內容，是原審判決依鑑定書之鑑定意見為據，自 應說明其引據內容，否則即有理由不備之違誤等語。起訴聲 明求為判決：㈠被上訴人應連帶給付上訴人96萬5000元，及 自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計 算之利息。㈡訴訟費用由被上訴人連帶負擔。於本院上訴聲 明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應連帶給付上訴人 96萬5000元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按 年息百分之五計算之利息。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴 人連帶負擔。㈣上訴人願供擔保，請准宣告假執行。二、被上訴人則以：⑴施００（民國九十五年六月二十九日生） 為五歲五個月小男童，就診時皆由其祖父母（為主照顧者） 帶至被上訴人診所就醫，於一百年十二月間施００前來門診 五次，其情形如下：①一百年十二月一日係由蕭博仁看診， 診斷為一般上呼吸道感染、沒有發燒、給予三天感冒藥。② 一百年十二月八日係由白秋微看診，期間施００中間已停藥 五天，亦無發燒，僅輕微感冒症狀，故給予症狀治療藥物三 天。③一百年十二月十六日係由蕭博仁看診，施００輕微發 燒三十七‧四度，喉嚨紅腫有鼻涕倒流，給予症狀治療藥物 及退燒藥備用。④一百年十二月二十日係由白秋微看診，施 ００祖父主述都沒有再發燒，只有鼻塞，早上起來有些黃鼻
涕及一點咳嗽，活動力食慾都正常，理學檢查為：喉嚨稍有 發炎，鼻涕倒流，其餘肺部腹部都正常，故給予症狀治療藥 物。⑤一百年十二月二十二日係由白秋微看診，當時施００ 之祖父主訴施００前一日（即二十一日）白天還好好的，精 神很好，還去吃耶誕大餐，吃了很多，晚上要睡時才吐一次 ，量體溫才突然發燒起來，喊肚子痛，還有夜咳等，依據常 理，在當時即一百年十二月二十二日凌晨，若施００情況已 經十分嚴重，則家屬必然會緊急把施００送到大醫院掛夜間 急診，惟家屬遲至當日早上始送至被上訴人診所看診，而當 日早上患者量體溫為三十八度，理學檢查為：肺部有喘鳴聲 （wheez），但無囉音（rales），腹部柔軟，但呼吸較為急 促，惟意識清楚，隨即懷疑係肺炎，立即轉診至臺中榮總進 一步檢查治療，並給予立即性退燒藥水一次及開立藥物，故 被上訴人乃一發現病童有發生異狀，即立刻建議轉診，無任 何遲誤病情之情。⑵上訴人雖主張一百年十二月十八日施０ ０出現欲咳嗽卻無法咳出症狀云云，然上訴人未於當日帶施 ００至醫療院所就醫，且同年月十九日已無藥物服用，上訴 人仍未攜帶施００到院就診，足見其症狀應有好轉。又施０ ０每次就醫拿藥，均拿三天份藥量，而依施００之就醫日期 並不規則，並非接續性就診，亦足徵施００在轉診日之前， 經過診療之後，其症狀均有所改善，亦無惡化的情形。⑶又 施００乃於一百年十二月二十一日夜間因再次感染，而急遽 變化，白秋微於同年月二十二日施００來診時，立即做出轉 診處置，當時施００肺部未出現囉音（rales），意識清楚 ，此與施００到達臺中榮總時之急診病歷及病歷摘要描述符 合，可證施００到達臺中榮總時，並無上訴人所主張進行急 救及肺積水情形，施００係於住院後第三天即同年月二十四 日為肺部Ｘ光片，才出現肺部積水情形（PLEURALEFFUSION ），並放置胸管（CHESTTU BE），此由施００轉診到臺中榮 總時，依急診出院病歷摘要記載可證施００係於同年月二十 一日晚上十一時多至同年月二十二日凌晨之間才開始有發燒 之情形，且於急診時（時間為同年月二十二日早上九點二十 六分），理學檢查之整體狀況尚可（General condition： FAIRLOOKING），意識清楚（Conscious Alert），意識清楚 ，胸腔及肺部呼吸音粗粗的，但無囉音、無喘鳴（Chest&－ LungsCOARSEBS, NORALES,NO WHEEZING）。當時，臺中榮總 亦曾對施００作流感快篩（時間為同年月二十二日十二時整 ），無論Ａ型或Ｂ型流感檢驗結果均為「NEGATIVE」（陰性 ），同日並為病毒培養（Virus Culture，時間為同年月二 十二日十二時五十二分），檢驗結果亦顯示：「Virus was
