臺灣高等法院臺中分院刑事判決 103年度上訴字第879號
上 訴 人
即 被 告 連永和
指定辯護人 本院公設辯護人郭博益
上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣苗栗地方法院
102年度訴字第508號中華民國103年5月1日第一審判決（起訴案
號：臺灣苗栗地方法院檢察署102年度偵字第4857號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、連永和前於民國（以下同）100年間，因違反毒品危害防制 條例案件，經本院先後以①100年度苗簡字第628號判決判處 有期徒刑3月確定及②100年度苗簡字第1071號判決判處有期 徒刑5月確定；又於101年間，因違反同條例案件，經本院以 ③101年度易字第85號判決判處有期徒刑5月確定，嗣經本院 就上開②、③二案以101年度聲字第498號裁定應執行有期徒 刑8月確定，並與上開①案接續執行，於100年11月22日入監 執行，於101年10月13日縮短刑期執行完畢。詎其猶不知悔 改，明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所定之第二級毒品，不得非法持有、販賣及轉讓，且甲基 安非他命同時係藥事法第22條第1項第1款所規定之禁藥，不 得擅自轉讓，竟分別為下列行為：㈠、基於販賣第二級毒品 甲基安非他命以牟利之犯意，以其所使用之VCALL廠牌行動 電話搭配門號0000000000號做為販毒聯絡工具，於附表一所 示時間、地點，以附表一所示方式，販賣第二級毒品甲基安 非他命予附表一所示之人；㈡復基於轉讓禁藥甲基安非他命 之犯意，於附表二所示時間、地點，以附表二所示方式，轉 讓甲基安非他命予附表二所示之人。嗣因檢警已對連永和所 持用之上開行動電話向臺灣苗栗地方法院聲請實施通訊監察 獲准在案，警察依據監聽資料，見時機成熟，而於102年8月 14日20時30分許，在苗栗縣苗栗市○○里0鄰○○街0號連永 和住處， 扣得VCALL廠牌行動電話（含門號0000-000000號 SIM卡1枚）1具。
二、案經苗栗縣警察局大湖分局報請臺灣苗栗地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
一、上訴人即被告連永和（以下稱被告）於原審法院選任之辯護 人爭執證人江家豪、徐清榮、陳玉芳、張禮烘、李安台等人
於警詢中之證述無證據能力乙節。然查按被告以外之人於檢 察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審 判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證 明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條 之2定有明文。所謂「具有可信之特別情況」，係屬「信用 性」之證據能力要件，而非「憑信性」之證據證明力，法院 應就其陳述當時之原因、過程、內容、功能等外在環境加以 觀察，以判斷其陳述是否出於「真意」、有無違法取供等， 其信用性已獲得確定保障之特別情況，加以論斷說明其憑據 。而所稱「為證明犯罪事實存否所必要者」，係指就具體個 案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項 審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審 判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到 同一目的之情形而言（最高法院102年度台上字第4123號判 決參照）。