臺灣高等法院臺中分院民事判決 102年度上字第534號
上 訴 人 慈心顧問企業股份有限公司
法定代理人 賴俊旭
訴訟代理人 簡祥紋律師
被 上訴人 衛生福利部彰化老人養護中心（原名內政部彰化老
人養護中心）
法定代理人 譚志皓
訴訟代理人 林瓊嘉律師
複 代理人 紀岳良律師
上列當事人間請求給付承攬報酬事件，上訴人對於中華民國102
年10月2日臺灣彰化地方法院102年度訴字第259號第一審判決提
起上訴，本院於103年8月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人下項之訴及該部分假執行之聲請暨訴訟費用負擔之裁判均廢棄。
前開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新台幣二百四十一萬二千零八十元及自民國一百零二年四月十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
上訴人其餘上訴駁回。
前開第二項所命給付，於上訴人提供新台幣八十萬四千元為被上訴人供擔保後得假執行，但被上訴人如於假執行程序實施前為上訴人預供擔保新台幣二百四十一萬二千零八十元，得免為假執行。第一、二審訴訟費用由上訴人負擔百分之五十七，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、查被上訴人原名行政院衛生署中央健康保險局，嗣於原審訴 訟繫屬中，因衛生福利部組織法之公布施行，乃自民國102 年7月23日起改隸並更名為衛生福利部彰化老人養護中心， 此據被上訴人提出內政部102年7月15日台內社字第00000000 00號函足參，惟其法人同一性並無不同，僅有名稱變更，先 此敘明。
二、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者 ，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其 訴訟以前當然停止。又承受訴訟人，於得為承受時，應即為 承受之聲明；民事訴訟法第170條、175條第1項分別定有明 文。查本件上訴人之法定代理人原為高○萱，嗣於本院訴訟 繫屬中，已變更為甲○○，此有上訴人提出之股份有限公司 變更登記表影本在卷可稽（見本院卷一第6-7頁）；另被上 訴人之法定代理人亦於本院訴訟繫屬中，由田○武變更為乙
○○，並有被上訴人提出之衛生福利部103年3月12日衛部人 字第0000000000號令足參（見本院卷一第173頁），並均據 甲○○、乙○○分別具狀聲明承受訴訟在案（見本院卷一第 2、171頁），依上開規定，核無不合，自應予准許。三、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1項第3款定有明文。查本件上訴人於原審起訴時原請求 ：被上訴人應給付其新臺幣（下同）559萬8,101元，暨自起 訴狀送達翌日起之法定遲延利息；嗣訴狀送達被上訴人後， 於原審審理中之102年6月24日提出民事聲請訴之變更暨準備 書㈠狀，將上開聲明變更為請求：被上訴人應給付其559萬6 ,646元及同上之法定遲延利息（見原審卷第114頁），核屬 不變更訴訟標的而單純減縮應受判決事項之聲明，依上開規 定，並無不合，原審因而予以准許。
貳、實體方面
一、上訴人方面