not isolated」（未分離出病毒），且臺中榮總也有進行多 次血液培養（Blood Culture，時間分別為同年月二十二日 、二十三日、二十四日），亦均未曾驗出細菌；況上訴人所 稱之肺部積水情形，依臺中榮總病歷顯示，於同年月二十三 日下午之超音波檢查，始出現些許少量之肋膜積水（PLEU－ RALEFFUSION），並放置胸管（CHESTTUBE），足徵施００轉 診到臺中榮總時，尚無敗血症之情形，且施００轉到臺中榮 總之時機亦無任何遲誤，被上訴人之醫療行為並無違反醫療 常規。⑷施００於十二月二十二日就診時，依據家屬主訴， 施００係於二十一日晚上接近二十二日凌晨時開始發燒，同 時有夜咳、腹痛、嘔吐之情形，當時家屬並無送到大醫院急 診治療，施００至被上訴人診所就醫當時，體溫測量為三十 八℃（有發燒），理學檢查發現，咽喉發炎、呼吸短促、有 喘鳴聲、活動力不佳（poor activity），當下白秋微診斷 為疑似肺炎，立即填寫轉診單，建議轉診醫學中心，家屬並 自行選擇臺中榮總，是施００轉診至臺中榮總時，狀況尚可 且意識清楚，足徵施００轉到臺中榮總之時機並無任何遲誤 ；又施００就醫時，因其並未出現典型類流感症狀，故白秋 微未給予流感快篩；另施００亦不符合公費流感抗病毒藥劑 使用對象一覽表所規定之使用對象，即施００無高燒持續四 十八小時之類流感症狀；而Ｂ型流感之典型臨床症狀，依行 政院中央流行疫情指揮中心之因應H1N1新流感現階段基層診 所診療類流感病人之作業規範指出：「不符合類流感病例定 義之求診病人，不需要進行流感病毒抗原快速篩檢，即使民 眾堅持要檢驗亦屬不應該，浮濫使用只會浪費醫療防疫資源 。」而施００既無呈現Ｂ型流感之典型臨床症狀，故白秋微 亦未給予其克流感藥物，是上訴人指稱被上訴人未進行快篩 檢驗而有反醫療常規或指陳施００於一百年十二月十六日及 同年月二十日之徵兆與Ｂ型流感或施００肺部病變有關，乃 上訴人臆測之詞，並無醫學上之依據，且與包括臺中榮總等 病歷之記載不相符合。⑸施００於臺中榮總住院七天後，於 一百年十二月二十八日不治死亡，根據臺中榮總急診出院病 歷摘要及死亡證明書記載可證施００係於同年月二十一日晚 上十一時多至同年月二十二日凌晨之間才開始有發燒之情形 ，而臺中榮總已於同年月二十二日為施００抽血，進行血液 細菌培養，培養結果為陰性，足徵施正轉診到臺中榮總時尚 無敗血症之情形。至於其死亡診斷書上記載死亡原因：甲： 敗血性休克（十二月二十三日）發病六天，乙：侵襲性肺炎 鏈球菌感染症（十二月二十三日）發病六天、急性呼吸窘迫 症候群（十二月二十三日）發病六天，丙：Ｂ型流行性感冒
（十二月二十一日）發病八天等情，可見相關診斷發病時間 均係發生在轉診到臺中榮總接受治療期間，並確實於同年十 二月二十一日夜間方急遽變化，故白秋微並無上訴人所主張 之延誤將近三個星期之情，被上訴人均依據施００相關主訴 及臨床症狀而加以處置治療，無違反客觀注意義務，亦無違 反醫療常規。施００後來在血液培養部分，經查出其得到肺 炎鏈球菌十九Ａ，此乃通報為法定傳染病，此疾病之病程惡 化迅速僅需一日之時間，且高傳染性、高侵襲性、高抗藥性 ，為臺灣目前最恐怖的肺炎鏈球菌，有極高致死率，施００ 正是罹患該類型之法定傳染病，本有極高之致死率，此種疾 病之病程進展亦非醫師所能控制，是被上訴人之醫療行為並 無任何疏失，而施００之死亡固屬遺憾，然其死亡與被上訴 人之醫療行為間並無任何因果關係等語，資為抗辯。於本院 答辯聲明求為判決：如主文所示。