查證人江家豪、徐清榮、陳玉芳、張禮烘、李安 台於警詢時之證述就被告是否販賣、轉讓甲基安非他命之事 實，分別與其等在審判中之證述內容有部分不相符之情形（ 詳如後述），而上開5位證人於原審法院審理時均已到庭具 結作證，進行交互詰問，已賦予被告與辯護人對證人對質詰 問之機會，本院審酌該等證人於上開警詢時之證述較無來自 被告在場之壓力，亦較無為迴護被告而事後串證之可能，且 均未證述承辦員警、檢察官有何強暴、脅迫、恐嚇、詐欺或 其他不正訊問之情形，亦據其等證述在卷（見原審卷第175 、241、249、284、290頁、第180頁背面），自前開證人於 警詢時陳述之過程、內容等外在環境加以觀察，應認上開證 人之信用性已獲得確定保障，自應認係具有可信之特別情況 ，且倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形，為證 明犯罪事實存否所必要，揆諸前揭最高法院判決意旨，應認 證人江家豪、徐清榮、陳玉芳、張禮烘、李安台於警詢時之 證述皆有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不符刑事訴 訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程 序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之 情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人 於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑 事訴訟法第159 條之5 定有明文。查本判決除前開部分外， 下列認定事實所引用之被告以外之人於審判外所為之供述證 據資料（包含人證與文書證據等證據），檢察官、被告及其 辯護人對本院提示之卷證，均表示對於證據能力沒有意見而
不予爭執（見本院卷第46頁、第58頁），且迄至言詞辯論終 結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況 ，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，依刑事訴訟法第 159條之5規定，自均有證據能力。
三、本院所引用有關門號0000-000000 號行動電話監聽錄音，係 經本院102 年度聲監字第108 號、102 年度聲監續字第156 、194、265號通訊監察書核准監聽在案（見原審卷第27至34 頁），屬依法所為之監聽，執行監聽機關基於該通訊監察所 取得之監聽電話錄音，製作成卷附通訊監察譯文，係屬合法 取得之證據，又被告及其辯護人於本院準備程序及審理中均 不爭執上開譯文內容之真實性，且經本院於審判期日依法踐 行提示上開監聽譯文之調查證據程序，本案卷附上開通訊監 察譯文，自有證據能力（最高法院102年度台上字第1704號 判決意旨參照）。
四、本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明有出於違法取 得之情形，復經本院依法踐行調查程序，應具有證據能力。貳、實體部分
一、訊據被告坦承有附表二編號1、2所示轉讓甲基安非他命予證 人陳玉芳之犯行，亦不否認有於附表一各編號及附表二編號 3至5所示時間與證人江家豪、徐清榮、陳玉芳、張禮烘、李 安台等人電話聯繫，並於附表一編號3所示時、地提供甲基 安非他命予證人陳玉芳，附表二編號4至6所示地點與證人張 禮烘、李安台見面等情，然矢口否認有附表一各編號所示販 賣第二級毒品甲基安非他命及附表二編號3至5所示轉讓甲基 安非他命等犯行。並辯稱略以：⑴附表一編號1部分，證人 江家豪係向伊詢問其姊姊之行蹤，因其姊姊被警查獲，渠等 當時並未見面云云；⑵附表一編號2部分，係因伊朋友「黃 國良」積欠徐清榮債務，伊係替朋友還錢500元云云；⑶附 表一編號3部分，證人陳玉芳係伊同居人，伊係無償提供， 一起施用云云；⑷附表二編號3、4部分，伊與證人張禮烘是 好友，其身體不好，伊不可能提供毒品供其施用云云；⑸附 表二編號5部分，證人李安台打電動玩具的地方在伊住處旁 ，其打累了會至伊住處休息，當時伊係叫證人李安台請伊施 用，並非伊請證人李安台施用云云。惟經查：
㈠、販賣第二級毒品甲基安非他命部分。
1、附表一編號1部分：
⑴、關於被告於附表一編號1部分所示時、地販賣第二級毒品甲 基安非他命予證人江家豪等情，業據證人江家豪於警詢中證 稱：伊打電話叫被告回家，要向他買毒品，於102年7月4日 12時14分45秒與被告通話後，約5分鐘左右，在被告住處以
