臺灣高等法院臺中分院刑事判決
一０三年度上訴字第八六一號
上 訴 人
即 被 告 楊宗諭
選任辯護人 廖志堯律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法
院一０二年度訴字第一九六五號中華民國一０三年三月二十七日
第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署一０二年度偵
字第一八四二二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於楊宗諭犯其判決書如附表一編號⒈、⒉、⒌至⒒所示玖次販賣第三級毒品罪與定應執行刑部分，撤銷。楊宗諭犯本判決書如附表一編號⒈、⒉、⒌至⒒所示玖次販賣第三級毒品罪，分別處本判決書如附表一編號⒈、⒉、⒌至⒒宣告刑欄所示之刑（含主刑及從刑）。
其餘上訴（即原審判決之如附表一編號⒊、⒋所示貳次販賣第三級毒品罪）駁回。
楊宗諭就第二項撤銷改判與第三項上訴駁回之主刑部分應執行有期徒刑叁年貳月；從刑部分併執行之。
事 實
一、楊宗諭明知愷他命（ＫＥＴＡＭＩＮＥ，俗稱Ｋ他命）為屬 毒品危害防制條例第二條第二項第三款所規定之第三級毒品 ，依法不得販賣，竟以門號Ｏ九八二－○○○○○○號行動 電話供作販賣毒品Ｋ他命聯繫使用，與洪正翰共同基於販賣 毒品Ｋ他命以營利之犯意，在本判決書如附表一編號⒈所示 時間、地點，以本判決書如附表一編號⒈所示交易方式，販 賣毒品Ｋ他命給黃呈原；又另行起意，單獨基於販賣毒品Ｋ 他命以營利之犯意，在本判決書如附表一編號⒉至⒒所示時 間、地點，以本判決書如附表一編號⒉至⒒所示交易方式， 販賣本判決書如附表一編號⒉至⒒所示毒品Ｋ他命給曹浚宏 、黃博俊、王信澤等人；販賣毒品所得合計新臺幣（以下同 ）九千四百元。
二、嗣經警執行通訊監察，循線查獲上情，並於民國一０二年八 月十二日十六時三十一分許，經警持臺灣臺中地方法院法官 所核發搜索票，到臺中市○○區○○路○○○巷○○○○號 楊宗諭居處執行搜索，扣得ＬＧ牌行動電話一支（含楊宗諭 所有門號Ｏ九八二－○○○○○○號ＳＩＭ卡一張）、毒品 Ｋ他命一包（淨重二．二五二Ｏ公克，驗餘淨重二．二四九 九公克）、供施用毒品Ｋ他命所用之塑膠盤一個、Ｉ Ｃａ ｓｈ卡片一張、塑膠吸管二支，及已使用過夾鏈袋十一包等
物品。
三、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局 霧峰分局、清水分局移送偵辦後提起公訴。
理 由
壹、程序部分：
按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據 ，刑事訴訟法第一百五十六條第一項定有明文。本案被告楊 宗諭在偵查、本院審理中就本案被訴犯罪所為自白認罪供述 ，被告楊宗諭、及被告楊宗諭之選任辯護人在本院審理中並 未提出其他可供證明被告就本案被訴犯罪所為自白認罪供述 ，有遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押 或其他不正之方法」始為自白之證據，並參酌案內卷證資料 ，足認被告楊宗諭就本案被訴犯罪所為自白認罪供述，核與 本案客觀事實相符，依法自得為證據。
貳、證據能力：
一、按通訊監察之錄音、錄影，其所錄取之聲音或畫面係憑機械 力拍錄，未經人為操控，依據監聽錄音結果予以翻譯而製作 之通訊監察譯文，乃該監聽錄音內容之顯示，此為學理上所 稱之派生證據，屬於文書證據之一種。此於被告或訴訟關係 人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑 事訴訟法第一百六十五條之一第二項規定勘驗該監聽之錄音 帶踐行調查證據之程序，以確認該錄音聲音是否為本人及其 內容與通訊監察譯文之記載是否相符；然如被告或訴訟關係 人對其監聽錄音之譯文真實性並不爭執，顯無辨認其錄音聲 音之調查必要性。是法院於審判期日就此如已踐行提示通訊 監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並 為辯論者，其所為之調查證據程序即無不合。