三、本件不爭執事項：
㈠、博幼耳鼻喉科小兒科診所係為蕭博仁獨資經營，而白秋微係 該診所受雇醫師。
㈡、施００為上訴人之子，於一百年十二月一日及同年月十六日 至被上訴人診所看診時，由蕭博仁診治；一百年十二月八日 、同年月二十日及同年月二十二日則由白秋微為其看診，並 於同年月二十二日經白秋微診療後，開立轉診單，轉診至臺 中榮總。
㈢、施００於臺中榮總住院期間為一百年十二月二十二日至同年 月二十八日，並於同年月二十八日下午十五時三十四分死亡 。根據該院死亡證明書記載死亡之原因為：甲、敗血性休克 。乙、侵襲性肺炎鏈球菌感染症、急性呼吸窘迫症候群。丙 、Ｂ型流行性感冒。
㈣、被上訴人診所之蕭博仁於一百年十二月十六日為施００診治 時，及白秋微於同年月二十日及同年月二十二日為施００診 治時，均未對施００進行流感快篩，及投予克流感藥物。㈤、被上訴人診所之蕭博仁及白秋微為施００診治所為理學檢查 發現之病徵情形及各次開予施００之用藥情形，如同被上訴 人診所提出之病歷資料所載。施００於一百年十二月二十二 日經轉診至臺中榮總時及其後之臨床症狀，則如臺中榮總病 歷資料所載之情形。
㈥、被上訴人於一百年十二月一日及同年月八日對施００所為診 治部分，因施００該時並無發燒等病徵，僅為輕微感冒症狀 。
㈦、上訴人因施００罹患上開疾病死亡而支出喪葬費16萬5000元 。
㈧、以上事實，為兩造所不爭執，並有上訴人所提出之戶籍謄本 、用藥收據、轉診單、臺中榮總死亡證明書、喪葬費明細表 ；被上訴人所提出之施００病歷資料等資料為證，並經原審 法院依職權調閱施００於臺中榮總之病歷資料，自堪信為真 實，本院自得採為判決之基礎。
四、本件爭執事項：
㈠、施００於一百年十二月十六日、同年月二十日、同年月二十 二日至被上訴人診所就診期間，是否有依一般醫療常規必須 為施００進行快篩，及使用克流感藥物之適應症情事？亦即 ，若施００於上開期日曾出現該等適應症，則被上訴人未能 為施００施行快篩或使用克流感藥物，是否即認被上訴人有 違醫療常規，並延誤病情？又施００於一百年十二月二十二 日經轉診至臺中榮總時之病徵變化等情形判斷，倘於同年月 十六日、二十日、二十二日對施００使用克流感藥物，是否 即可完全避免施００因Ｂ型流行性感冒侵襲性肺炎鏈球菌感 染症、急性呼吸窘迫症候群引發敗血性休克死亡之結果？亦 即，被上訴人未於上開期日對施００進行快篩，是否為造成 施００事後因Ｂ型流行性感冒因侵襲性肺炎鏈球菌感染症、 急性呼吸窘迫症候群造成敗血性休克死亡結果之原因？㈡、上訴人得否依侵權行為之法律關係，請求被上訴人連帶賠償 96萬5000元？
五、得心證之理由：
上訴人主張：施００至被上訴人診所就診期間，被上訴人並 未依一般醫療常規而為施００進行快篩，及使用克流感藥物 之適應症，以致施００因Ｂ型流行性感冒侵襲性肺炎鏈球菌 感染症、急性呼吸窘迫症候群引發敗血性休克死亡之結果， 故被上訴人對施００之醫療行為，有違一般醫療常規，並因 此延誤病情，導致施００死亡之結果等語，此為被上訴人所 否認，並以前詞置辯。經查：
㈠、博幼耳鼻喉科小兒科診所（以下簡稱博幼診所）係為蕭博仁 獨資經營，而白秋微係該診所受雇醫師。又施００為上訴人 之子，於一百年十二月一日及同年月十六日至被上訴人診所 看診時，由蕭博仁診治；一百年十二月八日、同年月二十日 及同年月二十二日則由白秋微為其看診，並於同年月二十二 日經白秋微診療後，開立轉診單，轉診至臺中榮總，而施０ ０於臺中榮總住院期間為一百年十二月二十二日至同年月二 十八日，並於同年月二十八日下午十五時三十四分死亡，根 據臺中榮總死亡證明書記載死亡之原因為：甲、敗血性休克 ；乙、侵襲性肺炎鏈球菌感染症、急性呼吸窘迫症候群；丙 、Ｂ型流行性感冒。再被上訴人診所之蕭博仁於一百年十二