1000元向被告買甲基安非他命1包，共向被告買過1次等語（ 見他卷第43頁），於偵查中亦為相同之證述，並證稱：當天 跟被告買了1千元，錢是隔一個多禮拜才在家給他，甲基安 非他命是他當天交給我等語（見他卷第61頁背面），稽之證 人江家豪於警詢、偵查中所述毒品交易之時間、地點、金額 等重要過程，前後一致，且其接受警偵訊之時間（即102年8 月15日），與被告犯罪時間較為接近，記憶應甚清晰，所陳 述細節亦稱詳盡，當時又未直接面對被告，心理壓力自然較 小，顯無外力干擾或介入而為陳述，佐以其證述之內容及譯 文所示之聯繫情形與一般毒品交易過程相符，且無重大瑕疵 可指，堪認證人江家豪於警偵訊中所為之證述與事實相符， 足堪採信。
⑵、另證人江家豪於原審法院審理時雖改口證稱：伊沒有跟被告 拿毒品，當時係綽號「阿烈」之友人帶伊去，向被告借用吸 食工具；警偵訊時因為緊張、神智不清才講錯，只記得是朋 友要買云云。惟施用毒品之工具用電燈泡或玻璃球製作均可 ，取得來源並非困難，且證人江家豪亦會自製等情，業據其 於原審證述明確（見原審院卷第239頁背面、第242頁背面） ，是其顯非單純為了借用毒品吸食工具而特地前往被告住處 ；況其又證稱當時係要施用毒品，而身上並無毒品，至被告 住處後即在該處施用品等語，若非被告有毒品，證人江家豪 豈有可能大費周章前往被告住處後打電話催促其返家？可見 證人江家豪確係前往被告住處購毒甚明；再者，證人江家豪 於製作警詢筆錄當天正在上班，平時施用毒品之頻率約1星 期1次，而被警查獲之前一天晚上甫施用毒品等情，有其警 詢筆錄在卷可稽（見他卷第42頁），復參以證人江家豪於原 審法院審理時證稱警偵訊時並未到達頭腦模糊，不知自己回 答內容的程度等語（見原審卷第241頁背面至242頁），可知 證人江家豪於警詢筆錄製作當天仍可上班工作，且依其施用 毒品頻率之經驗，當時應無急於施用毒品致意識不清或精神 不濟之情況，佐以其於警詢中更表示日後不願意出庭指證被 告販毒並與之對質一事，更見證人江家豪當時意識清楚，否 則何以明瞭出庭指證被告之利害關係？抑且，觀諸證人江家 豪之偵訊筆錄，對於檢察官所訊問之每一問題，能詳細清楚 回答，並無無法完整陳述或答非所問之情形，甚至補充說明 警詢中未及言明關於交付價金之細節，顯見證人江家豪於偵 訊時確係出於自由意志而陳述；況證人江家豪於檢察官偵訊 時，具結證稱其向被告購買甲基安非他命之供述，係經告知 拒絕證言之權利、具結之義務及偽證之處罰而具結下所作成 ，尚不及權衡利害，以算計掩飾其於102年7月4日曾向被告
購買甲基安非他命之情況，足見其證言之可信度甚高。是證 人江家豪於原審法院審理時翻異前供，而改為有利於被告之 證述，顯係事後出於避免得罪被告，進而迴護被告，所為避 重就輕之詞，自難採信。
⑶、至被告辯稱江家豪係詢問其姊姊之行蹤云云，惟觀之卷附10 2 年7 月4 日12時14分45秒之通聯譯文內容：「A （被告） ：喂。B （江家豪）：阿哇哥。A ：怎樣。B ：我阿豪啦。 A ：你是誰。B ：我阿豪啦。A ：阿豪ㄟ，怎樣。B ：先不 要玩啊，你先回來。A ：你現在在我家是嗎。B ：你先回來 啊。A ：好... 」等語（見他卷第43頁），雙方之通話內容 ，僅有確認身分及約定見面地點等語，其餘未有任何關於證 人江家豪詢問其姊姊行蹤之隻字片語，反觀毒品交易係屬違 法情事，購毒者在電話中一般均不會有任何關於毒品之對話 ，僅確認地點即行交易，以免為警查獲，而上開通話內容， 適與一般毒品交易型態相符，參以證人江家豪明確證稱當時 早已知悉其姊姊行蹤，電話聯繫並非詢問被告上開事情等語 （見原審卷第243頁背面），足見被告此部分之辯解，與事 實不符，不足採信。
2、附表一編號2部部分：
⑴、關於被告於附表一編號2部分所示時、地販賣第二級毒品甲 基安非他命予證人徐清榮等情，業據證人徐清榮於警詢、偵 查中證述明確（見他卷第68、69頁、第89頁背面），並有通 訊監察譯文1份在卷足憑（見他卷第68頁），佐以證人徐清 榮於原審復證稱警察只有催促伊趕快做完筆錄，並未對伊施 以強暴脅迫或叫伊如何說（見原審卷第284頁、第288頁背面 ），在偵訊時也未受到威脅利誘，當時意識清楚等語（見原 審卷第290頁背面），可見證人徐清榮於警詢及偵訊中所述 係出於自由意志而為；況其曾於93年間，因偽證案件，經原 審法院判決應執行有期徒刑6月確定並已執行完畢在案，有 其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考（見原審卷第110 頁），是其對於具結後所為之證述，負有偽證罪之風險乙節 知之甚詳，應無故意為不實證述而自陷於犯罪之理，故其在 偵查中經檢察官告知拒絕證言之權利、具結之義務及偽證之 處罰後具結，仍為被告販賣第二級毒品甲基安非他命之證述 ，堪認與事實相符。
