臺灣高等法院臺中分院民事判決 102年度建上易字第41號
上 訴 人 張永馨即永裕土木包工業
訴訟代理人 林耀堂
被 上 訴人 上壹營造有限公司
法定代理人 賴侑君
訴訟代理人 賴耀南
上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國102年
10月8日臺灣南投地方法院101年度建上字第11號第一審判決提起
上訴，本院於103年7月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：
(一)上訴人因無自有營造廠牌照，自民國（下同）81年起至86年 間，陸續向被上訴人借用「上壹營造有限公司」牌照承包南 投縣各項地方改建災修工程，由被上訴人抽取工程款總額百 分之十酬金，所有承包作業自投標、得標、施工至完工驗收 均由上訴人自行處理。上訴人在前開期間，以上述方式完成 之各項工程及工程總價各如原判決附表（下稱附表，即原審 卷一第4頁至第5頁之「永裕土木包工業承攬工程明細」）所 示，總工程款金額共計新臺幣（下同）232,292,330元，扣 除應付被上訴人之借牌佣金百分之10，上訴人應得之工程款 總數為209,063,097元。被上訴人在上訴人借牌承包每件工 程施作中，按施工進度受領之工程款支票，由上訴人交付被 上訴人提示兌領。被上訴人再陸續以「借金」名義，要上訴 人在「現金支出傳票」上簽名，以此方式給付上訴人應得之 工程款，前開期間累計金額為166,526,000元。而上訴人於 86年間曾以同一方式，向當時的台灣省政府水利處承攬「濁 水溪枋寮竹山護岸及東埔蚋外埔子復建」工程（下稱系爭工 程），工程期間自86年3月間起至86年12月止，並於87年1月 7日驗收完畢，驗收結算總工程款為24,855,870元。系爭工 程既業經完工驗收，工程款亦經結算給付完畢，扣除百分之 十之借牌費用後，被上訴人應給付上訴人之工程款為22,370 ,283元。然被上訴人迄今未給付予上訴人。(二)上訴人前訴請返還工程款時，若一次以工程款總額之差額請 求，金額將以千萬元計，裁判費非上訴人所能負擔，故僅能 先從單項且事證較明確之工程先為請求，此為上訴人未依工 程完工時間依序請求之主因，並非後完工之單項工程先為請 求，即表示先完工之單項已完成給付。又依上訴人提出之承
攬工程明細表上載有應收金額與實收金額，應收金額係指各 工程款扣除百分之10借牌佣金後應給予上訴人之款項，實收 金額係指業主於各工程完工後給付被上訴人之工程款，並非 指上訴人實際收到之金額，上訴人於本院96年度建上字第76 號事件中業已更正，該案亦為上訴人勝訴之判決，可證被上 訴人所述不實。
(三)原判決雖駁回上訴人之訴，惟仍認定被上訴人收入是否有餘 額，須由兩造提出明確帳冊及相關收支憑證，交互會算後方 得認定。依被上訴人於本院99年度建上更(一)字第57號事件 中自認除4筆另案判決確定之工程款4,170,154元外，被上訴 人可得之工程款為177,173,008元，兩筆合計181,343,162元 ，縱加計被上訴人主張其代上訴人支出之款項10,572,441元 及押標金、保證金利息1,025,351元，被上訴人仍積欠上訴 人16,119,143元，上訴人僅請求120萬元，兩者差距甚遠。(四)依上開金額計算足證被上訴人取得之總工程款高於總支出， 是上訴人已盡舉證之責，並聲明：1.原判決廢棄；2.被上訴 人應給付上訴人120萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償 日止按年息百分之5計算之利息；3.上訴人願供擔保，請准 宣告假執行。
二、被上訴人則抗辯：
(一)兩造間就系爭工程確有借牌關係存在，是被上訴人應給付上 訴人系爭工程款百分之90即22,370,283元。然兩造自82年至 87年間止，上訴人因欠缺施工資金，先向被上訴人借款，嗣 再由領取之工程款扣抵，兩造每三個月會帳一次，經兩造於 87年5月31日會帳結果，上訴人尚欠被上訴人25,606,054 元 ，是被上訴人並未積欠上訴人系爭工程款