準此，是項監 聽譯文倘係公務員（警員）依法定程序而取得，被告或訴訟 關係人就其真實性復無爭執（即不否認譯文所載對話內容之 真實無偽），法院並曾依刑事訴訟法第一百六十五條第一項 規定踐行證據調查之法定程序，向被告宣讀或告以要旨，自 得採為認定被告有罪之基礎，而有證據能力（參照最高法院 九十六年度台上字第一八六九號、九十六年度台上字第七一 四七號判決意旨參照）。經查，被告楊宗諭所持用門號Ｏ九 八二－○○○○○○號行動電話之通訊監察譯文，已經臺灣 臺中地方法院法官核發通訊監察書，由承辦警員依法實施通 訊監察，依監察所得錄音而製作譯文，有臺灣臺中地方法院 一０二年度聲監字第七八九號、一０二年度聲監續字第九七 八號、第一一四Ｏ號通訊監察書各一份在卷可稽（警卷第二
四０頁至第二四一頁、第二四二頁至第二四四頁、第二四七 頁至第二四八頁）；被告楊宗諭、及被告楊宗諭之選任辯護 人在本院審理中，對於卷附門號Ｏ九八二－○○○○○○號 行動電話通訊監察譯文之證據能力並不爭執，復未爭執上開 通訊監察譯文之真實性，且經本院在審判期日踐行提示該通 訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見，本院 審酌上開通訊監察譯文之書面作成時之情況，認為適當，得 作為本案之證據使用。
二、又關於非供述證據之物證，應無傳聞法則規定之適用；如該 非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不 能謂無證據能力（最高法院九十七年度台上字第一四０一號 、第六一五三號判決意旨可資參照）。上開扣案ＬＧ廠牌行 動電話一支（含門號Ｏ九八二－○○○○○○號ＳＩＭ卡一 張）、毒品Ｋ他命一包（淨重二．二五二Ｏ公克、驗餘淨重 二．二四九九公克）、供施用毒品Ｋ他命所用塑膠盤一個、 Ｉ Ｃａｓｈ卡片一張、塑膠吸管二支，及已使用過夾鏈袋 十一包等物，乃經警持臺灣臺中地方法院一０二年度聲搜字 第一九五七號搜索票，於一０二年八月十二日十六時三十一 分許，在臺中市○○區○○路○○○巷○○○○號被告住處 執行搜索所扣得，有臺灣臺中地方法院一０二年度聲搜字第 一九五七號搜索票、臺中市政府警察局霧峰分局搜索扣押筆 錄、扣押物品目錄表各一份、刑案現場照片十張在卷可稽（ 偵字一八四二二號偵查卷第六五頁至第六八頁、第七六頁至 第八十頁）。檢察官、被告楊宗諭、及被告楊宗諭之辯護人 對於該等扣案物品之證據能力均未表示異議，或主張乃執法 人員違法取得，足見上開扣押物係由警員依法定程式合法扣 得，且查無其他不得作為證據之事由，復與本案待證事實具 關聯性，依法自得作為證據，而具有證據能力。又卷附上述 搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表，為警方依法實施扣押時， 依刑事訴訟法第四十二條第一、二項規定製作之文書，本身 即有證據能力，其性質並非供述證據，自無傳聞法則之適用 。
三、末按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一 百五十九條之一至之四等四條之規定，而經當事人於審判程 序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之 情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人 於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項 不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視 為有前項之同意，同法第一百五十九條之五定有明文。核其 立法意旨，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，
