臺灣高等法院臺中分院刑事判決 103年度上訴字第973號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 徐宏銘
指定辯護人 本院公設辯護人郭博益
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺中
地方法院103年度訴字第370號中華民國103年5月14日第一審判決
（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署103 年度偵字第2207號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於徐宏銘販賣第二級毒品、轉讓第一級毒品暨定應執行刑部分，均撤銷。
徐宏銘犯如附表編號一至十四所示之罪，各處如附表編號一至十四所示之刑（含主刑及從刑）。主刑部分應執行有期徒刑柒年，從刑部分併執行之。
犯罪事實
一、徐宏銘（綽號「大胖」）明知海洛因、甲基安非他命分別係 屬毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款明定列管之第一、 二級毒品，不得販賣、持有及轉讓，竟分別為下列犯行： ㈠基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於民國10 2年11月29日上午9時41分28秒許，由林春寶以其所使用之行 動電話門號0000000000號，與徐宏銘所使用之行動電話門號 0000000000號聯絡毒品交易事宜後，相約在林春寶位於臺中 市○○區○○路○○巷00 ○0號「吊神山農場」住處見面； 約10分鐘後2人碰面，林春寶即交付徐宏銘新臺幣（下同）1 千元，徐宏銘再將數量不詳之第二級毒品甲基安非他命販售 予林春寶而完成交易。
㈡基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於102 年 11月29日下午4 時40分56秒許，由鍾豐鍏以其所使用之行動 電話門號0000000000號，與徐宏銘所使用之行動電話門號00 00000000號聯絡毒品交易事宜後，相約在臺中市東勢區河邊 道路附近見面；2人碰面後，即由鍾豐鍏交付徐宏銘1千元， 徐宏銘再將數量不詳之第二級毒品甲基安非他命販售予鍾豐 鍏而完成交易。
㈢徐宏銘與綽號「阿宏」（或「阿鋒」）之余明鋒（未經檢察 官提起公訴）共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利 之犯意，先於102年11月29日晚間8時30分50秒許，由徐蓉君 以其所使用之行動電話門號0000000000號，與徐宏銘使用之 行動電話門號0000000000號聯絡毒品交易事宜後，約定在臺 中市東勢區東崎路五段502 巷路口見面；約40分鐘後，徐宏 銘因故不克前往，改聯絡余明鋒前往與徐蓉君碰面，然因徐
蓉君表示無法現場給付購毒款項1 千元，余明鋒原欲取消該 次交易，惟與徐宏銘聯絡後，經徐宏銘承諾事後將返還等量 之毒品予余明鋒，余明鋒始將數量不詳之第二級毒品甲基安 非他命販售交付予徐蓉君。嗣後徐蓉君再於102 年12月10日 將前開所賒欠之購毒款項1千元交付予徐宏銘。 ㈣基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於102 年 12月1日上午10時53 分04秒許及11時18分59秒許，由陳恩潔 以其所使用之行動電話門號0000000000號（起訴書誤載為00 -00000000號），與徐宏銘所使用之行動電話門號000000000 0 號接續聯絡毒品交易事宜後，相約在臺中市東勢區東崎路 「圓通精舍」見面；約15 分鐘後2人碰面，陳恩潔即交付徐 宏銘1 千元，徐宏銘再將數量不詳之第二級毒品甲基安非他 命販售予陳恩潔而完成交易。
㈤基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於102 年 12月1日下午2時31分04秒許，由林春寶以其所使用之行動電 話門號0000000000號，與徐宏銘所使用之行動電話門號0000 000000號聯絡毒品交易事宜後，相約在林春寶位於臺中市○ ○區○○路○○巷00 ○0號「吊神山農場」住處見面；約10 分鐘後2人碰面，林春寶即交付徐宏銘1千元，徐宏銘再將數 量不詳之第二級毒品甲基安非他命販售予林春寶而完成交易 。
