臺灣高等法院臺中分院民事判決 102年度建上字第74號
上 訴 人 臺中市政府
法定代理人 胡志強
訴訟代理人 周平凡律師
複 代理 人 陳淑卿律師
被 上訴 人 陳福益營造股份有限公司
法定代理人 劉林素禎
訴訟代理人 廖淑華律師
上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於民國一０二年九
月六日臺灣臺中地方法院第一審判決（一０一年度建字第九０號
），提起上訴，被上訴人並為訴之追加，本院於一０三年七月十
五日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人給付超過新臺幣一百七十九萬三千三百八十八元本息及該部分假執行之宣告暨訴訟費用（確定部分除外）之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人於第一審請求上訴人應給付新臺幣四百十五萬一千三百零五元本息及該部分假執行之聲請均駁回。被上訴人追加請求新臺幣二萬元本息之訴駁回。第一、二審訴訟費用（確定部分除外）由上訴人負擔百分之三十，其餘及追加之訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
被上訴人於本院追加請求扣點罰款新臺幣（下同）二萬元， 及加計自民國一０一年五月二十四日起算法定遲延利息，嗣 利息減縮自一０三年四月四日起算；另關於路面瀝青修補費 用，依選擇合併追加民法第一百七十九條不當得利法律關係 請求，其請求之基礎事實均係基於工程合約而生，核與民事 訴訟法第四百四十六條第一項、第二百五十五條第一項第二 款、第三款規定相符，應予准許。
乙、實體方面：
一、本件被上訴人主張：
㈠伊於九十八年八月三日，與上訴人所轄臺中市烏日區公所（ 原同縣烏日鄉公所，下稱公所）簽訂工程契約書（下稱系爭 契約），承攬「烏日鄉ＢＯＴ垃圾資源回收廠聯外道路拓寬 工程」（下稱系爭工程），訂約總價七千六百三十六萬元（ 下稱系爭工程款），約定按實做數量結算，履約期限自開工 日起二七０個日曆天，即九十九年五月十四日完工，俟驗收 合格及上級補助款審核撥付後再行付款。伊於九十八年八月 十三日申報開工，九十九年五月十三日完成全部履約標的之
項目及數量，然上訴人遲至同年八月十二日始認定竣工，同 年十二月六日作成初驗記錄，一００年三月二十三日正式驗 收，同年七月撥付系爭工程款。
㈡上訴人應於收到申報竣工書面資料後，即會同伊及監造單位 永翔工程顧問有限公司（下稱永翔公司）核對完成履約之項 目及數量，以確認是否完工，並於完成履約後次日起七日內 ，由伊將竣工文件送審，上訴人應於收受全部資料次日起三 十日內辦理初驗，再於初驗合格或限期改善完成書面通知後 二十日內辦理驗收，然上訴人認定竣工及辦理驗收遲延，致 伊受有損害：
①公所於九十九年五月十四日收受竣工通知，以三日為合理 確認竣工時間，應於同年月十六日完成竣工認定，然遲至 同年八月十二日始認定竣工，計遲延八十八日；又應於同 年九月十一日前辦畢初驗程序，然遲至同年十二月六日始 完成並作成初驗記錄，扣除契約規定三十七日，計遲延七 十九日；合計一百六十七日，均係可歸責於上訴人，致伊 須延後請求系爭工程款，受有以法定利息計算之損失一百 七十四萬六千八百六十六元（角以下四捨五入）。此利息 有金錢給付之性質，且已獨立成為損害賠償之方式，自得 請求遲延利息。又上訴人逾期辦理驗收，除為受領遲延外 ，同時構成給付遲延之債務不履行。依民法第二百二十九 條、第二百三十三條、第二百三十四條、第二百四十條規 定，請求擇一為伊有利認定。