⑵、被告雖執前詞置辯，惟被告於偵查中辯稱：譯文係指伊欠證 人徐清榮錢，忘記何時借的，借了1 千元，先還500 元，之 後還欠他500元云云（見他卷第215頁背面），於原審法院訊 問時先辯稱：當時係向證人徐清榮買毒品云云，又改稱係友 人「黃國良」積欠證人徐清榮金錢云云，再改稱係積欠買安
非他命的錢云云（見原審卷第13、299頁、第296頁背面）， 被告之辯詞前後反覆不一，已有瑕疵可指；而證人徐清榮嗣 於原審法院審理時雖亦改口證稱：被告當時係替其友人償還 積欠之500元云云，惟證人徐清榮復證稱不認識借錢的對象 、亦不知其姓名及借錢之原因，當時係在被告住處，尚有其 他友人在場云云（見原審卷第284、290頁），惟衡諸一般社 會常情，「黃國良」係被告之友人，與證人徐清榮素不相識 ，若單純借用500元，在此金額不多之情況下，何以不向被 告借錢，反而向素不認識之證人徐清榮借貸？而證人徐清榮 連對方究係何人、何故向其借錢均不知悉，竟亦同意借錢， 以上諸情均係悖於一般常理，可見證人徐清榮在原審法院所 述，顯係刻意編造以迴護被告之詞，實無足採。⑶、再觀之卷附102 年6 月18日6 時35分41秒之通聯譯文內容： 「B （徐清榮）：喂，誰。A （被告）：我阿哇列啦。B ： 怎樣。A ：來來來，我這邊還有500 給你。B ：好好好。A ：你在哪裡。B ：國碩。A ：我在金銀島等你好不好。」等 語（見他卷第68頁），稽之上開對話前後內容，並未提及清 償債務之事，甚至未表明償還金錢之意；且依其內容顯示「 『還有』500 『給』你」，則該「500 」是否係指金錢，並 非無疑，況且「還有」一語，通常係指之前發生過而現在又 發生之情形，可見被告電話中所言並非指「清償500 元債務 」一事；甚且，被告自承當時與證人徐清榮所在之國碩遊藝 場，距離甚近（見原審卷第294頁背面），其若係替友人清 償債務，確認證人徐清榮位置後，直接前往即可，反而要求 債權人即證人徐清榮前來收錢，顯屬可疑，是被告此節所辯 ，亦係事後卸責之詞，不足採信。
3、附表一編號3部分：
⑴、關於被告於附表一編號3部分所示時、地販賣第二級毒品甲 基安非他命予證人陳玉芳等情，業據證人陳玉芳於警詢、偵 查中證述明確（見他卷第100、101頁、第110頁背面），並 有通訊監察譯文1份在卷可稽（見他卷第100頁），且被告亦 不否認有交付甲基安非他命予證人陳玉芳，佐以證人陳玉芳 證述之內容前後一致，核與譯文所示聯繫之情形相符，並與 一般毒品交易過程吻合，且無重大瑕疵可指，是證人陳玉芳 於上揭時、地向被告購買第二級毒品甲基安非他命之事實， 堪以認定。
⑵、證人陳玉芳嗣於原審法院審理時改口證稱：未曾向被告買毒 品，都是被告請伊施用，當時係被告問伊，伊弟弟是否要來 ，伊並未跟檢察官講說向被告買毒品云云，後又改稱當時係 因快要被通緝，一時緊張才會這樣講云云。惟原審法院當庭
撥放證人陳玉芳於偵訊中之錄音光碟，勘驗結果：證人陳玉 芳在偵查中所為證述與該次筆錄內容相符等情，有原審法院 102年11月26日審判筆錄在卷可稽（見原審卷第178頁），足 認證人陳玉芳於偵查中確係證稱於102年7月8日下午3時45分 許，在被告住處，向被告購買1千元的甲基安非他命1包，錢 有交給被告等語無訛。又證人陳玉芳係因被告販毒案件，經 警於102年8月14日拘提到案，於同年月15日偵訊結束後，經 檢察官諭知請回乙節，有其偵訊筆錄在卷可考，而證人陳玉 芳於原審亦證稱警察並未告以通緝一事（見原審院卷第182 頁），可見警察及檢察官均未以即將通緝為由，對證人陳玉 芳施以壓力，使其因此而為上開證述，況依臺灣高等法院被 告前案紀錄表所載，證人陳玉芳係因另案執行，而經臺灣台 東地方法院檢察署於102年8月28日通緝（見原審卷第120頁 背面），顯見其通緝與否與本案無涉，亦無因本案之證述而 可免於通緝之情；再者，證人陳玉芳於檢察官交互詰問之初 ，一再否認有向檢察官證述被告販毒一事，迄檢察官聲請原 審法院當庭勘驗錄音光碟後，始改口因通緝、緊張才講錯云 云，可見其於原審法院並未據實陳述；而且，證人陳玉芳於 偵訊時一問一答，內容清楚明確，並無前後矛盾或語焉不詳 之情形，甚至於最後猶稱總共只有跟被告買過1次，其餘是 被告分給伊使用等語（見他卷第111頁），顯見證人陳玉芳 於偵訊時並未因緊張而有混淆、虛構事實之情節，則證人陳 玉芳於原審法院改口證稱緊張講錯云云，顯係因不實陳述被 發現，而臨時編造之詞，不足採信。