㈥基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於102 年 12月1日晚間7時41 分46秒許及7時43分32秒許，由徐蓉君以 其所使用之行動電話門號0000000000號，與徐宏銘所使用之 行動電話門號0000000000號接續聯絡毒品交易事宜後，相約 在臺中市東勢區東崎路五段502巷路口見面；約10分鐘後2人 碰面，徐蓉君即交付徐宏銘1 千元，徐宏銘再將數量不詳之 第二級毒品甲基安非他命販售予徐蓉君而完成交易。 ㈦基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於102 年 12月2日上午10時28 分08秒許，由陳田蒼以其所使用之行動 電話門號0000000000號，與徐宏銘所使用之行動電話門號00 00000000號聯絡毒品交易事宜後，相約在苗栗縣鯉魚潭村三 櫃產業道路旁貨櫃屋見面；約30 分鐘後2人碰面，陳田蒼即 交付徐宏銘3千元，徐宏銘再將重量約1公克之第二級毒品甲 基安非他命販售予陳田蒼而完成交易。
㈧基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於102 年 12月2日下午1時43分49秒許，先由徐蓉君之男友黃森榮以其 所使用之行動電話門號0000000000號，與徐宏銘所使用之行 動電話門號0000000000號聯絡，後於同日下午1 時55分56秒 許及1時57 分51秒許，再由徐蓉君以其所使用之行動電話門
號0000000000號，與徐宏銘所使用之上開行動電話門號接續 聯絡毒品交易事宜後，相約在臺中市東勢區東崎路五段 502 巷路口見面；約10 分鐘後由徐蓉君出面與徐宏銘交易而將1 千元交付徐宏銘，徐宏銘再將數量不詳之第二級毒品甲基安 非他命交付徐蓉君而完成交易。
㈨基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於102 年 12月3日下午4時30分52秒許，由陳田蒼以其所使用之行動電 話門號0000000000號，與徐宏銘所使用之行動電話門號0000 000000號聯絡毒品交易事宜後，相約在苗栗縣鯉魚潭村三櫃 產業道路旁後池堰生態公園見面；約30 分鐘後2人碰面，陳 田蒼即交付徐宏銘1千元，徐宏銘再將重量約0.3公克之第二 級毒品甲基安非他命販售予陳田蒼而完成交易。 ㈩基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於102 年 12月4日下午2時28分29秒許，由陳恩潔以市○○○00000000 000號，與徐宏銘所使用之行動電話門號0000000000 號行動 電話聯絡毒品交易事宜後，相約在臺中市○○區○○路○段 00號見面；約2 小時後2人碰面，陳恩潔即交付徐宏銘5百元 ，徐宏銘再將數量不詳之第二級毒品甲基安非他命販售予陳 恩潔而完成交易。
基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於102 年 12月18日凌晨2 時33分07秒許，由黃森榮以其所使用之行動 電話門號0000000000號，與徐宏銘所使用之行動電話門號00 00000000號聯絡毒品交易事宜後，相約在臺中市東勢區東崎 路五段502巷路口碰面；約30分鐘後2人碰面，黃森榮即交付 徐宏銘1 千元，徐宏銘再將數量不詳之第二級毒品甲基安非 他命販售予黃森榮而完成交易。
基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於102年12月18日下午1 時44分57秒許、2 時23分50秒許、3時08分43秒許及3時33分 18秒許，由徐宏銘以其所使用之行動電話門號0000000000號 ，與劉福淞所使用之行動電話門號0000000000號相互接續聯 絡後，相約在臺中市東勢區圓樓街舊東勢高工見面，因劉福 淞向徐宏銘請求無償轉讓少許第一級毒品海洛因供其施用， 徐宏銘遂將重量約0.1 公克之海洛因無償轉讓予劉福淞，劉 福淞遂以將該海洛因摻入香菸中，點燃吸食其煙霧之方式， 而將之施用完畢。
基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於102 年 12月18日晚間9 時13分41秒許，由鍾豐鍏以所使用之行動電 話門號0000000000號，與徐宏銘所使用之行動電話門號0000 000000號聯絡毒品交易事宜後，相約在臺中市○○區○○街 ○○巷000號外廟宇見面；2人碰面後，鍾豐鍏即交付徐宏銘
5 百元，徐宏銘再將數量不詳之第二級毒品甲基安非他命販 售予鍾豐鍏而完成交易。
基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於103年1 月12日上午5 時41分許至43分許，由鍾豐鍏以其所使用之行 動電話門號0000000000號，與徐宏銘所使用之行動電話門號 0000000000號、0000000000號、0000000000號及0000000000 號（起訴書漏載行動電話門號0000000000號）聯絡毒品交易 事宜後，相約在臺中市○○區○○路000 號前見面；同日上 午7時許2 人碰面後，鍾豐鍏即交付徐宏銘5百元，徐宏銘再 將數量不詳之第二級毒品甲基安非他命販售予鍾豐鍏而完成 交易。