②上訴人拒不同意解除工地主任登錄，致需支出自九十九年 九月一日起至同年十一月十六日止，計七十七日，扣除公 文往返合理日程十五日，共遲延六十二日，以行政院公共 工程委員會（下稱工程會）公布，中部地區工地主任月薪 七萬九千三百二十八元計，共十六萬三千九百二十八元之 費用。依同上規定，請求擇一為伊有利認定。
③申報竣工後，伊即配合開放通車，致辦理初驗時，路面平 整度與甫竣工時已有不同，自不應列入驗收記錄及缺失， 復逾原契約義務範疇，然上訴人仍要求伊應限期修復，而 該工程既不在保固範圍內，致伊自九十九年八月間起至一 ００年二月間止，額外支出瀝青修補費用計一百十二萬六 千七百六十六元。依同法第一百七十九條、第二百三十四 條、第二百四十條、第五零八條條第一項規定，請求擇一 為伊有利認定。
㈢系爭契約並未編列清運處理廢棄物費用，伊於九十八年十月 間額外支出廢棄物清運費十萬五千元，上訴人復要求伊負擔 清運後端處理費八萬九千一百六十六元，伊得以漏項請求支
付。又單價分析表僅編列乙種圍籬安裝費用，未編列沿工區 設置甲種圍籬費用，嗣因臺中市環境保護局（下稱環保局） 發現系爭工地未依規定設置甲種圍籬，上訴人竟對伊處以扣 點罰款，伊乃墊款設置甲種圍籬五十公尺（下稱系爭圍籬） ，計支出四十八萬零八百零三元。綜上，合計六十七萬四千 九百六十九元，依民法第五百零九條、第五百十二條第二項 規定，請求上訴人如數給付。至乙種圍籬並未設置，伊同意 扣除乙種圍籬安裝費用。
㈣公所未經主管機關設立為查核小組，竟於九十八年十月六日 函文中，對伊扣點十點即二萬元（每點二千元），及對伊扣 罰系爭工程品管費用之百分之一即六千六百三十二元，自屬 不當。另同年九月十五日，環保局巡查發現系爭工地未依規 定設置甲種圍籬，對公所處以罰鍰二萬元，公所要求伊繳納 ，復先後對伊扣罰九點共扣款一萬八千元。綜上，合計六萬 四千六百三十二元，上訴人均屬無法律上原因，受有扣款及 免繳罰鍰利益，伊得依民法第一百七十九條規定請求返還。 上訴人另於竣工確認會勘時，以伊陳報審查與備查時程產生 錯誤為由扣款二萬元，爰擴張請求給付。
㈤九十九年十二月二十七日伊申報缺失改善完成，上訴人於一 ００年一月六日召開初驗缺失複查行程會議，同年月十日至 十七日辦理初驗缺失複查，仍將未符合三米直規量度之路面 列為初驗缺失，對伊扣罰逾期十七日之違約金一百二十九萬 八千一百二十元，顯無法律上原因而受有利益，依民法第一 百七十九條規定，自應將該扣款返還。
㈥系爭工程在０Ｋ＋９７４附近，因有大型電塔無法配合遷移 ，道路乃於前後端漸變縮減為雙向各一車道，左側排水系統 也於此處中斷，及因施工後每日重型車輛重壓，造成路面下 陷等不可歸責於伊之事由，致該路段未施做傾斜面處之積水 扣款二十九萬零七百十八元，即不應扣罰。另驗收缺失所列 之裂縫及整體粉光粗糙等節，業已改善，況系爭契約並未對 整體粉光約定特殊標準，伊按一般工程慣例及施工標準施作 ，應無缺失。且上開缺失，亦可能係配合先於竣工當日開放 通車所致，屬可歸責於驗收遲延，上訴人仍於決算時對伊處 以罰款五十七萬八千六百九十四元，自有未合。從而公所對 伊處以減價收受工程之罰款，於八十六萬九千四百十二元範 圍內，上訴人無法律上原因而受有利益，伊得依民法第一百 七十九條規定請求返還。
㈦綜上，爰求為判命上訴人應給付五百九十四萬四千六百九十 三元，及加計自一０一年五月二十四日起算法定遲延利息， 暨願供擔保請准宣告假執行之判決。另擴張聲明：上訴人應
再給付二萬元，及加計自一０三年四月四日起算法定遲延利 息之判決（未繫屬本院者，不予贅論）。
二、上訴人則以：