㈠、上訴人於原審起訴主張：兩造於101年3月12日簽訂勞務採購 契約（契約書案號：0000000，下稱系爭契約），由伊承攬 被上訴人所發包之工程名稱：「101年度臨時照顧服務員外 包承攬案」，履約期限至101年12月31日止，兩造並於系爭 契約內約定「需求條件附加條款」（下稱系爭附加條款）， 另伊依約以現金提供履約保證金80萬元予被上訴人。依系爭 附加條款第6點之約定，伊應提供照顧服務員（以下簡稱照 服員）以照料被上訴人所屬住民，且依系爭契約第3條第1項 約定，伊每提供被上訴人一個照顧人次（按：一天8小時計 ），得向被上訴人請求1320元報酬之約定，而伊自101年3月 起至12月底止之系爭契約履行期間，共提供7,149.5照顧人 次，伊自得請求被上訴人給付943萬7340元之報酬，但被上 訴人竟以伊所僱用之照服員，雖有合格證照、但不具中華民 國國籍，有違系爭附加條款第1點第2款約定為由，將部分不 具中華民國國籍之照顧服務員提供之勞務，視為不合格人力 ，不僅未給付報酬，並以違約為由，罰以違約金。然上開約 款之約定業經台中市政府及行政院勞工委員會函文表示限定 國籍為工作資格，已違反就業服務法第5條第1項，禁止出生 地就業歧視之規定，顯已有民法第71條之適用，應屬無效。 而依系爭契約第1條第7項規定，除去系爭附加條款第1點第2 款後，兩造簽訂之系爭契約，仍屬有效。至交付照服員體檢 報告固為伊之義務，但伊並非未交付，而係部分遲繳，且於 事後均已補足，亦未造成被上訴人之損害，自始即無債務不 履行可言。況被上訴人之前辦理驗收時，並未以此為由扣減
報酬，現又主張應改以收受體檢報告日為基準計算不合格人 力，有違誠信原則。總計，被上訴人因此短付上訴人承攬報 酬4,15萬7,160元【嗣於本院主張415萬7260元，見本院卷一 第177頁正面、卷二第100頁正面】。又，伊按系爭契約第3 條第3項約定預算照顧人次為8,976次，卻因被上訴人拒絕受 領伊所給付有合格執照、但不具中華民國國籍之照服員提供 之勞務，導致伊實際給付人次僅為7,149.5次，自屬因可歸 責於被上訴人之原因，導致伊無法增聘人力以提供被上訴人 更多照顧人次，並獲取之報酬高達1,826.5人次；而伊每提 供一個照顧人次可獲得之利益為351.2元，按系爭契約伊原 本可得卻因可歸責於被上訴人之原因而未能得到之所失利益 ，共64萬1,466.8元，被上訴人自應就伊此部分所失利益64 萬1,466元【嗣於本院主張64萬1467元，見本院卷一第177頁 正面、卷二第100頁正面】，依民法第216條規定負損害賠償 責任。另，伊已依契約及債之本旨履行給付義務，依系爭契 約第11條第1項約定，被上訴人理應退還伊已交付之履約保 證金80萬元，但被上訴人至今拒絕返還，一併請求之。為此 ，爰依系爭契約之法律關係提起本訴，並聲明求為命被上訴 人應給付上訴人559萬6646元，暨自起訴狀送達翌日起算至 清償日止，按年息百分之5計算利息之判決。並陳明願提供 現金或等值之有價證券為擔保以假執行。
㈡、於本院補充陳述：
⒈衡量兩造間之經濟地位、利益平衡、誠信原則、情事變更原 則及社會公益之維護，系爭契約之效力不無可調整之餘地。 ⑴系爭附加條款第1點第2款關於限定照服員需具有中華民國國 民身分證之約定，該條款之約定經上訴人向台中市政府及行 政院勞動部請求函示，均表示限定國籍為工作資格已違反就 業服務法第5條第1項禁止出生地就業歧視之規定。若上訴人 依該系爭附加條款作為僱用照顧服務員之條件，勢必違反就 業服務法第5條第1項而遭主管機關處以罰鍰，形同以違法方 式履行系爭契約，可見系爭附加條款約定顯係命上訴人為違 法行為，已有民法第71條之適用，應屬無效。 ⑵按民法第72條所謂「公共秩序」尚應兼括整個法秩序的規範 原則及價值體系，尤其是憲法基本人權的規定。而陸配工作 權之保障與中華民國國民並無不同，乃現行立法政策方向， 保障陸配工作權，更是有助社會公益之展現，故平等對待二 者乃我國現行整體法秩序所要求。查被上訴人以歧視陸配之 方式請求上訴人依系爭附加條款第1點第2款履約，將使上訴 人為履行系爭契約，必須限定具中華民國身分證者，即違反 就業服務法第5條第1項禁止出生地就業歧視之規定，顯然侵