二、嗣於103年1月14日上午7 時20分許，經警持臺灣臺中地方法 院核發之搜索票，在徐宏銘位於臺中市○○區○○路000 號 住處，扣得徐宏銘販賣第二級毒品甲基安非他命部分所得 2 千7 百元，及徐宏銘所有供販賣第二級毒品甲基安非他命使 用之塑膠藥鏟1支、行動電話門號0000000000 號SIM卡1枚、 MONGA廠牌行動電話機具1支、NOKIA廠牌行動電話機具1支及 預備供販賣第二級毒品甲基安非他命使用之夾鏈袋3 包（行 動電話門號0000000000號SIM卡1枚及MONGA 廠牌行動電話機 具1支，亦供轉讓第一級毒品海洛因所用）。
三、案經臺中市政府警察局東勢分局移送臺灣臺中地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、上訴範圍部分：
㈠查原審就被告被訴如起訴書附表編號1至11、13、15 販賣第 二級毒品甲基安非他命；編號12轉讓第一級毒品海洛因及編 號14轉讓禁藥部分，均判決有罪。檢察官上訴書則以：「原 審判處被告販賣第二級毒品13 次犯行，分別判處有期徒刑3 年7月、有期徒刑3 年6月；轉讓第一級毒品犯行，經原審判 處有期徒刑7 月，上述宣告販賣第二級毒品犯行之刑度，經 合併計算已達46年6月，加上轉讓第一級毒品有期徒刑7月， 上述罪輕本刑7年以上有期徒刑之販賣第二級毒品與1年以上 7 年以下有期徒刑之轉讓第一級毒品等刑度合併定執行刑後 ，卻僅宣告有期徒刑5 年之應執行刑，從而，原審僅對被告 所犯如附表所示犯行，諭知主刑部分應執行有期徒刑5 年， 顯屬過輕。」等語（見本院卷第9 頁及反面）。足見檢察官 僅對原審定應執行之各罪提起上訴，原審附表編號十四轉讓 禁藥部分，應屬得易服社會勞動之罪，而未經原審與其他各 罪定應執行之刑，且被告被訴涉犯之前開數罪，核屬各具獨 立性之數罪併罰關係，並非裁判上一罪關係，在審判上自非
不能分割，亦無因一部上訴而其全部必受影響之情事。 ㈡是以，本案檢察官之上訴範圍，應僅限於原判決附表編號一 至十三、編號十五部分，合先敘明。
貳、證據能力之說明：
一、按刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人 之權利；偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據， 以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防 ，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵 查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀刑事訴訟法第24 5條第2項前段之規定甚明，檢察官訊問證人並無必須傳喚被 告使其得以在場之規定，同法第248條第1項前段雖規定「如 被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告於檢 察官訊問證人時得親自詰問證人之機會而已，被告如不在場 ，殊難期有親自詰問之可能。此項未經被告詰問之被告以外 之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159 條 第1項、第159條之1第2項之規定，除顯有不可信之例外情況 外，原則上為「法律規定得為證據」之傳聞例外，依其文義 解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問證 人之程序，應已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問 權者，始有證據能力之可言。為保障被告之反對詰問權，並 與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證人 在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已經對該證人 當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之 機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得 作為判斷之依據（最高法院97 年度台上字第405號判決意旨 參照）。又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除 顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1 第2 項定有明文，稽其立法理由，乃謂現階段檢察官實施刑 事訴訟程序，多能遵守法律規定，無違法取供之虞，故原則 上賦予其偵訊筆錄之證據能力，祇於顯有不可信之例外情況 ，否定其證據適格（最高法院102年度台上字第17925號判決 意旨參照）。查本案證人①鍾豐鍏、②徐蓉君、③黃森榮、 ④劉福淞等人之偵訊筆錄（依序見他卷①第32至33頁、②第 67至68頁反面、③第95 至96頁、④第155頁），均係以證人 身分作證，經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，並經具 結而為陳述，有各該證人之結文在卷可佐（依序見他卷①第 34頁、②第69頁、③第97 頁、④第157頁），且無證據顯示 係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，復經檢察 官、被告及其選任辯護人於本院準備程序時均表示無意見， 且同意具有證據能力（見本院卷第34頁），其意即等同於認