㈠系爭工程於一００年三月二十三日起至同年月二十五日止辦 理正式驗收，伊於同年六月三日函示就驗收結果部分與規定 不符，原則同意以減價扣款方式辦理決算，足見伊至同年三 月二十五日止，尚無給付系爭工程款義務。被上訴人以伊遲 延給付工程款，應負給付遲延責任，自無理由。 ㈡被上訴人因施工品質不佳，永翔公司於九十八年十二月二十 三日要求停工，於九十九年二月三日復工會勘會議中，被上 訴人許諾缺失將配合工項繼續逐一改善，且於驗收前改善至 符合原設計之規定，伊因而同意先准予復工，至於書面未送 審合格核備之工程項目，仍不得進場施工。迄申報竣工時， 仍有多項缺失未改善，直至九十九年八月十二日辦理竣工確 認會勘時，始確認由主辦單位工程督導視察之缺失，均有辦 理改善。申報竣工後，伊應於收受全部資料之次日起三十日 內，會同被上訴人及永翔公司進行初驗，惟永翔公司迄同年 九月七日始函送竣工圖說等，公所即於同年月十日函知訂於 同年十月四日至同年十一月三日辦理初驗，並於同年十月五 日至同年十一月二日完成初驗及作成初驗記錄，符合約定。 ㈢確認竣工並不當然解免被上訴人之契約責任，且系爭工程係 在九十九年十月五日至同年十一月二日辦理初驗，則伊於同 年九月六日登錄解除林柏勳、同年十一月十六日登錄解除劉 國良工地主任職務，應無不合。
㈣於九十九年四月二十二日督導視察時，即要求施工單位確實 修補瀝青混凝土鋪面缺失，嗣再於同年五月十九日函敘被上 訴人未依系爭契約之內容施工情形。且系爭工程路面高低不 平等缺失，與路面高程、瀝青混凝土鋪面等工程有關，該等 缺失本屬被上訴人施工、初驗後應修繕範圍，係可歸責於未 確實依約施工所致，是被上訴人此部分請求，應無理由。 ㈤永翔公司設計乙種圍籬長度僅需二十公尺，而被上訴人於投 標前，應已閱覽相關文件及實地勘察，並肯認前述設計並無 不妥始參與競標。另系爭工程已編有消波塊搬遷費用十六萬 七千八百零三元，而該等消波塊如同廢棄物，處理費用已編 入挖方數量計算，足見並無漏項。
㈥被上訴人於進場施工前，即應就系爭工程擬訂施工計畫書、 品質計畫書及交通維持計畫書（下稱系爭計畫書）送交永翔 公司審查及取得伊核可、核准及備查，然迭經催促，永翔公 司方於九十八年十月一日檢送符合約定之施工計畫，由伊於 同年月六日同意備查，從而伊對被上訴人為扣點及扣罰本件
工程品質費用之百分之一，並無不合。又伊對被上訴人扣點 處罰，乃依約就環保局及伊巡查之缺失所為，尚無不合。 ㈦依初驗記錄備註二記載：「上述驗收缺失部分，請於九十九 年十二月三十一日前改善完成，並檢附改善前中後照片乙式 二份函報本所辦理初驗複驗」。其後於一００年一月十日至 同年月十七日進行初驗複驗，根據初驗複驗記錄記載系爭工 程於初驗複驗時，仍有九項驗收缺失。是自限期改善最後期 限九十九十二月三十一日起算，至一００年一月十七日初驗 複驗完成，至少逾期十七日，依約扣罰逾期違約金計一百二 十九萬八千一百二十元，並無不合。
㈧系爭工程辦理初驗、初驗複驗期間，仍有永翔公司一００年 一月二十五日函所列各項缺失，因該缺失尚不妨礙安全及使 用需求，永翔公司要求辦理減價收受及處以六倍罰款，是伊 辦理減價收受及處以罰款，並無不合等語，資以抗辯。三、原審判決上訴人應給付五百九十五萬八千二百九十一元本息 ，及依聲請為准、免假執行之宣告，並將被上訴人其餘之訴 及假執行之聲請駁回。上訴人聲明不服，被上訴人並為訴之 追加，兩造於本院各聲明如下：
㈠上訴人方面：
①原判決關於命上訴人給付及該部分假執行之宣告暨訴訟費 用之裁判（確定部分除外）均廢棄。
②上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均 駁回。
③被上訴人追加之訴駁回。
④第一、二審及追加訴訟費用（確定部分除外）由被上訴人 負擔。
㈡被上訴人方面：
①上訴駁回。
②上訴人應再給付被上訴人二萬元，及自一０三年四月四日 起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
③訴訟費用由上訴人負擔。