害陸配憲法第7、15條所保障之平等權及工作權，與現行法 秩序及國家一般利益有所違背，而於我國現行公共秩序即顯 有不符，此由主管機關勞動部早已於97年10月2日以勞職業 字第0000000000號解釋函明示：「雇主招聘人才或僱用員工 時，不得將就業服務法第5條第1項規定之就業歧視禁止項目 列為徵才條件，各機關勞務採購契約內容若有不符前述規定 者應修改之。」等語，另觀之台中市政府於101年7月17日覆 上訴人函稱：「貴公司所詢之承攬契約於內容限制照顧服 務員須『中華民國籍』部分，已排除新住民就業之權益，違 反就業服務法禁止出生地歧視之規定，請即與原發包單位重 新擬定承攬契約，以弭爭議。」等語，均可明之。故依民法 第72條規定，系爭附加條款自屬無效。
⑶又上訴人係依被上訴人預先擬定適用於同類契約之條款而簽 訂系爭契約，上訴人只能選擇締約或不締約，並無議約之空 間。被上訴人雖辯稱上訴人可依政府採購法第41條規定請求 釋疑，但此一規定僅能請求招標機關為契約條款解釋，非能 作為請求變更招標條件或契約內容之請求權基礎，被上訴人 顯有誤解。又系爭契約乃「範本」，既為被上訴人所不爭執 ，系爭101年度附加條款與102年度附加條款之內容固非完全 相同，但僅有針對系爭附加條款第1點第2款調整，其調整亦 係因本件爭議而起，除此之外整體契約結構及目的仍為相同 ，且之前每年均適用於同種類契約，自不能僅因其曾為部分 修改，即謂其非屬定型化契約。故系爭契約及附加條款屬定 型化契約，雖無消費者保護法適用，但仍有民法第247條之1 適用。
⑷依台灣地區與大陸地區人民關係條例（下稱兩岸關係條例） 第17條之1規定意旨，我國目前勞工政策保障陸配工作權與 台灣地區人民同，參其立法理由二所載：「大陸配偶與外籍 勞工不同，其為家庭成員之一，而工作權係其生活之基本權 利。因此，基於人道及家庭經濟考量，爰有進一步放寬工作 權之必要。」等語，可知具有追求公益之目的存在，且對就 業市場並無排擠作用。政府更據此以補助方式鼓勵僱主僱用 陸配，勞委會因而制訂「促進外籍配偶及大陸地區配偶就業 補助作業要點」。是上開兩岸關係條例第17條之1之規定， 即屬就業服務法第80條所稱之「法律另有規定」。又合法居 留之陸配，如有合格證照，其所能提供之照顧服務品質，在 法律上與台灣地區人民相同，並無礙於被上訴人契約目的之 實現或契約利益之獲取，此由被上訴人「102年度之照顧服 務員招標契約附加條款」亦已配合改為「⒈中華民國國民或 合法依親居留或長期居留之大陸配偶，性別不拘（需檢附相
關證件影本）」一節即可證之，另觀之台中市政府101年7 月17日覆上訴人函說明：「另依老人福利服務專業人員資 格及訓練辦法第5條規定：『....』復查相關照顧服務員訓 練計畫與技術士考證資格並無『中華民國籍』資格之限制， 故領有合法居留證之新住民，若符合上開照顧服務員之資格 要件，即可從事照顧服務員之工作。」亦可明之。惟系爭附 加條款第1點第2款卻限定上訴人之主義務，僅能以有國民身 分證之中華民國國民為照服員，將導致上訴人招募過程因限 定招募條件而違反就業服務法第5條規定遭處罰，如此將對 上訴人有重大不利益，顯失公平。故縱上訴人明知並已締約 ，亦應認該附加條款違反衡平原則而無效，俾符平等互惠原 則。
⑸又稽諸系爭契約第12條第5、6款已有瑕疵補正之約定，則就 契約全盤意旨觀之，系爭附加條款第8點第2款若解為得終局 拒絕支付價金，亦即不完全給付已補正後，仍得拒絕支付價 金，則上開補正約定，即形同具文。且被上訴人前於鈞院 103 年2月20日準備程序亦自陳：「由本件契約文義解釋， 已明白約定驗收不合格是要減價驗收。」等語，益見前開附 加條款第8點第2款之約定應係指，上訴人未依債之本旨提出 給付前，被上訴人得拒絕給付報酬（民法第264條同時履行 抗辯權），但若上訴人已補正，即不得再拒絕給付報酬，僅 存是否得請求減少價金之餘地。蓋契約既屬有效存在，且被 上訴人亦已受領給付，並無法律規定被上訴人仍得拒絕給付 報酬。故若僅以當事人特約，而解為被上訴人於上訴人補正 後，仍得拒絕給付報酬，即屬對上訴人增加法律所無之責任 ，應屬無效之約定。
⑹再依系爭契約第4條第1項之約定，可知上訴人之給付如無 減少通常效用或契約預定效用，亦即無民法第354條規定之 瑕疵者，被上訴人仍得減價收受，且不論瑕疵之程度輕重 ，均得減價30％，此顯然加重上訴人之責任，或至少亦屬 其他重大不利益。則有關減價額度及違約金約定均有違民 法第247條之1第2或第4款規定而無效。