為上開4 位證人於偵查中之陳述，並無顯有不可信之情形存 在，另再經本院於審理程序時將上開4 位證人之筆錄逐一提 示予檢察官、被告及其辯護人供其等閱覽並告以要旨，其等 均表示無意見，且同意具有證據能力（見本院卷第36頁反面 ），則上開 4位證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據， 亦得作為判斷之依據，而有證據能力。
二、次按所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人 就其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者 而言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對 人、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告 為言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為 之部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶 ，自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又國家基於犯罪 偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監 控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄， 並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事 訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法所定通 訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之 錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容 ，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通 訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實 之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判外之陳述」無 涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力（最高法院 97年度台上字第1069號判決意旨參照）。復按有事實足認被 告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3 年以上有期徒刑之罪嫌，並 危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通 訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據 者，得發通訊監察書，通訊保障及監察法第5 條第1項第1款 定有明文。再按通訊監察特徵之一，乃對於尚未發生、存在 之通訊進行蒐證，要與一般之搜索、扣押，係對於已經存在 之犯罪證據進行搜取之情形有別，故在實施通訊監察作為中 ，往往有原先無法預想之其他犯罪證據資料出現。此種在合 法監察之中所偶然發覺之證據，既非「非法取得」，參照刑 事訴訟法第137 條關於另案合法搜索扣押所得之證據，可受 容許之法理，自亦不應受排斥（最高法院98年度台上字第41 73號判決意旨參照）。查被告徐宏銘所持用與證人鍾豐鍏、 徐蓉君、黃森榮、林春寶、陳田蒼、陳恩潔、劉福淞等聯繫 交易或轉讓毒品事宜之門號0000000000號、門號0000000000 號行動電話通訊監察譯文，均係依據臺灣臺中地方法院院10 2年聲監字第1879號及102年聲監字第1966號通訊監察書依法
實施通訊監察所得之證據，此有上揭通訊監察書及電話附表 在卷可參（見警卷第78至79頁、110至111頁）。是上開通訊 監察所得之錄音內容，均係偵查機關依法定程序取得之證據 ，自有證據能力。