(二)上訴人提出之永裕土木包工業承攬工程明細中「濁水溪枋寮 竹山護岸、東埔蚋溪堤防及外埔子護岸復健工程」工程款24 ,884,011元，百分之10為2,488,401元，應收金額22,395,61 0元，依上訴人之資料，上訴人實收金額多出25,325元，則 上訴人此部分資料由何處取得，應由上訴人舉證。另該明細 中第1件「郡坑溪信義提防」、第2件「食飯嚥」工程於81年 8月1日入帳會算後，上訴人尚積欠被上訴人153,670元，上 訴人於82年1月11日入帳償還結清，現上訴人竟將該兩件工 程重複列入實收金額，用意何在？
(三)又上訴人轉包「倒交山道路改善工程」、「汞埔道路改善一 期工程」予上訴人，上訴人因無資金，於82年2月20日向被 上訴人借金30萬元周轉，上訴人於82年3月30日再向被上訴 人公司轉包「投25線道路改善工程」，並於82年4月3日再度 向被上訴人公司借金30萬元，是上訴人自82年2月11日起至
同年6月29日止共向被上訴人轉包7件工程，均要求被上訴人 借金予其周轉並給付利息，惟上訴人於每件訴訟均謊稱每筆 借金為工程款或預支工程款，以「倒交山道路改善工程」、 「汞埔道路改善一期工程」為例，「倒交山道路改善工程」 係於82年5月31日始領取工程款、「汞埔道路改善一期工程 」係於82年9月1日始領取工程款，至愚應不會相信上訴人所 稱借金係工程款之說法。又依土木包工業管理辦法第10條之 規定，上述7件工程價金均未超過600萬元，上訴人均可以永 裕土木包工業之名義承攬，何以不用而要求被上訴人承攬後 轉包？顯然上訴人夫妻早有預謀向被上訴人詐騙。(四)另依上訴人於臺灣臺中地方法院88年度簡上字第62號給付票 款事件中之陳述，可證上訴人向被上訴人拿取之每筆借金係 借款而非工程款，且兩造會帳至87年5月31日，會帳後上訴 人尚積欠被上訴人25,606,054元。
(五)再依本院100年度建上更(二)字第71號判決所載，上訴人自 承「濁水溪枋寮竹山護岸、東埔蚋溪堤防及外埔子護岸復健 工程」被上訴人實收金額8,442,373元（86年4至6月）、13, 953,237元（86年6月至87年5月），合計22.395,610元係被 上訴人本件工程實收金額。上訴人於原審101年8月14日民事 反訴狀提出證4、證6及民事反訴續(二)狀提出之帳冊明細第 104頁，均為上訴人提出兩造會帳至87年5月31日之資料，可 證上訴人尚積欠被上訴人25,606,054元。(六)依上所述，並聲明：1.上訴駁回；2.如受不利判決，願供擔 保，請免假執行。
三、爭點整理：
(一)兩造不爭執事項：
1.上訴人前以被上訴人公司之名義向當時的台灣省政府水利處 承攬系爭「濁水溪枋寮竹山護岸及東埔蚋外埔子復建」工程 ，工程期間自86年3月間起至86年12月止，並於87年1月7日 驗收完畢，驗收結算總工程款為24,855,870元。 2.兩造約定借牌費用為工程款總額百分之10。(二)爭執要點：
1.上訴人請求被上訴人給付工程款120萬元，有無理由？ 2.被上訴人抗辯兩造於87年5月31日會帳結果，上訴人尚欠被 上訴人25,606,054元；被上訴人據此主張抵銷，有無理由？ 【本件被上訴人於原審提起反訴請求本件上訴人清償借款，經 原審判決本件被上訴人即反訴原告敗訴，本件被上訴人就該 部分未提起上訴而確定，該反訴部分不在本件審理範圍。】四、本院得心證之理由：
上訴人主張前述三所示之事項，業據其提出其所製作之附表
為證，且為兩造所不爭執，自堪信為真實。被上訴人則為前 述抗辯，經查：