⒉倘認上開條款為有效，被上訴人不能就上訴人以合法居留 且有合格證照之大陸籍人士提供照顧服務，及遲交服務員 之健康檢查報告，拒絕給付或請求減少報酬。
⑴依系爭附加條款，僅需具有一定身份及資格之人提供勞務 及符合債之本旨，並不以特定人為必要，故屬種類之債， 故此項給付無不能補正之理。關於上訴人以大陸籍人士提 供給付，除上訴人不爭執之63.75人次外，上訴人提供之照 服員均是具合格證照及居留權之陸配。而在台灣地區未有
戶籍之陸配，乃兩岸關係條例第2條第4款所稱之大陸地區 人民，謂其為我國（大陸地區人民）人民亦不為過。且勞 工事務之主管機關均將有合法居留權及工作權之陸配，視 為業服務法第5條第1項規定所稱之「國民」。故合法居留 之陸配亦屬中華民國國民，只是尚未取得戶籍法上之國民 身分證而已。況系爭附加條款第1點第2款約定僅載明需為 中華民國國民，並未限定需為台灣地區人民。雖有提及「 需檢附身分證影本」，但所稱身分證並未明載限於戶籍法 上之國民身分證，居留證亦屬身分證明文件。又合法居留 之陸配受工作權保障，與有國民身分證之中華民國國民相 同，勞動資格及條件亦相同，是若其持有照顧服務員之合 格證照，即難謂屬不合格人力。再參諸被上訴人亦於系爭 契約尚在履約期間之102年10月底公告之「1 02年度之照顧 服務員招標契約附加條款」，已改為「⒈中華民國國民或 合法依親居留或長期居留之大陸配偶，性別不拘（需檢附 相關證件影本）」，可知上訴人以合法居留並有合格證照 之陸配為照服員提供照顧服務，具有通常效用或契約預定 效用，於被上訴人契約目的之實現並無影響或有不利益之 產生，依民法第347條規定準用第354條但書規定，上訴人 之給付自仍符合債之本旨，無瑕疵可言。縱然可構成給付 瑕疵，然被上訴人亦未拒絕受領，應認瑕疵已補正，被上 訴人如再爭執，即與誠信原則有違。是被上訴人自不能拒 絕給付或請求減少報酬。
⑵又查上訴人依系爭契約應負之主給付義務，乃為完成照顧 服務工作，至照服員健康檢查報告之給付，僅為上訴人之 從給付義務，其目的僅在證明照服員到班前之健康狀態， 且確保履約期間照顧服務員之身體健康，自非上訴人所應 完成工作之一部。又觀之被上訴人102年度之照顧服務員招 標契約附加條款已改為「⒊3個月內或履約當年度之健康檢 查報告」，可見只要能在履約期間內提供當年度之健康檢 查報告，即足以確保被上訴人契約利益之實現，是未於到 班前二日前繳交，此義務之違反並非不能補正，自僅屬給 付遲延而非給付不能；此部分業經被上訴人於鈞院102年2 月20日準備程序時自陳：「我造同意上訴人此部分的主張 即健康檢查報告是從義務且可補正。」等語（參見鈞院卷 一第131頁），已生自認效力。雖被上訴人事後又為爭執， 但上訴人並不同意被上訴人撤銷自認，依民事訴訟法第279 條第3項規定，被上訴人應證明其自認與事實不符始能撤銷 之。是由事後受照顧者未因健康服務員而傳染疾病乙情可 知，在上訴人尚未提出健檢報告期間，照服員之健康仍屬
良好狀態；及被上訴人並未就上訴人有因遲交健康檢查報 告，導致所給付之照顧服務工作有減少通常或契約預定之 效用，且減少之程度為重要等情事舉證證明；暨上訴人事 後所補繳者，均為到班日三個月內而屬履約當年度之健康 報告，並無礙於被上訴人契約目的之達成或利益之獲取， 符合債之本旨，應認上訴人遲交健康檢查報告，不構成上 訴人應完成工作之瑕疵。