原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程 序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結 前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，暨證 據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論 主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證 據能力。查，檢察官、被告楊宗諭、被告楊宗諭之選任辯護 人就上述以外而經本院採為判決基礎之被告以外之人在審判 外陳述之證據資料，未曾在本院言詞辯論終結前爭執其證據 能力或聲明異議，本院審酌上開證據作成時情況，並無違法 取證瑕疵，認以之作為證據為適當，認具有證據能力。叁、實體理由：
一、上訴人即被告（以下同）楊宗諭對伊有持用門號Ｏ九八二－ ○○○○○○號行動電話供作販賣毒品Ｋ他命聯繫使用，與 洪正翰共同在本判決書如附表一編號⒈所示時間、地點，以 本判決書如附表一編號⒈所示交易方式，販賣毒品Ｋ他命給 黃呈原，並在本判決書如附表編號⒉至⒒所示時間、地點， 以本判決書如附表一編號⒉至⒒所示交易方式，販賣本判決 書如附表一編號⒉至⒒所示毒品Ｋ他命給曹浚宏、黃博俊、 王信澤等人，先後十一次販賣毒品Ｋ他命犯行，在本院一０ 三年七月二十一日九時二十分行準備程序、一０三年八月五 日九時十分審理中為自白認罪。被告之選任辯護人辯護意旨 略稱：「查被告並無販賣毒品前科，年輕識淺，犯後坦承犯 行，顯有悔意，請從輕酌定其應執行刑，自足生警惕嚇阻犯 罪之功效，而正確適用限制加重原則，以貫徹刑法量刑公平 正義之理念。」等語，資為被告提出辯護。
二、又查，被告就本案被訴犯罪所為自白認罪，核有下列證據足 以佐證：
㈠被告在本判決書如附表一編號⒈所示時間、地點，以本判決 書如附表一編號⒈所示交易方式，販賣毒品Ｋ他命給黃呈原 部分：
⒈核與黃呈原在偵查中（他字第三三一一號偵查卷第一二八頁 正反面）、原審法院審理中證述情節相符；並有黃呈原所持 用門號Ｏ九七七－○○○○○○號及被告所持用門號Ｏ九八 二－○○○○○○號行動電話之本判決書如附表二編號⒈所 示通訊監察譯文在卷可憑。
⒉至於黃呈原在偵查中固陳稱是直接向被告購買毒品Ｋ他命等 語。惟按凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者 是否係犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪 之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為 ，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參
與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯。故共同實施 犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之 一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對 於全部所發生之結果，共同負責。又刑法上所謂販賣行為， 係指以營利為目的，有償轉讓，故交付商品與收取價金，均 屬販賣犯罪之構成要件行為，縱以幫助他人營利犯罪之意思 ，而有參與交付買賣標的物、收取貨款之販賣要件行為，自 應論以共同正犯而非從犯（最高法院八十四年度台上字第五 六四七號判決要旨參照）。又聯絡毒品買賣、交付毒品、收 取毒品買賣價金等行為，均屬販賣毒品罪構成要件事實之部 分行為，苟有參與其事，即係分擔實行犯罪行為，自應負共 同販賣毒品罪責（最高法院九十七年度台上字第一四三九號 、第三八四三號判決參照）。再審酌毒品買賣乃政府嚴禁且 重罰之非法交易行為，此為眾所皆知之事，衡情販賣毒品之 人為避免經警查獲，於電話中就毒品交易之種類、金額或數 量，均以雙方所瞭解之隱晦之暗語或代號表達，其中謹慎者 更於事前即約定雙方於電話中即使係暗語、代號均避免談論 ，而僅約定雙方見面之時間、地點，其餘則以見面後再商談 之方式為之，以免暴露犯罪跡證（最高法院一００年度台上 字第三八二三號判決參照）。