(一)按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作， 他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第490條第1項定有 明文。又所謂次承攬，係承攬人自任定作人，使他人承攬其 自定作人所承攬工作之全部或一部，俗稱工程轉包。由於次 承攬，在承攬人與次承攬人間仍成立承攬關係，自須具備承 攬之要件，始足當之，而承攬對承攬人最重要之效力，係工 作完成義務，對定作人之效力，則主要有給付報酬及受領義 務、危險負擔等事項。本件上訴人主張系爭工程係以被上訴 人名義承攬，均由上訴人施作完成；又被上訴人亦以兩造間 自81年起至87年間標得工程之往來模式，係由上訴人施作後 ，每隔3個月會帳一次，則兩造顯非按每件工程於完工時為 結算，此即與承攬法律關係通常須於完成工作時結算報酬之 慣例不符。再者，不論上訴人完成系爭工程有無虧損，被上 訴人均固定可獲得工程款之百分之10，而勿庸承擔上訴人因 施作工程盈虧、逾期罰款或其他瑕疵扣款等風險，亦與承攬 契約性質不符。足見兩造間就系爭工程係借牌法律關係，並 非轉包、次承攬之法律關係。
(二)依上訴人所提出由其製作之附表即永裕土木包工業承攬工程 明細所示，上訴人以被上訴人名義承攬之工程共計56件（兩 造先前曾表示共計57件，此係將附表同一件工程分列二行誤 算成二件所致），總工程款合計232,292,330元；被上訴人 可取得之借牌費用為工程款百分之10，合計23,229,233元； 上訴人應收金額合計209,063,097元；實收金額183,400,708 元(即1億8340萬708元)；系爭工程之工程款為24,884,011元 （惟上訴人主張應為24,855,870元，其主張與其所提出之附 表記載不同），被上訴人取得百分之10，上訴人應收金額為 22,395,610元（惟上訴人主張應為22,370,283元），實收金 額則為86年4至6月8,442,373元、86年6月至87年13,953,237 元。又於本院審理96年度建上字第76號上訴人訴請被上訴人 返還工程款事件時，上訴人於97年4月21日以書狀自陳本件 被上訴人已付之工程款為1億8340萬708元（該事件卷一第26 7頁），上訴人復於97年9月1日該事件準備程序中自承：「 我是有從上訴人（即本件被上訴人）該處收到1億8340萬708 元」等語。上訴人於本件訴訟亦承認曾為前述陳述，惟主張 均係筆誤及口誤，其已於97年5月1日、97年9月1日、97年9 月19日更正在案，且稱前述「實收金額」係指定作人（即業 主）於工程完工後給付予承攬人（即被上訴人）之工程款， 而非上訴人實際收到之金額（詳本院卷第33、37頁）。然查
定作人於工程完工後給付予承攬人（即被上訴人）之工程款 ，應為該明細所載之工程款（即包含被上訴人應分得之百分 之10之全部工程款），而該附表所載之實收金額，除最後4 筆為空白外，其餘均與上訴人應取得之應收金額相符（即扣 除被上訴人應分得之百分之10後之金額），可見該實收金額 絕非上訴人所稱係定作人（即業主）於工程完工後給付予被 上訴人之工程款，而係上訴人就各該工程之實際所收取得之 金額。依前述附表所示，系爭工程之實收金額合計即與上訴 人之應收金額22,395,610元相符（8,442,373+13,953,237 = 22,395,610），且系爭工程之實收金額即為前述上訴人前原 承認已收取1億8340萬708元工程款之一部分。從而，上訴人 主張被上訴人尚未給付，而請求清償，即屬無據。(三)本院審理100年建上更(二)字第71號本件上訴人訴請被上訴 人返還工程款事件，經囑託日正聯合會計師事務所劉昇昌會 計師，就本件兩造帳目予以鑑定，鑑定結果：「因張永馨未 提供雙方往來帳冊供查，本會計師僅能就上壹營造提供與張 永馨於82年2月11日至87年7月4日往來之帳目予以複核，往 來帳目記載支出金額（張永馨應付上壹營造）311, 668,134 元，收入金額（張永馨已付上壹營造）289,504,119元，帳 載淨支出餘額（張永馨應付上壹營造工程款項餘額）為22,1 64,015元…結論：根據張永馨與上壹營造提供之資料顯示， 雙方合作之工程案量多且頻繁，往來時間持續多年且為鉅額 交易，依照常理，雙方均應設置保存帳冊以維護各自權益。 