⑶再者，上訴人就提供檢康檢查報告乙事，曾行文被上訴人 請求其就符合契約條件者先行計價付款，其他待全數合格 後再乙次付清餘款，並經被上訴人以原證9號之101年7月4 日函覆同意補正外，被上訴人就上開回函，並於原審以102 年7月3日答辯㈠狀稱：並非同意上訴人之請求，而係請催 告上訴人仍應依約「補正」缺漏之文件，倘資格符合再為 計價付款云云，足證被上訴人已同意上訴人補正，上訴人 事後均已補足應繳之健康檢查報告，被上訴人亦已計價發 款。且稽諸鈞院卷附之驗收證明書所載，可知被上訴人自 101年7月17日、同年7月18日、8月31日、10月5日、11月19 日、11月28日、12月7日、12月26日陸續辦理驗收，該證明 書並載明「驗收完畢/驗收合格日期10 1年12月31日」；而 被上訴人之前辦理驗收時，並未以上訴人遲交健康檢查報 告為由扣減報酬，乃迨至102年3月29日始以公函主張不可 補正，並改以補正後經被上訴人審核合格日起始計價，遂 而主張上訴人溢領價金云云，顯與誠信原則有違。 ⑷雖被上訴人辯稱：上訴人獨攬被上訴人機構101年度之照服 員勞務給付，於履約期間，被上訴人之院民均必須仰賴上 訴人提供照顧服務，為院民生命、健康，被上訴人無力拒 絕上訴人之勞力給付云云。惟查，被上訴人有自己所屬人 員可提供照顧，非僅全仰賴上訴人，上訴人所提供人力乃 屬臨時性；且稽之兩造曾於101年5月16日召開檢討會議於 案由一、之說明，足證上訴人縱使未能提供足額人力，被 上訴人亦仍有足夠照服員可維持其住民所需。且若遲繳健 檢報告存有一定風險，且被上訴人若認上訴人之給付，不 能達成契約目的、風險不能承擔，即應拒絕受領，豈有勉 強受領而置其院民於風險中之理？被上訴人既願受領給付 ，顯見其已評估過風險係在可承擔之範圍內，且願意承擔 ，其如再以此為由主張上訴人違約，即有違誠信原則。 ⑸另被上訴人歷次驗收及101年12月31最後驗收時，均未就遲 交健康檢查報告乙事聲明保留，依民法第504條規定，上訴 人自無需再負責。被上訴人固辯稱：系爭附加條款第8點第 2款既已明訂上訴人違約不得請款，當然包含被上訴人保留
減少價金之權利云云。但「拒絕給付報酬」與「請求減少 價金」權利內容衝突，兩者本為擇一行使之問題，且前開 之約定僅有同時履行抗辯權之效力，更不能將請求減少價 金涵攝其內。況被上訴人自瑕疵發現時起逾一年而未主張 ，已逾民法第514條第1項規定之1年除斥期間，其縱曾有此 權利（上訴人否認之），亦不能再主張。至就陸配服務員 之給付部分，被上訴人辯稱其有聲明保留與事實不符，至 多僅就101年3月16日上訴人開始履約時，所派遣之肖霞輝 、鄭蓮亞、鄭群鳳等3名陸配所提供之服務人次共13.5人次 ，可謂已聲明保留，然自此之後，被上訴人就上訴人主張 之服務人次未再聲明保留或拒絕受領。
⑹退步言，被上訴人102年度之照顧服務員招標契約附加條款 既已更改為以合法居留並具證照之大陸籍配偶為照顧服務 員對於系爭契約之目的之達成並無影響，所需檢附之健康 檢查報告，亦僅需履約當年度者即可，且此一履約條件之 變更係在101年10月底左右，並於101年12月4日辦理招標公 告，而系爭契約係在101年12月31日驗收，本於誠信原則， 被上訴人理應按已變更後之契約條件辦理驗收，被上訴人 如認上訴人提供之照顧勞務給付，仍有品質上不符通常或 契約預定效用之瑕疵者，然系爭契約成立後，履約條件既 已有所變更，非當時所得預料，依系爭契約形式上之約定 ，法律效果對上訴人顯失公平，請鈞院依民法第227條之2 第2項規定，為適當之變更。
⑺至被上訴人辯稱：於上訴人承攬之9個月期間，被上訴人住 民發生傷病、意外事故等云云，縱然屬實，上訴人否認是 可歸責於上訴人之事由所導致。另有智能障礙的人力，從 頭到尾只有一個，而且只是從事打掃工作。
⒊縱認上訴人仍有違約情事存在，但被上訴人主張之違約金 仍屬過高，應予酌減。
⑴按系爭契約第4條第2項所約定之違約金，其性質應屬賠償 額預定性違約金。但上訴人已履行部分給付，並非完全不 給付，是被上訴人因上訴人一部履行所受之利益；雖有部 分照服員不具中華民國國籍，而形式上不符契約約定，但 就契約目的及被上訴人利益之實現，毫無影響；而有關遲 繳健康檢查報告，上訴人亦均已補正，自均未造成被上訴 人任何損害。是衡量如被上訴人得主張系爭契約第4條第2 項之約定，則其除能減價30％收受外，尚得請求減價金額2 倍之違約金，惟上訴人僅能取得10％之報酬，上開違約金 顯然過高，有失公平，仍請鈞院依民法251、252條之規定 ，酌減違約金。
