臺灣高等法院臺中分院民事判決 103年度上字第21號
上訴人 劉周翠霞
訴訟代理人 鄭秀珠律師
複代理人 劉秋芳
被上訴人 張家興
張家輔
共 同
訴訟代理人 趙惠如律師
複代理人 黃曉雯
上列當事人間請求土地所有權移轉登記事件，上訴人對於民國
102年11月22日臺灣彰化地方法院102年度訴字第562號第一審判
決提起上訴，本院於民國103年8月20日言詞辯論終結，判決如下
：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：原審判決主文第三項為：「上訴人應將坐落彰化 縣彰化市○○段000○0地號土地（下稱系爭000之0地號土地 ）之所有權應有部分5202分之384移轉登記被上訴人張家興 、5202分之365移轉登記予被上訴人張家輔」，第四項為： 「上訴人應將坐落彰化縣彰化市○○段000地號土地（下稱 系爭000地號土地）如附圖二所示編號A部分之所有權應有部 分5202分之384移轉登記被上訴人張家興、5202分之365移轉 登記予被上訴人張家輔」，上訴人對上開第三、四項提起上 訴，在本院減縮對原判決主文第三項之上訴聲明為：「上訴 人應將系爭000之0地號土地之所有權移轉登記予被上訴人張 家興超過5295分之384部分、移轉登記予被上訴人張家輔超 過5295分之365部分」，減縮部分視為撤回，已告確定。貳、實體方面：
一、被上訴人主張：被上訴人為分割前坐落彰化縣彰化市○○段 000地號土地之三七五租約佃農，因訴外人劉植楓欲購買該 筆土地，須終止三七五租約，乃於民國101年11月2日與被上 訴人訂立協議書（下稱系爭協議書），約定「甲方（即劉 植楓）於辦理所有權移轉登記完成時同意分割如後附圖（即 本判決附圖一）於乙方（即被上訴人）。甲、乙雙方同意 附圖之A、B位置面寬應各為7米歸乙方各自所有，而C位置面 寬為3米由甲乙雙方依比例共同持分所有。...因甲方與同 段475地號地主協議拓寬通路時，該地主有提議共同開拓同 段482-1水利用地，彼此各退1米，若此協議有成則條件二中
，C位置的部分由3米改為1米」。被上訴人依約終止三七五 租約，並由上訴人即劉植楓之母登記取得分割前476地號土 地所有權，且該筆土地亦因分割增加同段476之1、476之2、 476之3地號。本件上訴人雖於476之1、482之1及476地號土 地上施做好寬度為3公尺之道路，惟因482-1地號土地係水利 用地，在其上鋪設水泥或者供通行使用須經水利會出具通行 同意書方屬開拓完成，逕行竊占水利地供通行使用之方式並 不得認已將道路開闢完成，本件未經水利會出具通行同意書 ，應認上訴人並未依系爭協議書第8條約定徵得482之1地號 土地所有權人同意將通路開拓完成，則依第2條後段約定， 附圖一編號C範圍，除寬1公尺部分即476之1地號外，並應包 括附圖二寬2公尺部分即476地號編號A，其寬度合計後，始 為3公尺，而劉植楓就此部分（即476之1地號與476地號編號 A，下稱系爭476之1地號、471地號編號A）亦未按比例移轉 應有部分予被上訴人。再系爭協議書雖係被上訴人與劉植楓 所訂立，因上訴人已以存證信函為債務承擔，爰依系爭協議 書、債務承擔之法律關係，求為命：㈠上訴人應將系爭476 之1地號土地之所有權應有部分5202分之384移轉登記被上訴 人張家興、5202分之365移轉登記予被上訴人張家輔。㈡上 訴人應將系爭476地號土地如附圖二所示編號A部分之所有權 應有部分5202分之384移轉登記予被上訴人張家興、5202分 之365移轉登記予被上訴人張家輔（原審就上開㈠、㈡部分 請求，判決上訴人敗訴，上訴人提起上訴，並在本院減縮上 開㈠聲明為：上訴人應將系爭476之1地號土地之所有權移轉 登記被上訴人張家興超過5295分之384部分、移轉登記予被 上訴人張家輔超過5295分之365部分廢棄，駁回被上訴人在 第一審之訴）。