三、再按依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃 該監聽錄音內容之顯示，此為學理上所稱之派生證據，屬於 文書證據之一種。此於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性 發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第156條之1 第2 項規定勘驗該監聽之錄音帶踐行調查證據之程序，以確 認該錄音聲音是否為本人及其內容與通訊監察譯文之記載是 否相符；然如被告或訴訟關係人對其監聽錄音之譯文真實性 並不爭執，顯無辨認其錄音聲音之調查必要性。是法院於審 判期日就此如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以 要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之調查證據 程序即無不合（最高法院96年度台上字第1869號判決意旨參 照）。查上開通訊監察所得錄音經員警再製作成上開通話之 通訊監察譯文，為上開通訊監察所得錄音之派生證據，檢察 官、被告及其辯護人對被告通話之譯文，於本院審理中均表 示不爭執該通訊監察譯文之證據能力與通訊監察譯文內容之 真正，且同意具有證據能力（見本院卷第34頁反面至35頁） ，本院亦未發現有以非法方式取得或製作通訊監察譯文之事 證，參照上開說明，本案之通訊監察譯文自應具有證據能力 。
四、末按刑事訴訟法第159 條之5第1項規定：「被告以外之人於 審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程 序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之 情況認為適當者，亦得為證據。」第2 項規定：「當事人、 代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得 為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有 前項之同意。」均係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發 現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化 言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴 訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得 具證據適格，屬於傳聞法則之一環，基本原理在於保障被告 之訴訟防禦反對詰問權。是若被告對於證據之真正、確實， 根本不加反對，完全認同者，即無特加保障之必要，不生所 謂剝奪反對詰問權之問題（最高法院102年度台上字第309號 判決意旨參照）。本判決以下採為判決基礎之證據，其性質 為被告以外之人於審判外之陳述而屬傳聞證據者，除前述證 人曾福杉於警詢之陳述外，被告及其辯護人於本院準備程序
表明對該等供述及非供述證據之證據能力均同意作為證據使 用（見本院卷第36頁反面），且檢察官、被告及其辯護人就 該等審判外之陳述，均未再於言詞辯論終結前爭執其證據能 力或聲明異議，復經本院依法踐行調查證據程序，本院審酌 前開證據作成或取得之情況，並無非法或不當取證之情事， 亦無顯不可信之狀況，故認為適當而均得作為證據。是前開 證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，認皆具有證據能力 。
五、又本判決所引用之非供述證據，經本院依法踐行調查證據程 序，檢察官及被告之辯護人均不爭執各該證據之證據能力（ 見本院卷第38頁反面至39頁反面），且亦查無依法應排除其 證據能力之情形。是後述所引用非供述證據，亦均有證據能 力。
參、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、販賣第二級毒品甲基安非他命部分（即如犯罪事實欄一㈠至 、、所示部分）：
㈠被告徐宏銘對於上揭販賣第二級毒品甲基安非他命予證人鍾 豐鍏、徐蓉君、黃森榮、林春寶、陳田蒼、陳恩潔等人之行 為，迭於警詢、偵查中、原審訊問程序、準備程序、審理程 序及本院準備程序、審理程序時均坦承不諱（見警卷第11至 18頁、偵卷第61至63、117至118頁、原審卷第22、51、69頁 、本院卷第34頁、第50頁反面），核與證人即購毒者鍾豐鍏 、徐蓉君、黃森榮、林春寶、陳田蒼、陳恩潔等人於警詢中 之證述內容（依序見警卷第70至74頁、警卷第55至63頁、警 卷第47至51頁、警卷第40至44頁、偵卷第86至89頁、偵卷第 96 至100頁）及證人鍾豐鍏、徐蓉君、黃森榮等人之偵訊筆 錄部分（依序見他卷第32至33、第67至68頁反面、95至96頁 ）大致相符，並有臺灣臺中地方法院102 年聲監字第1879號 及102年聲監字第1966號通訊監察書及電話附表各1份（見警 