⑵上訴人就系爭附加條款第11點第1、2款所約定之違約金性 質雖不爭執為懲罰性違約金，但此約定之違約金仍屬過高 ，此由上訴人每提供1合格人次得向被上訴人請求之報酬僅 1320元，但缺班1次，除該人次不得請求報酬外，按前開第 1款約定尚須扣罰1,000元，已超過報酬75％之比例。又如 合併第2款約定，每1人次再加罰500元，則總計每一人次懲 罰性違約金達1,500元，已超過每1人次之報酬1,320元，可 見該違約金之約定顯然過高。
⑶另被上訴人就所主張扣除違約金70萬6500元，已於鈞院103 年6月19日準備程序期日表示：這部分是單純未到班的扣款 等語，則若有實際到班，僅因遭被上訴人認定屬不合格人 力者，即不應視為缺班。但實際上被上訴人關於上訴人到 班人力，並未完全依實際到班人數計算，而總計共超扣共5 萬1千元，且其中未到班人次共超計37.5人次（即；3月2次 ，4月11次，5月9.5次，6月1次，7月4. 5次，8月7.5次，9 月2次），是被上訴人主張之扣除違約金有計算錯誤之處。 ⒋上訴人並未有給付不能之情事，且兩造間並無特別約定， 被上訴人不得拒絕返還履約保證金。
按「履約保證金之目的在於擔保契約之履行，以保障因付 履約保證金之人不履行契約所造成對方之損害，通常屬於 違約定金性質，倘契約當事人無特別約定，依民法第二百 四十九條第二款規定，須因可歸責於付履約保證金當事人 之事由而致之給付不能（履行不能），受履約保證金當事 人始可主張沒收該履約保證金，如僅係給付遲延及不為給 付與給付不完全而能補正者均不包括在內。」（最高法院 96年度台上字第1246號判決意旨參照）。查兩造並未特別 約定上訴人給付遲延或不完全給付而能補正時，被上訴人 亦能沒收履約保證金；縱有之，亦顯然係加重上訴人履約 之責任，而對上訴人顯失公平，依民法第247條之1第2款規 定，該約定即屬無效。又上訴人並未有給付不能之情事， 故被上訴人不得拒絕返還履約保證金等語。
二、被上訴人方面
㈠、被上訴人於原審則以：⑴查伊為履行照顧服務之法定職責， 乃於101年3月12日與上訴人訂定系爭契約，而依系爭契約之 前言約定「本採購適用政府採購法及其主管機關所訂定之規 」、採購標的為勞務、第2條履約標的之名稱「101年度臨時 照顧服務員外包承攬案」及第3條價金給付條件：「㈠採單 價計價法、㈡依實際出勤人次結算、㈢採開口契約，預估於 101年12月31日止照顧服務人次為8,976人次」等節，足知就 上訴人所提供照顧服務人員，無論係排班、人力調度等，實
際均由上訴人所管力，伊並無監督指揮權，且價金之給付係 以實際履約人次計算，並非以照服員之人數即月薪為計，上 訴人如何支付照服員之薪水，更與伊無涉。是參照行政院公 共工程委員會99年11月9日工程企字第00000000000號及行政 院人事行政總處100年10月27日局力字第0000000000號等函 釋，顯見系爭契約為政府採購勞務契約，並非人力派遣契約 。且依行政院勞工委員會101年11月27日勞職業字第0000000 000A號函釋見解，系爭勞務承攬契約之承攬定作人不受就業 服務法規範。又系爭契約之發包單位既係長期照護機構，服 務對象係身心障礙之老人，故應適用老人福利法、身心障礙 者權益保障法及相關社政法規審查政府採購之合法性；在未 經主管社政之內政部、主管政府採購之公共工程委員會宣告 採購契約無效前，兩造應依採購契約為履約標準，不容私自 添加採購契約外之私下協議，否則有違政府採購規定。⑵依 內政部與衛生署（現為衛生福利部）依老人福利法第34條第 2項規定之授權，於101年12月3日以內授中社字第000000000 0號、衛署照字第0000000000號令會銜所修正發布之「老人 福利機構設立標準」第16條規定：長期照顧機構需配置一定 比例之護理人員、社工人員、照顧服務員、特約醫師、物理 治療人員、職能治療人員，另夜間照顧服務員應有本國籍員 工值勤。