月十六日為施００診治時，及白秋微於同年月二十日及同年 月二十二日為施００診治時，均未對施００進行流感快篩， 及投予克流感藥物。復被上訴人診所之蕭博仁及白秋微為施 ００診治所為理學檢查發現之病徵情形及各次開予施００之 用藥情形，如同被上訴人診所提出之病歷資料所載；施００ 於一百年十二月二十二日經轉診至臺中榮總時及其後之臨床 症狀，則如臺中榮總病歷資料所載之情形，而被上訴人於一 百年十二月一日及同年月八日對施００所為診治部分，因施 ００當時並無發燒等病徵，僅為輕微感冒症狀。另上訴人因 施００罹患上開疾病死亡而支出喪葬費16萬5000元等情，此 為被上訴人所不爭執，並有上訴人所提出之戶籍謄本、用藥 收據、轉診單、臺中榮總死亡證明書、喪葬費明細表；被上 訴人所提出之施００病歷資料等資料為證，並經原審法院依 職權調閱施００於臺中榮總之病歷資料附卷可查（見原審卷 第㈠宗第十一至二十一、一三九頁正反面；第㈡宗第四至一 三九頁；第㈢宗第四至七十頁），並經原審法院依職權於一 百零一年十月二十九日以中院彥民厥101醫11字第115607號 囑託行政院衛生署（現改制為行政院衛生福利部，下同）醫 事審議委員會鑑定，經該會於一百零二年八月七日以衛部醫 字第0000000000號函覆，並檢送編號0000000鑑定書（下稱 系爭鑑定書）附卷可參（見原審卷第㈣宗第四、十四至十八 頁反面），是上開事實，應堪信為真實。
㈡、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任 ，民法第一百八十四條第一項前段定有明文。又侵權行為損 害賠償之債，須損害之發生與加害人之故意或過失加害行為 間有相當因果關係，始能成立。所謂相當因果關係，係以行 為人之行為所造成之客觀存在事實，依經驗法則，可認通常 均可能發生同樣損害之結果而言；如有此同一條件存在，通 常不必皆發生此損害之結果，則該條件與結果並不相當，即 無相當因果關係；不能僅以行為人就其行為有故意過失，自 認該行為與損害間有相當因果關係（最高法院九十年度台上 字第七七二號判決意旨參照）。再侵權行為之債，固以有侵 權之行為及損害之發生，並二者間有相當因果關係為其成立 要件（即「責任成立之相當因果關係」）。惟相當因果關係 乃由「條件關係」及「相當性」所構成，必先肯定「條件關 係」後，再判斷該條件之「相當性」，始得謂有相當因果關 係，該「相當性」之審認，必以行為人之行為所造成之客觀 存在事實，為觀察之基礎，並就此客觀存在事實，依吾人智 識經驗判斷，通常均有發生同樣損害結果之可能者，始足稱 之；若侵權之行為與損害之發生間，僅止於「條件關係」或
「事實上因果關係」，而不具「相當性」者，仍難謂該行為 有「責任成立之相當因果關係」，或為被害人所生損害之共 同原因（最高法院一百零一年度台上字第四四三號判決意旨 參照）。次按，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有 舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不 在此限，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。又民事訴訟 如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先 不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯 事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告 之請求（最高法院十七年上字九一七號判例意旨參照）。