卷第78至79頁、110至111頁）及除犯罪事實欄一所載之交 易毒品犯行以外之各次交易毒品之通訊監察譯文內容（犯罪 事實欄一㈠、㈤，見警卷第45頁；犯罪事實欄一㈡、，見 警卷第75頁；犯罪事實欄一㈢、㈥及㈧關於徐蓉君部分，見 警卷第65頁；犯罪事實欄一㈣、㈩，見偵卷第 102頁；犯罪 事實欄一㈦、㈨，見警卷第91頁至第92頁、偵卷第91頁；犯 罪事實欄一㈧、關於黃森榮部分，見警卷第52頁）在卷可 稽，且有被告販賣第二級毒品甲基安非他命部分所得2千7百 元，及其所有供販賣第二級毒品甲基安非他命使用之塑膠藥 鏟 1支、行動電話門號00000000000號SIM卡1枚、MONGA廠牌 行動電話機具 1支、NOKIA廠牌行動電話機具1支及預備供販
賣第二級毒品甲基安非他命使用之夾鏈袋 3包，扣案可佐。 是上開證據互核相符，並可作為補強證據，足認被告之上開 自白確與事實相符，堪以採信。
二、查販賣甲基安非他命本無一定價格，各次買賣之價格，當亦 各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、 貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否， 以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機 動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各 種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差 異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二 致。又毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重 者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較無 償轉讓行為更嚴重之危害性，被告有無「營利」之意圖係從 客觀之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則 綜合研判認定。衡諸毒品甲基安非他命量微價高，且依一般 社會通念以觀，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要 誘因及目的，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非 圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價額作為是 否高價賣出之比較，諉無營利之意思，阻卻販賣犯行之追訴 。而被告於本院審理時供認其販賣第二級毒品甲基安非他命 ，每次都有賺錢（見本院卷第50頁），復有被告販賣毒品所 得2千7百元扣案可資佐證。是以，且被告就犯罪事實欄一㈠ 、㈡、㈣至、、所示確有販賣第二級毒品甲基安非他 命予證人鍾豐鍏、徐蓉君、黃森榮、林春寶、陳田蒼、陳恩 潔，及就犯罪事實欄一㈢所示與共犯余明鋒共同販賣第二級 毒品予證人徐蓉君之行為，主觀上均有營利之意圖，係屬販 賣第二級毒品甲基安非他命之行為，應可認定。三、另按刑法上所謂販賣毒品行為，係指以營利為目的，有償轉 讓，故交付商品與收取價金，均屬販賣犯罪之構成要件行為 ，縱以幫助他人營利犯罪之意思，而有參與交付毒品、收取 貨款之販賣要件行為，自應論以共同正犯而非幫助犯（最高 法院101 年度台上字第5201號判決意旨參照）。查證人徐蓉 君就上開犯罪事實欄一㈢所示之部分，於警詢中係證述：這 次毒品交易是綽號「阿宏」余明鋒拿給伊的等語（見警卷第 59頁）、於偵查中亦證述：「（《提示102年11月29日下午8 點30分譯文》，這是你打電話給大胖，說你要弄漂亮一點， 這次是跟誰買毒品？）是跟阿峰。因為我跟大胖先講好，他 說阿峰拿給我。我實際上是跟大胖買，錢是要給大胖，但是 毒品是阿峰拿來給我的，阿峰是幫他跑腿，阿峰知道我們買 賣的是毒品。1000元我後來有給，就是在12月10日給他1000
元。」、「（這次是買安非他命1000元？）是。是跟大胖買 ，他沒有空就叫阿峰拿來給我，我打電話去是跟大胖聯絡。 」等語（見他卷第67頁反面），核與被告於偵查中供承：「 （第三次的交易為什麼是叫阿鋒即余明鋒拿過去？）因為我 在外面修車。」、「（余明鋒幫你賣毒品？）不是。是徐蓉 君跟我買安非他命，因為我在外面修車，我先叫阿鋒先拿給 徐蓉君，我改天再補給阿鋒。」等語相符（見偵卷第62頁） 。是以，余明鋒既依被告指示前往被告與證人徐蓉君約定之 交易地點，交付毒品予證人徐蓉君，其參與之交付毒品行為 並屬販賣毒品罪之構成要件行為，則被告與余明鋒就上開犯 罪事實欄一㈢所示犯行間，即具有犯意聯絡與行為分擔，應 論以共同正犯。檢察官就此部分事實漏未記載，應予更正之 ，附此敘明。
四、轉讓第一級毒品海洛因部分（即如犯罪事實欄一所示部分 ）：