⑶、再觀之卷附102 年7 月18日15時49分58秒之通聯譯文內容： 「A （被告）：喂。B （陳玉芳）：有嗎。A ：喂。B ：有 嗎。A ：怎樣，還沒啊。B ：喔。A ：等一下才來。B ：好 。」等語（見他卷第100 頁），雙方通話內容完全亦未提及 證人陳玉芳之弟弟，且無任何關於詢問其弟弟行蹤之隻字片 語，反倒與一般購毒者詢問販毒者有無毒品之對話內容相近 ，況被告自始均辯稱當時有無償提供證人陳玉芳吸食云云， 顯與證人陳玉芳上開證述，相差甚遠，益徵證人陳玉芳於原 審法院所為之證詞係自行杜撰，與事實不符，核屬事後迴護 被告之詞，委無足採。
4、按販賣甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，並有其獨 特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量 ，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需 求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被 查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可 一概而論。查被告否認其有販賣甲基安非他命之事實，固難
查悉其原取得甲基安非他命之成本代價，而確認期間交易之 「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤，然近年來政府為 杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴 加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持 有毒品之人當無輕易將所持有之甲基安非他命任意轉售他人 而甘冒於再次向他人購買時，而有被查獲移送法辦危險之理 ，且不論是瓶裝或袋裝之甲基安非他命，均可任意分裝或增 減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、 當時之資力、需要程度及對行情之認知等因素而為機動地調 整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確 外，委難查得實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實 際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利 外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者 難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。再以政 府對毒品之查禁森嚴，刑罰甚重，衡情倘非有利可圖，絕無 平白甘冒被嚴查重罰之高度風險，而為毒品無償交易之理。 參以被告自承有施用第二級毒品之經驗（見偵卷第35-37 頁 ），關於甲基安非他命價格昂貴，取得不易，當知之甚稔， 以本件而論，被告與交易對象並非至親，茍無利得，絕無甘 冒重典，以原價買賣第二級毒品之理，是被告所為確有營利 之意圖，亦可認定。
㈡、轉讓禁藥甲基安非他命部分
1、附表二編號1、2部分所示犯罪事實，業據被告於查中、原審 及本院審理時均坦白承認（見他卷第214頁背面、第224頁、 原審卷第13頁、第38頁背面、本院卷第60頁背面），核與證 人陳玉芳所證述之情節相符（見他卷第110頁背面、第101、 102、111頁），並有通訊監察譯文1份附卷足憑（見他卷第 101頁），是此部分之犯行事證明確，堪以認定。 2、附表二編號3、4部分所示犯罪事實，業據證人張禮烘於警詢 中證稱：102年6月17日傍晚，被告打給伊，通話後約10幾分 鐘就到他家，當我們吃完魚後，他就拿吸食器出來吸食毒品 ，他吸完後就將東西放在桌上，伊就拿來吸食，他沒有制止 ；102年7月1日通話後就到被告家，吸食甲基安非他命等語 （見偵卷第165、166頁）；於偵查中亦為相同之證述，並證 稱：被告同意伊吸食等語（見他卷第179頁背面），嗣於原 審審理時亦證稱：伊吸的時候，被告才看到，被告把吸食器 放在旁邊，吸的時候被告沒有阻止，只有規勸，被告曾經在 伊吸的時候在伊旁邊等語甚詳（見原審院卷第246頁背面、 第248頁），可見證人張禮烘吸食被告所有吸食器內之毒品 時，被告確係在場，且並未反對證人張禮烘吸食之情節，堪