而黃呈原在原審法院審理中明 確證稱渠向被告詢問洪正翰電話號碼，是為購買毒品Ｋ他命 ，並為被告所知悉，被告亦供認確是伊撥打行動電話給洪正 翰到場以販賣毒品Ｋ他命給黃呈原，洪正翰在原審法院審理 中亦供認渠確有到場情事，自應以黃呈原在原審法院審理中 所陳述者為正確，足認黃呈原有透過被告聯絡而向洪正翰購 買毒品Ｋ他命乙節，應無疑義。再參以被告與黃呈原二人在 一０二年六月七日之本判決書如附表二編號⒈所示通訊監察 譯文所顯示，黃呈原向被告詢問洪正翰聯絡電話後，被告即 居中聯繫，並通知洪正翰到臺中市沙鹿區北勢頭北勢東路「 小北車業」販賣毒品Ｋ他命給黃呈原，被告對於黃呈原來電 目的是為購買毒品Ｋ他命自是知之甚明，始能居間聯繫黃呈 原與洪正翰為毒品Ｋ他命買賣交易。依此，足認黃呈原在原 審法院審理中證稱被告知悉聯絡洪正翰目的，是為購買毒品 Ｋ他命，且就伊之理解，是要向被告購買Ｋ他命，被告再指 示洪正翰前來交易等語，核與本部分事實相符。則被告明知 黃呈原來電目的是為購買毒品Ｋ他命，即聯繫並指示洪正翰 為毒品Ｋ他命買賣交易，被告為上開行為，為屬參與共同販 賣毒品Ｋ他命構成要件行為，是被告與洪正翰就此販賣毒品 Ｋ他命給黃呈原犯行彼此間，互有犯意聯絡，與行為分擔已 明，而屬販賣毒品Ｋ他命之共同正犯。
㈡被告在本判決書如附表一編號⒉所示時間、地點，以本判決 書如附表一編號⒉所示交易方式，販賣毒品Ｋ他命給曹浚宏 部分：
核與曹浚宏在警詢、偵查中（警卷第一二五頁反面至第一二 六頁反面，他字第三三一一號偵查卷第一五四頁反面至第一 二五頁，原審卷第二三三頁反面至第二三五頁）證述情節相 符；並有曹浚宏所持用門號Ｏ九八Ｏ－○○○○○○號及被 告所持用門號Ｏ九八二－○○○○○○號行動電話在一０二 年六月十九日二十時十四分通訊監察譯文（警卷第一二六頁 正反面）在卷可憑。
㈢被告在本判決書如附表一編號⒊、⒋所示時間、地點，以本 判決書如附表一編號⒊、⒋所示交易方式，販賣毒品Ｋ他命 給王峻彬、黃博俊、劉泉沛部分：
核與王峻彬、黃博俊、劉泉沛三人分別在警詢及偵查中證稱 劉泉沛委託黃博俊，黃博俊再委託王峻彬，分別在本判決書 如附表一編號⒊、⒋所示時間，先後二次，撥打電話，向被 告購買毒品Ｋ他命（警卷第七十頁至第七二頁、第九一頁至 第九二頁、第一０三頁至第一０四頁，偵字第一八四二二號 偵查卷第二０九頁至第二一０頁，他字第三三一一號偵查卷 第一０三頁至第一０五頁、第二三一頁至第二三三頁）等語 相符；並有王峻彬所持用門號Ｏ九七七－○○○○○○號行 動電話與被告所持用門號Ｏ九八二－○○○○○○號行動電 話在一０二年七月五日二十三時二十分許、一０二年七月二 十四日二十時十九分起至二十一時一分之本判決書如附表二 編號⒊、⒋所示通訊監察譯文（他字第三三一一號偵查卷第 八三頁至第八四頁）在卷可憑。
㈣被告在本判決書如附表一編號⒌至⒒所示時間、地點，以本 判決書如附表一編號⒌至⒒所示交易方式，販賣毒品Ｋ他命 給王信澤部分：
核與王信澤在警詢與偵查中（他字第三三一一號偵查卷第二 ０五頁、第二０六頁正反面、第二０七頁，偵字第一八四二 二號偵查卷第一九九頁反面、第二００頁）證述情節相符； 並有被告所持用門號Ｏ九八二－○○○○○○號行動電話與 王信澤所持用門號Ｏ九八五－○○○○○○號行動電話在本 判決書如附表二編號⒌至⒒所示時間通訊監察譯文（他字第 三三一一號偵查卷第一六七頁至第一六八頁、第一七二頁正 反面、第一七三頁至第一七四頁，偵字第一八四二二號偵查 卷第一二八頁至第一三三頁、第一三四頁至第一三五頁、第 一三六頁至第一三七頁、第一四二頁至第一四六頁）在卷可 憑。