㈠查被告轉讓第一級毒品海洛因予證人劉福淞之犯罪事實，迭 經被告於警詢、偵查中、原審及本院準備程序、審理程序時 均坦承不諱（見警卷第11至18頁、偵卷第61至63、117至118 頁、原審卷第51、69頁、本院卷第34頁、第50頁反面），核 與證人即受轉讓第一級毒品者劉福淞於警詢、偵查中之證述 內容（依序見警卷第24 至25頁、他卷第155頁）大致相符， 並有臺灣臺中地方法院102 年聲監字第1966號通訊監察書及 電話附表1份（見警卷第110 至111頁）及與犯罪事實欄一 所示轉讓毒品相關之通訊監察譯文內容（見警卷第27至29頁 ）在卷可稽，復有被告所有，用以聯絡轉讓第一級毒品海洛 因所用之行動電話門號00000000000號SIM卡1枚、MONGA廠牌 行動電話機具1 支，扣案可資佐證。足認被告上開自白與事 實相符，可以採信。
㈡是以，被告轉讓第一級毒品海洛因之犯行，亦事證明確，均 可認定。
肆、論罪科刑：
一、查海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項 第1、2款所列之第一、二級毒品，不得販賣、持有及轉讓； 是核被告所為，如犯罪事實欄一㈠至、、所示部分， 係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；被 告販賣第二級毒品甲基安非他命前後持有第二級毒品甲基安 非他命之低度行為，應分別為販賣第二級毒品甲基安非他命 之高度行為所吸收，不另論罪。又被告所為，如犯罪事實欄 一所示部分，係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第 一級毒品罪；被告轉讓第一級毒品海洛因前後持有第一級毒
品海洛因之低度行為，應為轉讓第一級毒品海洛因之高度行 為所吸收，不另論罪。
二、另按聯絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等行為， 均屬販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，苟有參與其事， 即係分擔實行犯罪行為，自應負共同販賣毒品罪責，是就毒 品買賣之時間、地點、金額數量之磋商，及毒品之實際交付 、收取現款，均係構成販賣毒品罪之重要核心行為（最高法 院101年度台上字第4389 號判決意旨參照）。查依犯罪事實 欄一㈢所示情節，係由被告事先聯繫毒品交易事宜，而推由 共犯余明鋒前往約定地點交付毒品予證人徐蓉君，依上開說 明，渠2 人間就該次之毒品交易犯行，有犯意聯絡與行為分 擔，俱為販賣第二級毒品之共同正犯。
三、又被告前開所犯13 次販賣第二級毒品罪、1次轉讓第一級毒 品罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
四、復按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其 刑，毒品危害防制條例第17 條第2項定有明文。查本件被告 就上開13次販賣第二級毒品犯行及1 次轉讓第一級毒品犯行 ，分別於偵訊中、原審訊問程序、準備程序、審理程序及本 院準備程序、審理程序時均自白犯行不諱（見偵卷第61至63 、117至118頁反面、原審卷第22、51、69頁、本院卷第34頁 、第55頁反面），均應依毒品危害防制條例第17 條第2項規 定減輕其刑。
五、末按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之 原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣 告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最 低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由 者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑 而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由 減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕 後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減 輕其刑。（最高法院100年度台上字第744號號判決意旨參照 ）。本院審酌販賣第二級毒品罪之法定刑雖為「無期徒刑或 7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，然被 告各次販賣第二級毒品犯行，均已符合毒品危害防制條例第 17條第2 項所定減輕其刑之規定，即得減輕其刑至2分之1， 法院得量處之最低刑度為3年6月以上有期徒刑。參以被告無 視國家對於杜絕毒品危害之禁令而販賣第二級毒品，且販賣 毒品對於社會治安及國民健康均產生相當之危害。故本院綜 觀被告犯罪情節，就被告所犯上開販賣第二級毒品犯行，認 依毒品危害防制條例予以減輕其刑後，科以減刑後之刑度，