二、上訴人則以：依系爭協議書第7、8條約定，上訴人若有依照 第7條約定與475地號地主達成增購通路之協議者，則前開道 路之寬度即應由3米改為1米，再依該條文記載，只要上訴人 有與同段475地號地主達成增購通路之協議者，則將道路寬 度由3米改為1米之條件即已成就，並無應獲得482-1地號土 地地主同意之約定。本件上訴人劉周翠霞已依系爭協議書第 7、8條約定，於102年3月13日與彰化市○○段000號地號地 主陳清海、陳錫根等2人（下稱陳清海等2人）達成以支付新 臺幣（下同）30萬元增購通路達成拓寬道路之協議，上訴人 並已付清30萬元，陳清海等2人亦在102年3月13日出具同意 ：「．．各自至地界線量起退縮一米(如附圖繪綠色部分)供 雙方通行之用．．」之文書表示同意，上訴人已依完成前開 約定，被上訴人僅得請求移轉以1米寬度即C部分計算之共有
比例，不得請求移轉依3米寬度計算之共有比例。再就上開C 部分即476-1地號土地應移轉過戶於被上訴人之持分，依協 議書第1條、第2條約定，兩造就分割前476地號分割方法為 附圖一編號A、B由被上訴人各自取得，未編號部分由上訴人 取得，另編號C即476-1地號由兩造「依比例共同持分所有」 ，換言之，即以兩造分割後各自單獨取得之土地面積換算編 號C即476-1地號之應有部分比例。而附圖一編號A、B即為47 6之3、476之2地號，面積分別為365、384平方公尺，附圖一 未編號部分即476地號，面積為4546平方公尺，是編號C即47 6之1地號土地，應以476之2、476之3及476地號土地面積換 算應有部分比例，則被上訴人張家興應取得之應有部分為38 4/5295〔計算式：384÷（365+384+4546）＝384/5295〕， 被上訴人張家輔應取得之應有部分為365/5295〔計算式：36 5÷（365+384+4546）＝365/5295〕。再本件上訴人已依約 將C部分1米寬之土地分割出為同段476-1地號土地，該部分 移轉登記予上訴人即與系爭協議書第8條約相符，被上訴人 自不得再請求上訴人將系爭476地號土地中2米寬部分之土地 所有權移轉於被上訴人等語，資為抗辯。
三、原審判決上訴人應將系爭476之1地號土地之所有權應有部分 5202分之384移轉登記予被上訴人張家興、5202分之365移轉 登記予被上訴人張家輔，應將系爭476地號土地如附圖二所 示編號Ａ部分之所有權應有部分5202分384移轉登記予被上 訴人張家興、5202之365移轉登記予被上訴人張家輔，上訴 人提起上訴並減縮上訴聲明，減縮後，兩造聲明如下：㈠、上訴人方面：⒈原判決關於主文第三項命上訴人應將系爭47 6-1地號土地之所有權移轉登記予被上訴人張家興超過5295 分之384部分、移轉登記予被上訴人張家輔超過5295分之365 部分，及主文第四項部分均廢棄。⒉上廢棄部分，被上訴人 在第一審之訴駁回。
㈡、被上訴人方面：上訴駁回。
四、兩造就下列事實不爭執，堪信為真，並得採為判決基礎：㈠、依土地登記謄本、異動索引表、都市計畫土地使用分區證明 書所示，分割前476地號原為訴外人周省三等人共有，乃地 目田、使用分區高速公路彰化交流道附近特定區都市計畫農 業區、面積5,359平方公尺土地，於102年2月1日以買賣為原 因登記為上訴人所有，於102年4月17日因分割增加476之1、 476之2、476之3地號，該4筆土地面積依序為4546、64、384 、365平方公尺（見原審卷第11至18頁、第27至32、56頁） 。
㈡、依協議書、存證信函所示及上訴人之自認，協議書係被上訴
人與劉植楓所訂立，上訴人嗣以存證信函為債務承擔（見原 審卷第8至10、19至20頁、第35頁反面）。㈢、依公證書所示及被上訴人之自認，上訴人於102年3月13日與 475地號土地所有權人訂約並經公證，約定按協議書第8條意 旨，將475地號及分割前476地號各自退縮1公尺供通行使用 （見原審卷第35頁反面、第38至45頁）。㈣、依原審勘驗筆錄及兩造之陳述，482之1地號上有水溝，並無 道路（見原審卷第65頁正面）。