㈤此外，且有①行動電話門號Ｏ九七七－○○○○○○號查詢 條件、②行動電話門號Ｏ九七七－○○○○○○號查詢條件 、③臺中市政府警察局霧峰分局指認犯罪嫌疑人紀錄表〈指 認人：黃呈原、被指認人：楊宗諭〉、被指認人照片一覽表 、④臺中市政府警察局霧峰分局指認犯罪嫌疑人紀錄表〈指 認人：曹浚宏、被指認人：楊宗諭〉、被指認人照片一覽表 、⑤臺中市政府警察局霧峰分局指認犯罪嫌疑人紀錄表〈指 認人：王峻彬、被指認人：楊宗諭〉、被指認人照片一覽表 、⑥臺中市政府警察局霧峰分局指認犯罪嫌疑人紀錄表〈指 認人：黃博俊、被指認人：楊宗諭〉、被指認人照片一覽表 、⑦王峻彬指認相片影像資料查詢結果〈黃博俊〉、⑧黃博 俊指認個人基本資料（含相片）〈劉泉沛〉、⑨臺中市政府 警察局霧峰分局指認犯罪嫌疑人紀錄表〈指認人：王信澤、 被指認人：楊宗諭〉、被指認人照片一覽表、⑩臺灣臺中地 方法院檢察署鑑定許可書、採尿同意書〈王峻彬〉、⑪臺中 市政府警察局霧峰分局毒品尿液真實姓名對照表〈王峻彬〉 、⑫臺灣臺中地方法院檢察署鑑定許可書、臺中市政府警察 局霧峰分局毒品尿液真實姓名對照表〈黃呈原〉、⑬勘察採 證同意書、臺中市政府警察局東勢分局尿液真實姓名對照表 〈曹浚宏〉、⑭採尿同意書、臺中市政府警察局霧峰分局毒 品委託鑑驗尿液真實姓名對照表〈王信澤〉、⑮採尿同意書 、臺中市政府警察局霧峰分局毒品尿液真實姓名對照表〈黃 博俊〉、⑯曹浚宏向被告楊宗諭購買毒品Ｋ他命之電話簿照 片檔二張、⑰被告楊宗諭所持用行動電話門號Ｏ九八二－○ ○○○○○號行動電話與王信澤所持用門號行動電話Ｏ九八 五－○○○○○○行動電話撥話紀錄照片十七張、⑱黃博俊 所持用行動電話電話簿內有登載劉泉沛所持用行動電話門號 Ｏ九八五－○○○○○○號相片一張、⑲一０二鑑許字第一 號卷附臺灣臺中地方法院檢察署鑑定許可書〈劉泉沛〉、⑳ 一０二鑑許字第二號卷附臺灣臺中地方法院檢察署鑑定許可 書〈王信澤〉、〈楊宗諭〉、㉑通聯調閱查詢單〈楊証棋、 行動電話門號Ｏ九八二－○○○○○○號〉暨雙向通聯及基 地台位置、㉒臺中市政府警察局清水分局勘察採證同意書、 清水分局真實姓名對照表〈劉泉沛〉、㉓車輛詳細資料報表 〈牌照號碼：六七二－ＬＬＨ、車主：楊宗諭〉、㉔臺灣臺 中地方法院搜索票〈一０二年聲搜字第一九五七號、受搜索 人：楊宗諭〉、㉕臺中市政府警察局霧峰分局搜索扣押筆錄 、扣押物品目錄表、㉖一０二年八月十三日在臺中市○○區 ○○路○○○巷○○○○號搜索現場照片十張、㉗行動電話 門號Ｏ九八五－○○○○○○號查詢條件、㉘臺灣臺中地方
法院通訊監察書影本〈一０二年聲監字第七八九號〉與電話 附表〈監聽電話Ｏ九八二－○○○○○○號〉、通訊監察書 影本〈一０二年聲監續字第九七八號、第一一四Ｏ號〉與電 話附表〈監聽電話Ｏ九八二－○○○○○○號〉、㉙黃博俊 所持用行動電話電話簿內有登載劉泉沛所持用行動電話門號 Ｏ九八五－○○○○○○號相片一張、㉚亞太行動資料查詢 〈行動電話門號Ｏ九八五－○○○○○○號，王信澤所持用 、與行動電話門號Ｏ九八五－○○○○○○號，楊宗諭女友 所持用〉暨雙向通聯及基地台位置、㉛扣案物品照片二張、 ㉛被告楊宗諭、與王峻彬、黃博俊、王信澤、劉泉沛、黃呈 原、曹浚宏等人之「臺灣檢驗科技股份有限公司」濫用藥物 檢驗報告、㉜亞太電信股份有限公司一０三年一月二十二日 回函暨所檢附行動電話門號Ｏ九七七－○○○○○○號通聯 調閱查詢單、帳單明細、㉝台灣大哥大一０三年一月二十日 法大字第一Ｏ三Ｏ一Ｏ四七八號函暨所檢附行動電話門號Ｏ 九八三－○○○○○○號雙向通聯資料查詢等文書證據附卷 ；及行動電話〈含ＳＩＭ卡〉一支扣案，可資佐證。足認被 告就本案被訴犯罪所為自白認罪，核與本案客觀事實相符， 堪以採為本案斷罪之依據。
㈥至於，曹浚宏與王信澤二人在原審法院審理中雖曾證稱其二 人各是與被告合資以向綽號『小逸」、或合資以向「藥頭」 購買毒品Ｋ他命，並非直接向被告購買毒品Ｋ他命以供施用 云云，惟此除與其二人分別在警詢與偵查中先後指證向被告 購買毒品Ｋ他命等語迥異外，更與被告在本院行準備程序與 審理中一再供認確有在本判決書如附表一編號⒉所示販賣毒 品Ｋ他命給曹浚宏、與在本判決書如附表一編號⒌至⒑所示 販賣毒品Ｋ他命給王信澤等二人所為自白認罪情節不符，各 顯為事後迴護被告之詞，不足以採作被告有利之認定。三、再者販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販 賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問 。