已符合罪刑相當性及比例原則，在客觀上難認足以引起一般 人同情，而無情輕法重之情狀。是本件自無依刑法第59條規 定酌量減輕其刑之餘地，併此敘明。
伍、本院之判斷：
一、原審認為被告如犯罪事實欄一㈠至、、之販賣第二級 毒品甲基安非他命、犯罪事實欄一之轉讓第一級毒品海洛 因等犯行，罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查： ㈠按販賣毒品或意圖販賣持有毒品罪者，其供犯罪所用之物， 固應優先適用毒品危害防制條例第19 條第1項義務沒收之特 別規定，予以宣告沒收；但如係「供犯罪預備」之物，倘認 有沒收之必要，則應適用刑法第38條第1項第2款之規定，為 其宣告沒收依據，不能依毒品危害防制條例上開義務沒收之 特別規定予以宣告沒收（最高法院100 年度台上字第2696號 判決意旨參照）。本件扣案之分裝夾鏈袋仍為被告持有中， 尚未實際用於包裝毒品而供販賣所用，應係「供犯罪預備所 用」之物，而非供犯罪所用之物，依上開說明，要無適用毒 品危害防制條例第19 條第1項規定之餘地。原審判決依該條 項規定為沒收宣告，有適用法則不當之違法。
㈡扣案MONGA廠牌行動電話機具1支及行動電話門號0000000000 號SIM卡1枚（按SIM 卡為行動電話之使用介面，電信公司出 租行動電話門號予消費者使用時，即為附帶提供SIM 卡為門 號介面，消費者申辦門號並開通上線時，即將SIM 卡所有權 移轉予消費者，是以該SIM 卡顯屬動產而可移轉所有權之物 ）均係被告所有，並為被告供為犯罪事實欄一轉讓第一級 毒品犯行時所使用之物，業據證人劉福淞於警詢、偵訊時供 明在卷（見警卷第25頁、他字卷第155 頁反面），復有通訊 監察譯文在卷可憑（見警卷第27至29頁），應依毒品危害防 制條例第19 條第1項之規定，於被告該次犯行所處之主文項 下，諭知沒收。原判決未予諭知沒收，亦有違誤。 ㈢又按法律上賦予法院或法官裁量之事項，並非得恣意任為或 毫無限制，而必須在法規或法律原則之規範界限內，衡酌個 案之具體情況，為公平、合理、適當之裁決。刑法第51條第 5 款，就數罪併罰有二裁判以上，宣告多數有期徒刑者，賦 予法院「於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定 其刑期。但不得逾30年」，以定其應執行之刑之自由裁量權 。法院行使裁量權自應依個案之具體情況，為公平、合理、 適當之裁決，以符合法律規範之目的、精神、理念及法律秩 序（最高法院98年度台上字4459號判決意旨參照）。又數罪 併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量， 並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量
刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一 般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本 身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之 人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相 關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條 第5 款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為 下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量 刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原 則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁 量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當 其責，俾符合法律授與裁量權之目的（最高法院100 年度台 上字第21號判決意旨參照）。查原判決就被告所犯販賣第二 級毒品共13罪，量處有期徒刑3 年10月（1次）、3年7月（9 次）、3年6月（3次），另就轉讓第一級毒品1次，量處有期 徒刑有期徒刑7月之罪，各刑合併之刑期為有期徒刑47年2月 （566月），原判決定應執行刑為5年（60月），差距高達50 6月之多，且使各罪平均之應執行刑僅約4.28 月，此種定執 行刑之結果，雖未違反法定外部界限，然不僅量刑顯屬過輕 ，應難收懲儆之效，有違比例原則、平等原則、責罰相當原 則之內部界限支配，顯屬輕重失衡，尚有未當。