㈤、依附圖一、附圖二即彰化縣彰化地政事務所土地複丈成果圖 所示，附圖一編號C寬度如為3公尺，應包含476之1地號及附 圖二476地號編號A部分（見原審卷第10、67頁）。五、被上訴人主張上訴人應依協議書約定，移轉道度寬度為3米 之土地即附圖一476之1地號、附圖二476地號編號A部分土地 如前述所有權之應有部分比例移轉登記予被上訴人等語，則 為上訴人所否認，並以前詞抗辯，是本件爭點為：㈠被上訴 人主張上訴人尚未依系爭協議書第8條約定完成道路之開拓 ，上訴人應依約定移轉寬度為3米之道路土地折算所有權應 有部分比例予被上訴人，是否有理由？㈡上訴人抗辯其已施 設3米寬之道路，依系爭協議書第8條約定完成道路之開拓， 僅須移轉1米寬道路折算之所有權應有部分比例予被上訴人 ，是否有理由？經查：
㈠、依協議書第2條後段、第8條約定意旨，如上訴人完成開拓48 2之1地號，且475地號與分割前476地號土地所有權人各自就 相鄰482之1地號部分退縮1公尺，而成為通路者，則附圖一 編號C之寬度為1公尺，否則為3公尺，是上訴人與475、482 之1地號所有權人之前開合意及通路之完成，均不可缺。上 訴人辯稱其已於102年3月13日與475地號土地所有權人訂約 並經公證，並將475地號及分割前476地號各自退縮1公尺供 通行使用一節，固為被上訴人所不爭（見原審卷第35頁反面 、第38至45頁）。然查，上訴人業已自認上開道路尚未取得 482之1地號土地所有權人之同意（見原審卷第78頁反面）， 上開482之1地號土地上有水溝，並無道路等情，亦經原審勘 驗屬實（見原審卷第65頁正面），再上訴在原審勘驗完畢後 ，已將施設3米寬道路之事實，雖經本院履勘屬實，有勘驗 筆錄及現場照片各1份在本院卷為證（見本院卷第42、43頁 ），惟因上訴人施設之上開道路中之482之1地號土地為水利 地，經本院函詢臺灣彰化農田水利會是否同意彰化市○○段 00000地號土地供附近所有權人鋪設水泥做為道路使用，該 會以103年6月17日彰水管字第0000000000號函回覆以：「旨 揭地號為國有土地，本會已辦理委託代管在案，為會轄湳尾
分線八主給水路使用，渠道剩餘土地屬水利設施範圍，僅供 渠道巡防之用，本會歉難同意提供土地供附近所有權人鋪設 水泥作做為道路使用。居民若有交通需求，請恰地方政府或 道路權責單位辦理為宜」等語，有該函1份在本院卷為佐（ 見本院卷第129頁），上訴人自無從依協議書第8條約定開拓 482-1地號土地，則協議書第8條約定條件已無法成就，上訴 人主張將附圖C位置部分應由3米寬改為1米寬等語，自屬無 據。上訴人雖聲請證人陳彩都、蔡秋珍證明上開約定並不包 括應經水利會同意。經查，陳彩都在本院證稱其並未參與系 爭協議書之製作等語（見本院卷第89頁反面），其證詞不足 以為有利上訴人之證據。另證人即繕打系爭協議書之蔡秋珍 在本院結證稱略以：「475地號在蓋的中間有一個水利溝， 當時是以水利溝當中心，兩邊地主各退一米做道路使用，加 起來超過三米，但因為隔壁地主是否會退一米不確定，所以 當初是說如果隔壁地主有同意退一米的話，Ｃ部分就不用留 到三米，只要留一米就好。後來陳彩都有跟隔壁地主溝通， 隔壁地主願意退一米，且上訴人劉周翠霞他們有付給隔壁47 5地號地主陳清海費用，費用多少忘記了。隔壁地主退一米 後，因為是農地，還不會開車通行，至於水利地的部分不是 兩造或是陳清海想要如何處理就可以處理，只能說將來努力 跟水利會申請是否跟水溝可以加蓋使用。」、「（法官問： 簽協議書時有無提到要向水利會申請合法通行使用？）證人 蔡秋珍答：有談到，但由誰申請並沒有談到，只是大家共同 努力的目標。」、「（上訴人訴訟代理人鄭秀珠律師當初約 定第八條時，Ｃ部分由三米改一米的條件是否只要劉植楓與 475地號地主協議有成就算達成條件？還是要實際作成道路 才算？）證人蔡秋珍答：只要與475地號地主協議有成就算 了，並非一定要道路施設完成或向水利會申請完成才算，因 為向水利會申請的手續非常繁瑣，且不一定會成功，我們不 會這樣做約定。」、「（上訴人訴訟代理人鄭秀珠律師是否 有約定應由上訴人劉周翠霞、劉植楓向水利會申請？）證人 蔡秋珍答：沒有。」、「土地完成交易之前，因為地主要賣 地要佃農同意，被上訴人等五兄弟有兩人不同意，就是被上 訴人二人，他們不賣要保留土地，所以買主也同意保留土地 給他們二位，洽談過程中有提到要留三米路通行，這部分是 被上訴人與我們仲介公司談的，但我跟被上訴人等談完之後 ，陳彩都去跟買主說，買主則表示留三米路太浪費地了，中 間就有水利地，且水溝岸也很寬，不需要那麼多地當道路使 用，所以才會約兩造見面簽協議書。」等語（見本院103年4 月24日筆錄）。惟查，道路為土地對外通聯之重要交通要道