以認定，參之被告與證人張禮烘係自幼一起長大之朋友，交 情甚好，為其2人所不否認，證人張禮烘復證稱彼此均知悉 有施用毒品之情事，伊經常至被告住處施用被告所有之毒品 ，被告均未制止，亦未曾收過錢等語，顯見被告確有無償提 供甲基安非他命予證人張禮烘施用之行為。至證人張禮烘雖 於原審又證稱被告曾因伊健康不佳勸阻伊施用品乙節，然並 未證稱被告有明白表示拒絕提供證人張禮烘吸食之言行，且 被告倘若無意提供甲基安非他命，即不可能在證人張禮烘來 訪時將吸食毒品，或將內含毒品之吸食器具仍置放在渠等熟 悉之位置，甚至在見到證人張禮烘吸食之際，未表達應積極 反對之意，衡情，甲基安非他命量少價高，吸毒者連購買都 要暗中為之，取得不易，他人豈有可能任意取用吸食，可見 被告係以將甲基安非他命置於吸食器內之方式，由證人張禮 烘施用，而以此方式無償提供甲基安非他命無疑。至被告辯 稱證人張禮烘係至伊住處用餐乙節，應係避重就輕之詞，不 足採信，此外，並有通訊監察譯文1份在卷可稽（見偵卷第 165頁），是此部分之犯行，亦堪認定。
3、附表二編號5部分所示之犯罪事實：
⑴、關於證人李安台於前揭時間，以所持用之行動電話與被告持 用之行動電話聯繫後，即前往被告住處見面等情，業據被告 坦認在卷（見原審卷第13頁、第38頁背面），核與證人李安 台於警詢、偵查中證述之情節相符（見偵卷第244、263頁） ，並有通訊監察譯文、通聯調閱查詢單各1份在卷可稽（見 偵卷第250頁），是被告與證人李安台於上揭時、地確實聯 繫並見面之事實，應堪認定。
⑵、證人李安台於警偵訊中均證稱：當時打電話係要向被告購買 甲基安非他命，惟被告所剩毒品數量不多，所以至被告住處 後，由被告請伊施用等語，於原審法院審理時亦證稱當時確 係要去跟被告拿甲基安非他命等語（見原審卷第171頁背面 ），可見證人李安台電話聯繫被告之意即在於向被告購買甲 基安非他命無疑；惟證人李安台於原審法院雖改口證稱：當 時被告表示已沒有毒品了，就是如此，警詢中係因伊涉嫌販 毒案件，警察說要好好配合，故伊於偵訊中也這樣講，伊過 意不去，所以證述伊與被告互相轉讓毒品，惟均無其事云云 。然證人李安台亦證稱警詢時並未受到刑求或不法侵害，警 察亦未表示若不配合會有何不利之後果，亦未聲稱供出被告 轉讓毒品會有何減刑的好處等語（見原審院卷第175頁）， 足見證人李安台應無故意配合警方而為虛偽陳述之理；況證 人李安台所涉販毒案件與本案被告無涉，復據證人李安台證 述明確，且被告與證人李安台之間並無過節，亦為被告所不
否認（見原審卷第13頁背面），則證人李安台應無刻意誣陷 被告之理；再參之被告於偵查中亦供稱偶爾伊也會拿（毒品 ）出來請等語（見偵卷第295頁背面），核與施用毒品者經 常一起施用，偶爾會互相提供毒品之情節相符，故證人李安 台於警偵訊中證稱被告無償提供甲基安非他命乙節，並非子 虛。
⑶、再觀之卷附102 年7 月5 日0 時14分43秒至8 時46分20秒之 通聯譯文內容：①0 時14分43秒：「B （李安台）：國碩啊 A （被告）：好... 國碩哇。B ：好... 。」②0 時17分44 秒：「B ：要找我是嗎。A ：現在我過去。」③0 時17分45 秒：「A ：你在那等我。B ：你在哪。A ：我在金銀島。B ：我在金銀島啊。A ：好，我過去。」④8 時19分33秒：「 A ：你跟我講要的那個。B ：好，我知道了。A ：好。」⑤ 8 時46分20秒：「B ：過去了。A ：好。」等語，可知雙方 業已談妥並約定見面，佐以被告向證人李安台表示「你跟我 講要的那個」係指甲基安非他命乙節，已據證人李安台證述 明確，則被告若無毒品可以提供，何以不在電話中直接表示 即可；況且，上開對話與一般毒品交易之人聯繫購毒內容相 近，而證人李安台自警詢、偵查所證內容與譯文相符，迄審 理時始翻異前詞，可見證人李安台上開證述，係事後迴護被 告之詞，難以採信。