四、兩造不爭執之事實：
㈠被上訴人與公所於九十八年八月三日簽訂系爭契約，由被上 訴人承攬系爭工程，訂約總價為系爭工程款，約定按照實做 數量結算，履約期限自開工日起二七０個日曆天完工。系爭 工程無預付款，俟工程驗收合格及上級補助款審核撥付後再 行付款，並於工程完成，機關驗收合格，完成決算及辦妥工 程保固金之繳納後一次無息結付尾款。被上訴人於同年月十 三日申報開工，九十九年五月十三日申報竣工，兩造及永翔 公司於同年八月十二日至系爭工程現場，由上訴人認定竣工
，同年十二月六日作成初驗記錄，一００年三月二十三日正 式驗收合格。
㈡系爭契約第二十條第二項第一款至第三款約定：「①廠商應 於履約標的預定完成履約日前或完成履約當日，將完成履約 日期書面通知監造單位及機關。機關應即會同廠商，依據契 約核對完成履約之項目及數量，以確定是否完成履約。②廠 商應於完成履約後之次日起七日內，將竣工文件送請監造單 位或機關審核。竣工文件包含工程結算書表、數量計算表、 竣工圖（草圖）、各類工程材料檢驗報告、品管自主檢查表 等依工程契約書規定應提送之文件。廠商如未於期限內提送 上揭文件，機關或監造單位得製作相關之竣工文件，且廠商 對於機關或監造單位提出之竣工文件不得異議」、「初驗： 履約標的完成履約後有初驗程序者，機關應於收受全部資料 之次日起三十日內辦理初驗，並作成初驗紀錄」、「驗收： 有初驗程序者，機關應於初驗合格或限期改善完成書面通知 後二十日內辦理驗收，並作成驗收紀錄。無初驗程序者，機 關應於接獲廠商通知備驗或可得驗收之程序完成後三十日內 辦理驗收，並作成驗收紀錄」。公所未會同即自行至現場勘 查，於九十九年五月十九日函認定系爭工程尚未符合竣工要 求。被上訴人於同年月二十日再次行文，請求公所排定期日 至現場確認是否竣工，並於同日檢送竣工相關文件資料予永 翔公司及公所。永翔公司於同年月二十一日行文公所，表示 ：系爭工程結構安全仍屬符合需求、經查證時未發現積水情 形、申報竣工後對部分工項進行修正仍屬合理、其他各項缺 失均已辦理改善，若不符機關要求，可於初驗時列為缺失或 驗收扣款，不應以缺失不讓被上訴人申報竣工；工程竣工之 申請，經該公司監造人員查證認定被上訴人已完工。被上訴 人再於同年月二十四日、同年六月二日行文重申依約辦理竣 工會勘，然公所則回覆稱須被上訴人辦理改善後，再申請竣 工。
㈢被上訴人於九十九年六月十四日，向工程會申請竣工爭議調 解，於同年八月六日召開調解會議中作成結論：兩造應於會 後十日內，會同確認系爭工程是否竣工。公所乃於同年月十 二日會同永翔公司及被上訴人辦理現場竣工會勘，並確認竣 工。公所於九十九年十月五日至同年十一月二日，進行系爭 工程初驗，於同年十二月六日將初驗記錄寄送被上訴人。 ㈣被上訴人於九十九年八月三十一日、同年十一月九日發函， 請求上訴人同意解除工地主任職務登錄，上訴人於同年十一 月十七日發函同意解除，並登錄於同年月十六日竣工解職。 被上訴人設在系爭工程之工地主任，除中途離職者外，計有
林伯勳（登錄資料為九十九年二月一日受聘，同年九月六日 竣工解職）、劉國良（登錄資料為九十九年九月七日受聘， 同年十一月十六日竣工解職）；依工程會公布之中部地區主 任月薪為七萬九千三百二十八元。