⑴、本件施００至被上訴人診所就診紀錄摘要：施００，男性， 九十五年出生，無特殊病史，發展正常。一百年十二月十六 日因輕微咳嗽、鼻塞、流鼻水，活動力及食慾可，至博幼診 所就診，由蕭博仁醫師診視，身體診察發現體溫攝氏37.4度 、喉嚨發炎併鼻涕倒流、肺部無濕囉音無哮喘聲，診斷為急 性鼻竇炎，開立三天之藥物‧‧‧病童（即施００，下同） 於一百年十二月二十日至博幼診所複診，由白秋微醫師診視 ，依病曆紀錄，當時體溫為攝氏36.8度，無發燒、有輕微咳 嗽、喉嚨發炎及鼻塞、黃鼻涕、鼻涕倒流，活動力及食慾可 ，診斷為急性鼻竇炎，開立三天之藥物‧‧‧病童於一百年 十二月二十二日至博幼診所就診，由白秋微醫師診視，主訴 昨晚發燒、咳嗽、夜咳、腹痛及嘔吐，白醫師身體診察發現 體溫攝氏38度、活動力差、喉嚨發炎無潰瘍、流白色鼻涕、 呼吸喘併哮鳴聲，因疑似肺炎，故立即轉診至行政院國軍退 除役官兵輔導委員會臺中榮民總醫院（以下簡稱臺中榮民總 醫院）。病童於當日（十二月二十二日）九點二十六分持轉 診單至臺中榮民總醫院急診室就診，當時血壓80／47毫米汞 柱、脈搏166次／分、呼吸60次／分、體溫攝氏38.7度、血 氧飽和度85﹪、疼痛8分，急診檢傷分級為一級。九點三十 分醫師身體診察發現病童喉嚨輕微發炎、腹部無壓痛、鼻翼 煽動、毛細血管充盈時間小於二秒及呼吸有鼾音（coarseb －reath sounds），胸部Ｘ光檢查結果發現右下肺肺炎，予 以吸二次支氣管擴張劑（salbutamol0.5Amp）、血液檢查及 Rocephin抗生素治療‧‧‧十點五十分病童體溫攝氏38度、 血壓76／36毫米汞柱、脈搏162次／分、呼吸60次／分、予 以氧氣每分鐘八公升之治療血氧飽和度95﹪、意識清醒。病 童於一百年十二月二十二日十一點十分轉至小兒加護病房， 當時體溫攝氏36.7度、血壓98／40毫米汞柱、脈搏157次／ 分、呼吸62次／分。依護理評估表記載，病童於十二月二十 日在家中微發燒、鼻涕黃稠，由祖母自行餵藥退燒；十二月
二十一日晚上呼吸喘，體溫攝氏39.2度，吃退燒藥無效，主 訴肚子痛，嘔吐二次。身體診察為毛細血管再充盈時間二至 三秒、意識清醒、肺部有乾囉音（rhonchi），有休克及瀕 臨呼吸衰竭現象，先予快速輸液灌注治療。十三點五分成功 置放氣管內管，以高劑量升壓劑（dopamin、Levophed、 dobutamin）持續靜脈輸注，並以Claforan＋clindamycin兩 種抗生素及一種抗流感藥物治療，當日之流感快篩結果呈陰 性、流感聚合酶鏈鎖反應為Ｂ型流感、尿液肺炎鏈球菌抗原 陽性，會診心臟外科討論是否需體外膜氧合器（ECMO）之使 用。十二月二十三日五點四分病童呈現低血壓，予以強心劑 epinephrine靜脈注射（iv push）及輸液灌注。五點十一分 無收縮心博停止而進行心外按摩。五點十二分病童回復心跳 ，加上升壓劑ep－inephrine持續靜脈輸注。二十點二十五 分病童血壓不穩而急救。二十一點二十五分血壓上升，所以 當日未進行體外膜氧合器使用。一百年十二月二十四日十點 五分病童血氧下降，十點十五分胸部Ｘ光檢查結果顯示右下 肺有肋膜積水。十一點十五分會診小兒外科醫師置放胸管。 十三點發現病童瞳孔已無光反射。十七點十五分發生心室心 博過速。十七點十六分無收縮心搏停止，施行電擊、給予升 壓劑epinephrine靜脈注射（ivpush）及心外按摩後，持續 急救並緊急於十七點三十分進行體外膜氧合器使用之手術， 於手術期間仍持續急救及體外壓胸。二十一點手術完成，成 功進行體外膜氧合器循環。