㈢、綜上所述，被告所辯，顯係事後卸責之詞，委無足採。本件 事證明確，被告販賣第二級毒品甲基安非他命及轉讓禁藥甲 基安非他命等犯行，均堪認定，應予依法論科。㈣、被告雖於原審法院聲請對證人陳玉芳為測謊。惟按測謊須經 受測人同意始得為之，證人陳玉芳經原審法院傳喚（提解） 到庭後，表示拒絕接受測謊鑑定（見原審卷第166頁背面） ，且證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究 竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌（最高法院 74年台上字第1599號刑事判例意旨參照），而關於證人陳玉 芳之證言何部分可採，何部分不足採信及其理由，均已敘明 於前，此部分待證事實已明，自無再對證人陳玉芳測謊之必 要，附此敘明。
二、論罪科刑
㈠、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所 管制之第二級毒品，不得非法販賣、轉讓及持有。次按甲基 安非他命雖係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所定之 第二級毒品，但亦屬藥事法所稱之禁藥（即藥事法第22條第 1 款所稱之經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、 輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品），而明知為禁藥而轉
讓者，藥事法第83條定有處罰明文。故行為人明知為禁藥即 甲基安非他命而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第 8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第 1 項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律 可資處罰之法條競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法 優於前法」等法理，擇一處斷。而毒品危害防制條例第8 條 第2 項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6 月以上5 年以下 有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」，藥事法第83條 第1 項轉讓禁藥罪則係於93年4 月21日修正公布，同年月23 日生效之後法，該罪之法定本刑為「7 年以下有期徒刑，得 併科新臺幣5 百萬元以下罰金」，行為人除轉讓甲基安非他 命，其數量達行政院依毒品危害防制條例第8 條第6 項規定 所訂定之標準，經依法加重該條第2 項之法定刑後，較藥事 法第83條第1 項之法定刑為重之情形外，因修正後藥事法第 83條第1 項之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8 條第2 項之罪之法定本刑為重，且屬後法，依前述「重法優於輕法 」、「後法優於前法」之法理，自應優先適用藥事法第83條 第1 項之規定處斷（最高法院99年度台上字第2041號判決意 旨參照）。
㈡、核被告所為如附表一所示販賣販甲基安非他命之犯行，係犯 毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；又所 為如附表二所示轉讓甲基安非他命予證人陳玉芳、張禮烘、 李安台施用之犯行，依上開證人之證述，僅供各該次施用， 可認數量甚微，且無證據顯示被告各該次轉讓甲基安非他命 之淨重為10公克以上，依前揭說明，自應論以藥事法第83條 第1 項之轉讓禁藥罪。被告各次販賣前持有甲基安非他命之 低度行為，各為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。另 被告轉讓甲基安他命部分，係從較重之轉讓禁藥罪論處，已 如前述，則其持有甲基安非他命部分自不另論罪。㈢、被告所犯各次販賣第二級毒品罪及各次轉讓禁藥罪，其犯意 各別，行為互異，應予分論併罰。