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施 ，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低 於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思 ，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為， 而僅得以轉讓罪論處（最高法院九十三年度台上字第一六五 一號判決意旨、九十九年度台上字第一三九七號判決意旨參 照）。復衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定 日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不 嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導 ，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟行為人於有償交付毒品
之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法 辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理。是其販入 之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差或量 差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。又販賣毒品因係違法 行為，非可公然為之，而毒品亦無公定價格，係可任意分裝 增減份量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方 之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕 、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險 之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從 而販賣之利得，除非經行為人詳細供出所販賣之毒品之進價 及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣 者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營 利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基 於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之 販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而 阻卻販賣犯行之追訴。從而，依上開說明，本案被告犯上開 各項次販賣毒品Ｋ他命犯行，已交付毒品Ｋ他命給購毒者， 並收取販毒價款，被告各該次販賣毒品Ｋ他命，確有從中賺 取買賣價差，以為牟利之意圖至明。
四、綜上所述，本案事證已臻明確，被告被訴犯本判決書如附表 一編號⒈至⒒所示計十一次販賣毒品Ｋ他命犯行，堪為認定 ，各應依法予以論科。
五㈠核被告楊宗諭就本判決書如附表一編號⒈至⒒十一次所為， 各是犯毒品危害防制條例第四條第三項之販賣第三級毒品罪 。被告與洪正翰就本判決書如附表一編號⒈所示犯行彼此間 ，互有犯意聯絡，與行為分擔，為共同正犯。起訴書就此部 分漏未論及，應予以補充。被告犯本判決書如附表一編號⒈ 至⒒所示計十一次販賣毒品Ｋ他命犯行，依據卷內證據資料 ，並無積極證據足以認定各該次販賣所毒品Ｋ他命其純質淨 重已達二十公克以上，而單純持有未達純質淨重二十公克毒 品Ｋ他命既無刑罰規定，自無持有未達純質淨重二十公克毒 品Ｋ他命為各該次販賣毒品Ｋ他命行為所吸收之問題。 ㈡被告犯本判決書如附表一編號⒈至⒒所示十一項次販賣第三 級毒品罪，犯意各別，時空互異，應予以分論併罰。