惟目前本會計僅取得上壹營造提供其與張永馨於82年2月11 日至87年7月4日往來之帳冊，帳載淨支出餘額（張永馨應付 上壹營造工程款項餘額）為22,164,015元，經本會計師複核 相當帳載紀錄之交易內容發現：一、上壹營造提供其與張永 馨往來之帳冊係依據交易事項發生之日期順序記入帳冊，無 法明確區分借金與各工程款項之關係，本會計師建議應以統 籌帳戶之概念計算雙方應負之債權債務餘額為宜。二、據上 壹營造表示，工程款、保證金及保固金均由張永馨收付並存 入銀行帳戶後，上壹營造始計入帳冊，雙方會定期核對。本 會計師核對往來帳冊與相關交易憑證後，發現有未見計入帳 冊收入金額合計為9,252,712元，及未見計入帳冊支出金額 合計為167,240元之情形，究其原因係張永馨收付後未交付 上壹營造或上壹營造未計入帳冊？非本會計師所能確認之範 圍；其餘未提供任何相關證明文件之部分交易，及前述各項 不確定因素可能影響應計利息之計算等，因張永馨未提供帳 冊及相關交易憑證，上壹營造提供之帳冊似乎較為可採，惟 相關證明並未齊全，如上壹營造無法提供進一步事證，本會
計師無法確認帳冊所載張永馨應付上壹營造工程款項餘額之 正確性。三、因張永馨未提供帳冊及相關交易憑證，本會計 亦無法確認上壹營造有應付張永馨款項之事實。四、本會計 師建議雙方若未提供更明確之證據，任何一方對他方提出債 權請求，皆予否准」，此有該事務所鑑定函文附於前開卷宗 可參（該院卷一第115頁至第119頁，詳外放影印卷）。該項 鑑定係會計師依本院前開事件檢附之相關卷宗10宗及被上訴 人提出之帳冊影本1宗（該卷(一)第101、102頁）等資料所 作成，鑑定內容並包括系爭工程部分，具真實性，自堪採信 。上訴人雖稱鑑定報告所憑之資料，係被上訴人片面製作之 會計帳冊，無法擔保符合兩造實際收支往來情形；然上訴人 於另案亦曾提出該帳冊部分影本而為主張，且兩造合作之工 程案量多且頻繁，往來時間持續多年，且為鉅額交易，衡情 雙方均應設置保存帳冊以維護各自權益，被上訴人既否認上 訴人提出帳冊之真正，卻不提供其所保存之雙方往來帳冊以 供查證兩造間實際收支往來狀況，實有違常情，且足以妨害 真實之發現，自難憑為有利於上訴人之認定。
(四)綜上所述，依上訴人所提出之附表所示，上訴人已就系爭工 程實收22,395,610元，此為上訴人原自承收到總計1億8340 萬708元工程款之一部分，可見上訴人已領得系爭工程之工 程款；從而，上訴人再依借牌之法律關係，訴請被上訴人給 付系爭工程款中之120萬元及其法定遲延利息，尚無理由， 應予駁回；其假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。原 審為上訴人敗訴之判決，核無不合，上訴意旨求予廢棄改判 ，自屬無據，應予駁回。
(五)本件事證已臻明確，兩造其餘之爭點、攻擊或防禦方法、未 經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之 結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。
五、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 8 月 5 日
民事第四庭 審判長法 官 陳蘇宗
法 官 李悌愷
法 官 宋富美
以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 吳宗玲
中 華 民 國 103 年 8 月 5 日
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