㈣、被告有如犯罪事實欄所載之犯罪科刑執行完畢之事實，有臺 灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可憑，其於5 年以內故 意再犯如附表一、二所示有期徒刑以上之各罪，均為累犯， 應各依刑法第47條第1 項之規定，加重其刑。㈤原審法院適用毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項， 藥事法第83條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第38條第1 項第2款、第51條第5款、第9款之規定並審酌毒品對社會秩序 及國民健康危害至深且鉅，嚴重影響社會治安，被告無視於我 國政府禁絕毒害之堅定立場，圖己私利，販賣甲基安非他命，
並轉讓他人施用，肇生他人施用毒品之來源，戕害國民身心健 康，且有滋生其他犯罪之可能，對社會所生危害程度非輕，併 慮其販賣毒品、轉讓禁藥之次數依序各3次、5次，對象依序各 3人、3人，數量非鉅，犯罪所得利益非高，兼衡其國中肄業、 從事汽車修理保養廠工作、家中尚有母親，及其犯罪動機、目 的、手段、犯後否認之態度等一切情狀，分別量處如附表一、 二所示之刑，主刑部分並定其應執行為有期徒刑拾貳年，以示 懲儆。
㈥、至於沒收部分
1、按毒品危害防制條例第19條第1 項所規定，係採義務沒收主 義，故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少 ，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法 本旨（最高法院91年度台上字第2419號判決意旨參照）。是 販賣毒品所得之金錢，無論已否扣案，如仍屬存在，即應依 法沒收。則被告如附表一所示各次販賣毒品之所得雖未扣案 ，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定諭知沒收之， 爰於附表一所示各次犯行之主文項下分別宣告沒收之，且因 未扣案，併諭知如不能沒收時，以其財產抵償之。 2、扣案之VCALL 廠牌行動電話（含門號0000-000000 號SIM 卡 1 枚）1 具，係被告所有之物，業據被告供承在卷（見本院 卷第301 頁），且係被告供聯絡販賣毒品所用之物，此有前 開通訊監察譯文在卷可稽，爰依毒品危害防制條例第19條第 1 項之規定，於附表一所示各次販賣毒品犯行主文項下宣告 沒收。而上開門號SIM 卡及行動電話，亦為被告所有用以聯 絡轉讓禁藥之物，有前揭通訊監察譯文附卷足憑，爰依刑法 第38條第1 項第2 款規定，於犯附表二編號1 、5 所示各次 轉讓禁藥犯行主文項下宣告沒收。至附表二編號2 部分，並 無證據證明被告係以行動電話作為轉讓禁藥之聯絡工具，附 表二編號3 、4 部分，被告與證人張禮烘以行動電話聯繫之 初，均僅係基於用餐或聊天之目的，係至聊天過程中，被告 始無償提供甲基安他命予證人張禮烘施用，益見被告並非以 行動電話作為轉讓禁藥之聯絡工具甚明，故就附表二編號2 、3 、4 部分，故均不另為沒收之諭知。
3、至扣案之紅色包包1 個、甲基安非他命1 包、吸食器1 組、 等物，係被告所有之物，業據被告供述在卷，扣案之分裝袋 19個，被告否認為其所有，且否認上開物品係犯本案犯罪所 用之物，復查無積極事證足資證明上開扣案物確與本件販賣 或轉讓毒品甲基安非他命有何直接關連，爰均不另予宣告沒 收，併予敘明，均尚無不合。
㈦綜上所述原審法院就其認事用法及量處刑度，均無不合，被告
上訴意旨略以：或否認罪或以量刑過重據以指摘原判決不當均 無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官吳經綸到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 8 月 12 日
刑事第十庭 審判長法 官 江 錫 麟
法 官 林 美 玲
法 官 洪 耀 宗
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 趙 郁 涵
中 華 民 國 103 年 8 月 12 日
附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