準此，伊除於依法公開招標過程中，在「內政部彰 化老人養護中心勞務採購投標須知」第14條後段規定：「我 國廠商所供應之財物或勞務之原產地須屬我國者」，公告投 標單位需提供之照顧服務員之資格外，復於上訴人得標後， 於系爭附加條款第1條第2款特別約定照顧服務員之資格限制 ；而前開附加條款所為資格限制，乃係為保障高齡身心障礙 者之基本權利，因應受照顧者之特殊需求，以滿足其之生命 、健康保障，並維護老年、身心障礙者之尊嚴，所為必要之 採購條件，自應優先於工作之保障，被上訴人勞務契約之要 求，衡諸比例原則並無不當；且上訴人於投標前早已知悉上 開採購規定，卻未於投標過程提出任何異議，於得標後之締 約過程中，亦未異議，則被上訴人採購契約既未經主管機關 宣告違法無效前，應屬合法有效，上訴人投標參與政府採購 契約，應有遵守之義務。⑶按系爭附加條款第1項第2款之約 定，上訴人所提出之人力給付，必須符合契約要件後，始得 執行採購驗收，在於驗收合格後，依約請領服務費用。且依 系爭契約第3條價金給付條件之約定，系爭契約係屬開口契 約，被上訴人並不擔保上訴人得承攬達8976人次之照服員給 付，而係依實際出勤人次計算。惟依被證8號上訴人給付照 服人員資格簡表所載，上訴人所有給付之照服員，均未依規
定於到班前2內檢送合格體檢報告，後雖有補正，但平均均 係到班日後兩個多月為之，且其人員履約時之條件及資格亦 與契約不符，總計合格人次為2819.5人次，不合格人次為43 30人次，是上訴人所為乃恣意違約，所為給付不合債之本旨 。又上訴人自履約開始即發生未依系爭附加條款第5項第2款 人力配置之約定，給付最低限額照顧人次，且於101年3月、 4月、7月、8月連最低照顧人次均未補足，更常有照服員缺 工情況；尤甚者，於上訴人履約期間，院民發生壓瘡9人次 、感染100人次、住院235人次，跌倒10人次、意外事件16人 次，可見其照顧品質低劣，所為之給付不完全，已衍生侵權 行為。是以上訴人所提出合格人力之給付計算其可得請求之 服務費，應僅為372萬1,740元（2819.5×1320＝0000000） ，其請求被上訴人全額給付價金，要無可採。⑷又按系爭附 加條款第8項第2款、第12項及第11項第3款約定，倘上訴人 提供照服員不具身分證或無照服員證照或3個月內健康檢查 報告，被上訴人不給付該勞務價金；如上訴人未如實給付勞 務、連續未給付勞務，被上訴人亦不給付該勞務價金並得扣 罰懲罰性違約金；上訴人違反附款第8點第7款，被上訴人得 要求撤換該照服員並扣罰懲罰性違約金。據此，上訴人尚應 扣罰違約懲罰金70萬8,500元（未到班646人次之違約金646, 000元＋連三班未到125人次之違約金62,500元），其僅得請 求之服務費應僅為301萬3,240元（3,721,740－708,500＝3, 013,240）。因被上訴人已付款528萬0,080元，則上訴人尚 溢領226萬6840元（5,280,080－3,013,240＝2,266,840）。 退步言之，縱加計前述上訴人違約之不完全給付部分，上訴 人得請求金額至多不超過145萬7,175元【合格人力服務費： 3,721,740元＋不合格人力服務費：3,724,015元〔4330.25 ×860（上訴人未依約履行，無管理行為，不得收取460元之 管理費，僅得收取勞務報酬支出費860元）＝0000000〕－被 上訴人已付款5,280,080元－應扣違約懲罰金708,500元＝1, 457,175元】，但尚應扣除院民傷害、違約懲罰賠償金每日 按總額1%計算，故上訴人已無請求權。另上訴人違約、又拒 絕減價驗收，被上訴人並無遲延給付責任，上訴人請求遲延 利息，要屬無據。⑸至履約保證金80萬元部分，依系爭契約 第11條第1項約定：履約保證金於履約驗收合格且無待解決 事項後30日內發還、第3項約定：查驗或驗收不合格，造成 損失、額外負擔懲罰性違約金，得部分或全部不予發還。則 上訴人未依約履行其債務之本旨，兩造損益尚待核算，況上 訴人已溢領226萬6840元，被上訴人自無退還保證金之責任 等語，資為抗辯，爰聲明求為駁回上訴人於原審之請求。並