六、按毒品危害防制條例第十七條第二項關於「犯第四條至第八 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」之規定，旨 在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實 ，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之 自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其 自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法
減輕其刑。又刑法上所稱之自白，係指行為人對其被訴之犯 罪事實為任意性之供認而言（最高法院九十八年度台上字第 六九二八號判決意旨參見）。又自白乃對自己之犯罪事實全 部或主要部分為肯定供述之謂，且非以其係有罪之肯定為必 要，縱時日、處所、行為態樣等非構成犯罪事實之要素略有 不符，或另有阻卻違法、阻卻責任事由存在之主張，亦不影 響其為自白（最高法院九十九年度台上字第四九六二號判決 意旨參見）。又上開規定，其立法目的，在利用減刑之寬典 ，鼓勵犯該條例第四條至第八條之罪者，自白犯罪，衷心悔 改，獲得重生。有鑑於毒品危害防制條例第四條至第八條所 規定犯罪之處罰內容均非輕微，願意勇於面對而不推諉卸責 者，當深具決心與勇氣，外界對類此有心懺悔遷善者，當給 予高度鼓勵。是以法院援引適用該條項之規定時，應採取較 為寬鬆之標準，方能貫徹並發揮增訂該條項之良法美意，同 時並可節省司法調查之勞費。經查，被告對於被訴犯本判決 書如附表一編號⒈至⒒所示販賣第三級毒品罪，在其一０二 年八月三十日刑事自白狀中陳述客觀上有交付毒品Ｋ他命及 收取販毒價款事實，為自白及認罪表示，有該刑事自白狀乙 紙附卷可稽（偵字第一八四二二號偵查卷第二一八頁），而 本案是在一０二年九月十四日繫屬於原審法院，被告上開刑 事自白狀可認定為在偵查中之自白，嗣被告在本院審理中就 上開十一項次被訴犯販賣第三級毒品罪復為自白認罪，是被 告犯本判決書如附表一編號⒈至⒒所示十一項次販賣第三級 毒品罪，各應依毒品危害防制條例第十七條第二項規定，減 輕其刑。
七、原審判決，以被告犯其判決書如附表一編號⒈至⒒所示十一 項次販賣第三級毒品，事證明確，予以論罪科刑。其中原審 判決就被告犯其判決書如附表一編號⒊、⒋所示二次販賣第 三級毒品罪部分，並無違誤，原審判決再審酌各項情節，就 被告犯其判決書如附表一編號⒊、⒋所示二次販賣第三級毒 品罪，分別量處有期徒刑二年九月之處刑，亦屬妥適，並無 量刑輕重失據之不當。惟查：被告就犯本判決書如附表一編 號⒈、⒉、⒌至⒒所示九項次販賣第三級毒品罪，在本院審 理中為自白認罪，已合於毒品危害防制條例第十七條第二項 在偵審中自白而減輕其刑規定，原審判決對此未及審酌，容 有未洽。被告原以否認犯本判決書如附表一編號⒈、⒉、⒌ 至⒒所示九項次販賣第三級毒品罪，並請求本院就其犯本判 決書如附表一編號⒊、⒋所示二次販賣第三級毒品罪再予以 從輕量刑為由提起上訴，嗣在本院審理中就被訴上開十一次 販賣第三級毒品罪皆為自白認罪，請求本院就其犯罪予以從
輕量刑為由提起上訴，雖無可採，然原審判決就本判決書如 附表一編號⒈、⒉、⒌至⒒所示九次販賣第三級毒品罪，既 有上開未及審酌之處，此部分判決自屬無可維持，應由本院 將原判決關於楊宗諭犯其如附表一編號⒈、⒉、⒌至⒒所示 九次販賣第三級毒品罪與定應執行刑部分，予以撤銷，並審 酌被告明知毒品Ｋ他命，會殘害施用者身心健康，導致性格 異常、精神障礙，因而散盡家財、連累家人，或為購毒挺而 走險，仍不顧及此，為牟取不法私益，無視國家杜絕毒品犯 罪禁令，販賣毒品Ｋ他命給他人施用，以此獲利，所為增加 毒品在社會流通危險性，且助長施用毒品者成癮惡習，戕害 他人身心健康，對社會所生危害程度非輕，所為殊值非難， 惟念及被告犯罪時尚未滿二十歲，年輕識淺，犯罪後坦承犯 行，犯後態度良好，已知所悔悟，仍非無向善之機，暨被告 之學歷、生活狀況等一切情狀，就被告犯本判決書如附表一 編號⒈、⒉、⒌至⒒所示九次販賣第三級毒品罪，從輕量處 如本判決書如附表一編號⒈、⒉、⒌至⒒宣告刑欄所示之主 刑與從刑；並駁回被告就原審判決如附表一編號⒊、⒋所示 二次販賣第三級毒品罪之上訴。再就被告上開撤銷改判與上 訴駁回所示各罪之主刑部分定應執行有期徒刑三年二月；從 刑部分併執行之，資為懲儆。