，自以能長久合法使用為宜，是系爭協議書前開約定之目的 亦應如是，若道路其中部分土地並無合法使用權，且難以取 得合法使用權，則將來是否能合法使用即有變數，參以系爭 協議第8條並未明白約定無須取得水利會同意，自應採用較 嚴格之定義，認應取得水利會之同意後始算完成道路之開拓 ，況參以證人蔡淑珍亦證稱有談到要向水利會申請合法通行 使用，只是沒有約定由誰申請等語，堪信簽訂系爭協議書時 對於482之1地號土地係水利地應向水利會申請合法通行使用 一節已有認識，是證人上開證詞不足以為有利上訴人之證據 。
㈡、經查，協議書第1、2條約定，兩造就分割前476地號分割方 法為附圖一編號A、B由被上訴人各自取得，未編號部分由上 訴人取得，另編號C由兩造「依比例共同持分所有」，換言 之，即以兩造分割後各自單獨取得之土地面積換算編號C之 應有部分比例一節，為上訴人所不爭（見原審卷第57頁反面 ），堪信為真。再附圖一編號A、B即為476之3、476之2地號 ，面積分別為365、384平方公尺，附圖二編號B面積為4453 平方公尺，是附圖一編號C部分，即476之1地號與附圖二476 地號編號A部分，應以476之2、476之3及附圖二476地號編號 B部分之土地面積換算附圖一編號C之應有部分比例，則被上 訴人張家興應取得之應有部分為384/5202（計算式：384÷ 〔365+384+4453〕=384/5202），被上訴人張家輔應取得之 應有部分為365/5202（計算式：365÷〔365+384+4453〕=36 5/5202），被上訴人主張上訴人應移轉上開應有部分，亦屬 有據（其中系爭476-1地號應有部分384/5295〔應移轉予張 家興〕、365/5295〔應移轉予張家輔〕部分業經原審判決確 定）。
六、綜上所述，系爭協議書第8條關於開拓通路之條件尚未成就 ，依系爭協議書第2條後段約定，附圖一編號C之寬度仍應為 3公尺，兩造應以476之2、476之3及附圖二476地號編號B部 分之土地面積換算附圖一編號C之應有部分比例，而由被上 訴人張家興應取得476之1地號與附圖二476地號編號A部分之 應有部分384/5202、被上訴人張家輔取得應有部分365/5202 ，既如前述。從而，被上訴人依據協議書、債務承擔之法律 關係，請求上訴人應將系爭476之1地號土地之所有權應有部 分5202分之384移轉登記予被上訴人張家興、5202分之365移 轉登記予被上訴人張家輔，應將系爭476地號土地如附圖二 所示編號Ａ部分之所有權應有部分5202分之384移轉登記予 被上訴人張家興、5202分之365移轉登記予被上訴人張家輔 ，核屬有據，應予准許。原審就上開應予准許部分（系爭47
6之1地號土地所有權應有部分384/5295應移轉予張家興、38 5/5295應移轉予張家輔部分除外，該部分業已確定），為上 訴人敗訴判決，核無不合。上訴論旨仍執陳詞，指摘原判決 此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經本院 審酌後，認不影響本件判決之結果，爰不予逐一論述，併此 敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 8 月 29 日
民事第六庭 審判長法 官 袁再興
法 官 盧江陽
法 官 陳賢慧
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 郭蕙瑜
中 華 民 國 103 年 9 月 1 日