陳明願供擔保以免予假執行。
㈡、於本院補充抗辯：
⒈政府採購契約限制國外廠商投標，或限制給付內容須以我國 國民或國內生產品為限，即係為提升國民就業機會，提高內 需，促進國內產，故系爭需求附加條款第1點第2款，兼有政 府保障我國國民工作權之任務推展，完全不涉及就業歧視。 且因老人、身心障礙者養護機構，被照顧對象係老弱身障者 ，攸關渠等之生命尊嚴，有高度公益性及高度受保護需求， 而屬特許事業，依法需受相關社福衛生法規規範，及主管機 關之管理，故本件所有相關照顧服務員提供勞務資格限制， 係因衛生福利規定延伸，係採購契約強制規範，外國人之就 業，要與契約無關。至就業服務法第5條係為保障我國國民 就業機會，避免雇主不當歧視之差別待遇，並非針對外籍人 士之工作保障；另上訴人稱被上訴人「歧視陸配」云云，惟 系爭附加條款第1點第2款係要求照顧服務員需「中華民國國 民且有身份證者」，如提供照顧服務員非我國國籍，均屬違 約不得請款，要與是否為陸配無關。是本件係政府採購事件 ，未經行政機關判定合約無效，不容任何人藉口拒不履約； 在合約規範下，縱未臻妥善，應屬後續合約修訂問題，而非 無效合約。
⒉再者，依行政院工程委員會解釋，公共工程採購契約範本僅 供參考，並非不可更改，故要非所有透過公開招標而與政府 機關簽訂之契約，均屬定型化契約。而上訴人所爭執之系爭 附加條款，係被上訴人機關依老人福利機構設立標準，以院 民照護需求為核心，且經公開競標，而上訴人係營利法人， 本案相關文件包括系爭採購契約及附加條款均係上訴人於投 標前可得閱覽，並依此為營利及風險之計算，評估是否競標 承攬本案獲利，無非上訴人所不知之情事，顯見上訴人須聘 用合格服務員工，乃係其競標前可得充分評估、審視之事項 ；且上訴人於投標前得依政府採購法第41條提出釋疑，或提 出採購申請，要求變更合約內容；於履約階段，上訴人得提 出履約申請，要求變更合約內容，且依政府採購實務，履約 過程更不乏有物價變動條款或更改、補充原採購契約，是上 訴人並非無磋商之餘地。乃上訴人完全未為任何採購申請或 履約申請，嗣經被上訴人驗收不合格後，再以定型化契約為 由爭執合約效力，要不足採信。又因系爭合約必須落實保障 老人、身心障礙者之權益，故得標者固因採購案件而獲利， 然附隨有強烈的社會責任，不得因追求私利即犧牲老弱院民 權益，是契約契約並無違法顯失公平情事。
⒊按中華民國政治管轄台澎金馬區域，大陸地區為中華人民共
和國所管轄，而大陸地區人民權利義務係適用兩岸人民關係 條例，並未享有我國公民權利，亦非領用中華民國身分證、 護照；且依現今社會常情，在台灣地區所謂中華民國人民， 當指領有我國國民身份證之人，此為公知事實，再由系爭附 加條款第1點第2款特別附註「需檢附身份證影本」，益見 本件照顧服務員必須為中華民國國籍，乃係債之本旨，以保 障我國國民就業機會，便利院民就近、接近服務員而設置。 上訴人稱大陸地區人民即為我國人民云云，顯有誤解。再者 ，上訴人給付之債務乃係勞務服務，照服員之身體健康狀況 如非事前檢驗，無法預先控管因罹患傳染疾病服務人員，導 致感染身體孱弱之老人、重度身心障礙者之情事發生，此形 同將老弱院民置於高風險情境。是為避免此不可承受之重大 感染發生，就此攸關養護機構公共衛生事件，事前合格健康 檢查報告自為避免高感染風險之必要措施，而無法容任上訴 人拖延事後補正。況依行政院內政部所頒訂「委託養護（長 期照護）定型化契約（未定期限）範本」（收錄於老人福利 法規彙編，97年5月編印），可知院民入院前均需提供健康 檢查報告，益見要無解釋照服員不必事先提供健康檢查報告 之理。
⒋又按查系爭附加條款第8點第2款約定：「廠商所雇用照顧服
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