㈤公所將柏油路面下陷列為驗收缺失，並要求被上訴人限期改 善，致被上訴人自九十九年八月起至一００年二月止，計支 出柏油路面修補費用一百十二萬六千七百六十六元。 ㈥單價分析表係編列乙種圍籬安裝，被上訴人於九十八年八月 十四日協調會中，提出沿工區應施作甲種圍籬區隔，以維護 施工階段人車安全，並避免環保單位開罰。另工區現場有數 量甚多之垃圾、廢棄物及貨櫃屋，惟契約工項並無相關清運 處理費用，要求增列相關費用，惟未獲公所回應。被上訴人 於同年九月一日發函永翔公司與公所，請求於契約內增列甲 種圍籬及廢棄物清運之施工項目，迄同年月十五日之第一次 至第三次工程會報中，被上訴人仍每次提及上開相關事項。 九十八年九月十五日環保局巡查系爭工地，發現未設置甲種 圍籬，被上訴人乃於同年十月間設置系爭圍籬，計支出四十 八萬一千四百三十三元。被上訴人於同年十月間，委託廠商 代為清除處理廢棄物，支出清運費十萬五千元。另上訴人要 求被上訴人負擔廢棄物進場處理費八萬九千一百六十六元， 被上訴人業已繳款。被上訴人發函公所請求辦理變更追加上 開廢棄物清運之工項，據覆上開廢棄物及雜物等，當時係與 土石混雜無法細分，故該處理費用均已編入挖方數量計算， 不同意變更契約。
㈦系爭契約第十六條第十五項第二款約定：「各工程主管機關 工程施工查核小組查核結果，成績列為丙等且可歸責於廠商 者，除依本契約之懲罰性違約金相關規定及工程施工查核小 組作業辦法規定辦理外，另扣罰本工程品管費用之百分之一 」；而依工程會「工程施工查核小組組織準則」第二條規定 ，查核小組設立機關為中央主管機關、行政院所屬部會行處 局署院、各直轄市政府、各縣（市）政府。公所於九十八年 十月六日函文中，引用系爭契約上揭規定，對被上訴人扣點 十點，及扣罰系爭工程品管費用之百分之一，合計扣款二萬 六千六百三十二元。環保局巡查系爭工地，發現未設置甲種 圍籬，公所即對被上訴人處以扣點五點。嗣因被上訴人未依 環保局要求，於同年月二十五日前設置系爭圍籬，公所於同 年月三十日復對被上訴人處以扣點一點。於同年十月二日又 處以扣點三點，計遭扣款一萬八千元。環保局亦對公所處罰 鍰二萬元，該筆罰鍰業由被上訴人繳納完畢。綜上，被上訴 人遭扣款六萬四千六百三十二元。
㈧系爭工程為堤防邊防汛道路，且為垃圾資源回收廠每日車輛 進出所必經之路，被上訴人配合上訴人要求及垃圾資源回收 廠每日大量車輛進出所需，未待竣工認定及驗收完畢，即先 於申報竣工當日開放通車，致上訴人於辦理初驗時，將部分 未符合三米直規量度之路面平整度列為初驗缺失，並於初驗 缺失複查後，仍以未改善為由處以逾期十七日之逾期違約金 一百二十九萬八千一百二十元。
㈨公所於驗收時，以路面積水為由，一再要求被上訴人改善， 並於決算時處以扣款二十九萬零七百十八元。另驗收缺失所 列中央分隔島部分表面有裂縫、槽化島油漆部分脫落、雙側 排水溝溝面部分有裂縫及整體粉光粗糙等項，遂於決算時處 以六倍罰款計五十七萬八千六百九十四元，合計八十六萬九 千四百十二元。
五、得心證之理由：
㈠按債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提 出時起，負遲延責任。債權人遲延者，債務人得請求其賠償 提出及保管給付物之必要費用。利息不得滾入原本再生利息 。民法第二百三十四條、第二百四十條、第二百零七條前段 分別定有明文。又債務人之給付兼須債權人之行為而不行為 ，債權人即係受領遲延。而債權人受領遲延，僅為權利之不 行使，除有民法第二百四十條之適用，債務人得請求賠償提 出及保管給付物之必要費用，或當事人間另有特別約定外， 殊不負任何之賠償責任。次按工作毀損、滅失之危險，於定 作人受領前，由承攬人負擔，如定作人受領遲延者，其危險 由定作人負擔。同法第五百零八條第一項著有明文。經查： ①公所係於九十九年五月十四日收受竣工通知，被上訴人另 於同年月二十日函送竣工相關文件資料予永翔公司及公所 ，有竣工報告及函件在卷可參（原審卷㈠第二十頁、卷㈡ 第三八頁）。依系爭契約第二十條第二項約定，上訴人於 收受竣工通知後，應即會同被上訴人以確認是否竣工，並 於收受履約全部資料之次日起三十日內辦理初驗，然上訴 人竟遲至同年八月十二日始完成竣工認定，復於同年十月 五日至同年十一月二日方辦理初驗，並作成初驗記錄（原 審卷㈠第三九頁至第四六頁），參酌永翔公司於同年五月 二十一日函示，不應以缺失不讓被上訴人申報竣工等節， 足證公所辦理竣工確認及初驗程序，均有遲延乙節，殊堪 認定。至缺失改善乃屬驗收階段問題，是公所以施工缺失 未改善完成前，不能申報竣工為辯，暨證人即公所員工謝 正南、張靜瑜、姚明華等人證述內容（本院卷第一０一頁 至第一０四頁），與公所同上抗辯意旨，均無足採。惟被