一百年十二月二十五日病童發生 高血鈉。十二月二十六日痰液細菌培養（於十二月二十二日 執行）報告為肺炎鏈球菌（Streptococcuspneumoniae）（ 於十二月二十二日、十二月二十三日及十二月二十四日之血 液細菌培養皆未能培養出任何細菌）。十二月二十七日晚上 病童開始血壓不穩併代謝性酸中毒，經處置後至十二月二十 八日十二點五十五分無收縮心搏停止，需頻繁給予升壓劑 epinephrine靜脈注射（ivpush）。經醫師與家屬溝通後， 不再進行任何急救，於當日十五點三十四分宣告病童死亡。 一百年十二月二十二日所作之喉頭病毒培養，至一百零一年 一月六日無培養出任何病毒等情，此為兩造所不爭執，並有 被上訴人所提出之施００病歷資料，及原審法院依職權調閱 施００於臺中榮總之病歷資料，及系爭鑑定書附卷可查，是 依上開就診紀錄摘要，可知施００於一百年十二月十六日、 同年月二十日至被上訴人診所就診時，經被上訴人診斷為急 性鼻竇炎，並開立藥物治療，而一百年十二月二十二日就診 時，經白秋微診斷為疑似肺炎後，即轉診至臺中榮總，從而 施００向被上訴人診所求診，初因急性鼻竇炎，後因疑似肺
炎而就診，應堪認定。
⑵、依系爭鑑定書記載：「鑑定意見：㈠依一般醫療常規，進 行快篩之適應症為⒈有流感病人接觸史加上突然發病，有發 燒（耳溫≧38℃）及呼吸道症狀或⒉突然發病、有持續或斷 續發燒（耳溫≧38℃）、呼吸道症狀及具有肌肉酸痛、頭痛 、極度倦怠感之其中一種症狀者。惟依美國疾管局及我國疾 管局之建議，如病人已確診或疑似為流感且有併發症產生， 或有較高之併發症產生危險因子，例如本身有慢性疾病（美 ），年紀小於二歲（美），超過六十五歲（美），重大傷病 、具心血管疾病、肝、腎，糖尿病之類流感病人（台、美） ，孕婦經評估需及時用藥（台、美），流感併發重症通報病 例（台、美），伴隨危險徵兆之類流感病人（呼吸急促，呼 吸困難，發紺，血痰，胸痛，意識改變，低血壓）（台、美 ），過度肥胖之類流感病人（台、美），經傳染病防治醫療 網正／副指揮官認可之類流感群聚事件或特殊型流感疑似病 例、可能病例或確定病例之密切接觸者（台）等，則必須使 用克流感治療；若無危險因子，僅考慮使用克流感治療，而 非必須使用克流感治療。」等語（見原審卷第㈣宗第十七頁 正反面），核與衛生福利部疾病管制署（下稱疾管署）發布 核准之公費流感抗病毒藥劑使用對象申請表及一覽表所示之 使用對象，大致相符（見原審卷第㈠宗第六十八至六十九頁 ），是依一般醫療常規而言，就診病患若有上開適應症，醫 師始應對其進行快篩之必要，且醫師進行治療時是否使用克 流感藥物，亦有其一定規範，即應使用克流感治療者，應為 確診為流感者；若疑似為流感時，本係考慮使用克流感治療 。惟依美國疾管局及我國疾管局之建議，如病人已確診或疑 似為流感且有併發症產生，或有較高之併發症產生危險因子 時，則必須使用克流感治療；若無危險因子，僅考慮使用克 流感治療，而非必須使用克流感治療，亦即進行快篩之前提 ，乃為有流感病人接觸史加上突然發病，有發燒（耳溫≧38 ℃），及呼吸道症狀或突然發病、有持續或斷續發燒（耳溫 ≧38℃）、呼吸道症狀及具有肌肉酸痛、頭痛、極度倦怠感 之其中一種症狀者，另克流感之使用前提，則在於必須為「 確診為流感者」或「疑似為流感且有併發症產生，或有較高 之併發症產生危險因子者」，方有必定使用克流感之必要， 否則當僅為考慮使用甚明，故若非具有上開須進行快篩之適 應症者，且係經確診為流感或疑似為流感且有併發症產生， 或有較高之併發症產生危險因子者，是否需使用快篩或克流 感藥物，其裁量權限應屬診治醫師專業之範疇，足堪認定。⑶、又依被上訴人所提出之施００病歷資料紀錄，可知一百年十