上訴人僅以上訴人遲延認定竣工及驗收合計一百六十七日 ，致其須延後領取系爭工程款為由，遽請求上訴人給付法 定利息損失一百七十四萬六千八百六十六元，復對於法定 遲延利息請求利息支付，稽諸首開說明，自有未合，尚難 准許。另被上訴人關於遲延驗收部分，係請求七十九日， 然原審逕認該部分係遲延八十二日，逾該七十九日部分， 即屬訴外裁判，於法有違，不應准許。
②系爭工程施工期間，被上訴人應指派適當之代表人為工地 主任，系爭契約第十四條第一項第一款著有明定。又營造 業承攬一定金額或一定規模以上之工程，其施工期間，應 於工地置工地主任，營造業法第三十條第一項亦有明定。 準此，工地主任於施工完畢即應予解除。公所依約固應於 九十九年五月十六日完成竣工認定，然被上訴人係於同年 八月三十一日始申請解除工地主任職務登錄，自僅得請求 自同年九月一日起至登錄解除職務日止之損害，而公所係 於同年九月六日、同年十一月十六日分別解除林伯勳、劉 國良之登錄，計遲延七十七日，扣除公文往返合理日程十 五日，計遲延六十二日。以工程會公布中部地區主任月薪 七萬九千三百二十八元計算，則上訴人應賠償被上訴人十 六萬三千九百二十八元，要可認定。
③被上訴人配合公所要求及垃圾資源回收廠每日大量車輛進 出所需，未待竣工認定及驗收完畢，即先於申報竣工當日 開放通車，致辦理初驗時，路面已因重車輾壓而下陷，平 整度與甫竣工時已有不同，則此段期間因開放通車及重車 輾壓等因素，致路面平整度未達標準，而須以瀝青修補路 面，乃因上訴人受領遲延所致，則被上訴人請求因保管系 爭工程而支出之瀝青修補費用一百十二萬六千七百六十六 元，為有理由，應予准許。
㈡系爭契約單價分析表僅編列乙種圍籬安裝費用，並未編列甲 種圍籬設置費用，故甲種圍籬設置非被上訴人履約範圍，則 其先行墊款設置系爭圍籬，自得請求上訴人給付。查被上訴 人支出四十八萬零八百零三元，而單價分析表編列之乙種圍 籬未施作，被上訴人同意扣除費用一萬六千一百零九元（本 院卷第二二四頁），則被上訴人得請求金額為四十六萬四千 六百九十四元。逾此數額之請求，即為無理由，應予駁回。 ㈢系爭工程已編有挖方及消波塊搬遷費用，觀諸包商估價單自 明（原審卷㈠第一四九、一五０頁）。是上訴人抗辯系爭工 程廢棄物之處理費用，並無漏項乙節，應可採信。至證人即 永翔公司監工賴俊榮雖證稱現場確有垃圾等語，然亦無法證 明系爭工程就此部分有漏項情事，自無法執為被上訴人有利
之認定。則被上訴人請求上訴人給付垃圾處理費計十九萬四 千一百六十六元，尚屬無據，不應准許。
㈣系爭工程未編列甲種圍籬設置費用，既為上訴人之缺失，則 因此對被上訴人所為之扣點罰款，自有未合。查環保局巡查 系爭工地發現未設置甲種圍籬後，公所前後對被上訴人處以 扣點計九點即扣款一萬八千元。且環保局對公所處罰鍰二萬 元，亦由被上訴人繳納完畢等情，已如上論，但此部分既係 可歸責於上訴人之事由所致，自不應由被上訴人負擔，從而 被上訴人請求上訴人給付此部分款項合計三萬八千元，為有 理由，應予准許。至其餘扣點罰款二萬六千六百三十二元， 及被上訴人追加另二萬元扣點罰款，既因被上訴人未依約履 行而生，則上訴人予以扣點罰款，尚無不合。是被上訴人該 部分請求，為無理由，應予駁回。至被上訴人抗辯公所並未 經主管機關設立為查核小組，無權對伊為扣點罰款云云，然 觀系爭契約業已約定機關即公所有權對被上訴人為扣點罰款 ，故被上訴人此部分所辯，為無足採，不待多論。 ㈤系爭契約第二十二條第一項約定，逾期違約金，以日為單位 ，每日依契約總價千分之一計算違約金（原審卷㈠第一四四 頁）。而初驗記錄備註二記載：「上述驗收缺失部分，請於 九十九年十二月三十一日前改善完成，並檢附改善前中後照 片乙式二份函報本所辦理初驗複驗」；其後於一００年一月 十日至同年月十七日進行初驗複驗，根據初驗複驗記錄記載 系爭工程於初驗複驗時，仍有九項驗收缺失，有初驗記錄、 初驗複驗記錄存卷可考（原審卷㈠二五九、二六六頁）。故 自限期改善最後期限九十九年十二月三十一日起算，至一０ ０年一月十七日初驗複驗完成，被上訴人至少逾期十七日， 當可無疑。從而上訴人依約扣罰逾期違約金一百二十九萬八 千一百二十元，並無不合。被上訴人主張依民法第一百七十 九條規定，上訴人應將該扣款返還，洵無足取。 ㈥驗收結果與規定不符，而經減價收受者，按不符項目標的之 契約價金減價，並處以六倍罰款，觀諸系爭契約第五條第一 項規定即明（原審卷㈠第一三五頁）。系爭工程辦理初驗、 初驗複驗期間，仍有永翔公司一００年一月二十五日函所列 各項缺失，因該缺失尚不妨礙安全及使用需求，永翔公司要 求辦理減價收受及處以六倍罰款，並經公所同意減價扣款方 式辦理決算，有各該函文及驗收紀錄在卷可憑（原審卷㈠第 六六頁、第二七六頁至第二七八頁）。是上訴人就該部分辦 理減價收受及處以罰款，即無不合。被上訴人以公所對伊處 以減價收受工程之罰款，於八十六萬九千四百十二元範圍內 ，為無法律上原因而受有利益，依民法第一百七十九條規定
請求返還，於法無據，應予駁回。
㈦綜上所述，被上訴人得請求上訴人給付之金額，合計為一百 七十九萬三千三百八十八元，逾此數額之請求，尚屬無稽， 不應准許。從而被上訴人請求於上開應准許之範圍內，及自 一０一年五月二十四日起至清償日止，按年息百分之五計算 之利息，為有理由，應予准許。兩造陳明願為供擔保為准、 免假執行之宣告，核無不合，自應酌定相當之擔保金額併予 宣告。至被上訴人之請求為無理由部分，其假執行之聲請即 失所附麗，應併予駁回。原審就被上訴人之請求如上所述逾 應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未合。上訴論旨指 摘原判決該部分不當，聲明廢棄，為有理由。爰由本院將原 判決該部分予以廢棄，就其中於四百十五萬一千三百零五元 本息範圍內改判如主文第二項所示。至關於被上訴人之請求 應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，經核於法洵無違誤 。上訴論旨猶執陳詞指摘原判決該部分不當，聲明廢棄，為 無理由，應予駁回。另被上訴人追加請求二萬元本息部分， 亦無理由，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法，與判決結果 不生影響，爰不一一論述。
丙、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，追加二萬 元本息之訴為無理由。依民事訴訟法第四百五十條、第四百 四十九條第一項、第七十八條、第七十九條，判決如主文。中 華 民 國 103 年 8 月 12 日
民事第五庭 審判長法 官 李寶堂
法 官 鄭金龍
法 官 王重吉
以上正本係照原本作成。
兩造均得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 呂淑芬
中 華 民 國 103 年 8 月 12 日
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