二月十六日施００就診時，由蕭博仁診視，身體診察發現病 患體溫攝氏37.4度（若為耳溫則未發燒，若為腋溫則為微燒 ）、喉嚨發炎併鼻涕倒流、肺部無濕囉音無哮喘聲，自同年 十二月十六日至十九日則無發燒現象，同年月二十日施００ 再至被上訴人診所複診，由白秋微診視，當時體溫為36.8度 ，無發燒，有輕微咳嗽、喉嚨發炎及鼻塞、黃鼻涕、鼻涕倒 流等呼吸道症狀，活動力及食慾可，而臺中榮總之病歷紀錄 及護理紀錄亦記載一百年十二月十六日施００有發燒一次， 未描述幾度，有肌肉痠痛症狀，因僅發燒一次，雖有肌肉痠 痛症狀，惟無接觸病史，且發燒一次後，雖有咳嗽、喉嚨發 炎及鼻塞、黃鼻涕、鼻涕倒流等呼吸道症狀，但並無再次發 燒，至同年月二十日施００於家中微燒（未紀錄時間及溫度 ），祖母自行餵退燒藥，至同年月二十一日晚上施００方發 生呼吸喘及體溫攝氏39.2度等情，此有施００於被上訴人診 所、臺中榮總之上開病歷資料附卷可參（見原審卷第㈡宗第 四至一三九頁；第㈢宗第四至七十頁），且為兩造所不爭執 ，是施００於一百年十二月十六日，及同年月二十日至被上 訴人診所由被上訴人看診時，被上訴人既均已對施００為相 關聽診等診視，而施００於就診當時之病徵，核與系爭鑑定 書所載之「有流感病人接觸史加上突然發病，有發燒（耳溫 ≧38℃）及呼吸道症狀或突然發病、有持續或斷續發燒（耳 溫≧38℃）、呼吸道症狀及具有肌肉酸痛、頭痛、極度倦怠 感之其中一種症狀者」及「確診為流感者」或「疑似為流感 且有併發症產生，或有較高之併發症產生危險因子者」等情 ，尚不相符合，則依上開說明，被上訴人於一百年十二月十 六日至同年月二十日為施００診治期間，未對施００施以快 篩並給予克流感藥物治療，並無違反一般醫療常規，從而上 訴人主張被上訴人對施００之醫療行為，顯有疏失云云，為 不足取。況依系爭鑑定書，記載：「鑑定意見：‧‧‧依 所有之病歷紀錄：⑴依博幼診所紀錄，一百年十二月十六日 病童就診時，體溫攝氏37.4℃（若為耳溫則未發燒，若為腋 溫則為微燒）‧‧‧無記錄到任何肌肉痠痛症狀。依臺中榮 民總醫院醫師病歷紀錄及護理紀錄，一百年十二月十六日病 童有發燒一次‧‧‧有肌肉痠痛症狀，惟未詳細記錄是否有 持續或斷續肌肉痠痛之症狀，僅發燒一次，雖有肌肉痠痛症 狀，惟無接觸病史，且自十二月十六日至十二月十九日，亦 無發燒。故十二月十六日當日並無『必須』進行快篩及使用 克流感藥物之適應症。⑵依博幼診所及臺中榮民總醫院醫師 病歷紀錄，一百年十二月十六日病童發燒一次之後，即沒有 發燒，雖有咳嗽、喉嚨發炎及鼻塞、黃鼻涕、鼻涕到流等呼
吸道症狀，因為自十二月十六日至十二月十九日並無發燒， 所以十二月二十日當日亦無『必須』進行快篩及使用克流感 藥物之適應症。依臺中榮民總醫院護理紀錄，一百年十二月 二十日病童於家中微燒（未紀錄時間及溫度），祖母自行餵 退燒藥，十二月二十一日晚上病童發生呼吸喘及體溫攝氏39 .2度，依病歷紀錄順序研判，此係於十二月二十日看診後發 生，與十二月二十日看診當時之處置無關。⑶自一百年十二 月二十一日晚，至十二月二十二日，博佑診所醫師發現病童 疑似肺炎且病情變急遽，立即轉診臺中榮民總醫院，符合醫 療常規，並無進行快篩及使用克流感藥物之必要。⑷因此， 在診所就診期間，未進行快篩及使用克流感，並未違反醫療 常規。」等語（見原審卷第㈣宗第十七頁反面至十八頁）， 而上訴人對施００於被上訴人診所及臺中榮總所製作之病歷 資料，並未加以爭執。再參以行政院中央流行疫情指揮中心 於九十八年九月十二日發布之因應H1N1新流感現階段基層診 所診療類流感病人之作業規範，規定：「類流感病例定義： 須同時符合下列三項條件：⑴突然發病，有發燒及呼吸道症 狀。⑵具有肌肉酸痛、頭痛或極度倦怠感其中一種症狀。⑶ 須排除單純性流鼻水、扁桃腺炎與支氣管炎。快速篩檢試劑 ：不符合類流感病例定義之求診病人，不需要進行流感病毒