八㈠末按毒品危害防制條例第十九條第一項規定，犯第四條至第 九條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之 ，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之 。本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以 外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵 其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之 問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償 者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無 不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不 能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣 告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題，最高 法院九十九年度第五次刑事庭會議決議闡釋甚明。又按共同 正犯因相互間利用他方之行為，以遂行其犯意之實現，本於 責任共同之原則，共同正犯應對所參與犯罪之全部事實負責 ，有關從刑之沒收部分，雖他共同正犯所得之物，亦應於其 本身所處主刑之後，併為沒收之諭知；又共同正犯應就全部 犯罪結果負其責任，是其犯罪所得之財物如為現金者，應合 併計算，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，惟為 避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，各共同正犯之間係 採連帶沒收主義，於裁判時應諭知被告共同犯罪所得之財物
應與其他共同正犯連帶沒收之，不得就全體共同正犯之總所 得，對各共同正犯分別重複諭知沒收（最高法院九十二年度 台上字第七０五０號、九十七年度台上六九七號判決意旨參 照）。
㈡自被告居處所扣得門號Ｏ九八二－○○○○○○號ＳＩＭ卡 一張（不含行動電話），為楊証棋所申請，然被告已在原審 法院審理中供稱：門號Ｏ九八二－○○○○○○號ＳＩＭ卡 是我哥哥所申請，送給我使用（原審卷第二四四頁反面）等 語，並有門號Ｏ九八二－○○○○○○號亞太行動資料查詢 在卷可憑（原審卷第二九頁），足認該ＳＩＭ卡為被告所有 之物，且經認定為供被告犯本判決書如附表一編號⒈至⒒所 示十一次販賣第三級毒品罪使用之物，應依毒品危害防制條 例第十九條第一項規定，在被告犯本判決書如附表一編號⒈ 至⒒所示十一次販賣第三級毒品各罪項下，分別宣告沒收之 。再按共同正犯之犯罪所用或因犯罪所得之物採連帶沒收主 義，乃因共同正犯於犯意聯絡範圍內，同負行為責任，且為 避免執行時發生重複沒收之故。因此若應沒收之物係屬特定 之物，因彼等就該沒收之物，應共同負責，且無重複執行沒 收之疑慮，自無諭知連帶沒收之必要，最高法院九十八年度 台上字第四００三號、九十八年度台上字第七三一五號、一 ００年度台上字第三一一三號判決意旨可資參照。上開門號 Ｏ九八二－○○○○○○號ＳＩＭ卡乃屬特定之物，雖供被 告與洪正翰共同犯本判決書如附表一編號⒈所示販賣第三級 毒品罪使用，參諸上揭判決要旨，尚無諭知連帶沒收之必要 ，附此說明。
㈢被告與洪正翰共同犯本判決書如附表一編號⒈所示共同販賣 第三級毒品罪之犯罪所得；及被告分別犯本判決書如附表一 編號⒉至⒒所示各次販賣第三級毒品罪之犯罪所得，並未扣 案，仍應依據毒品危害防制條例第十九條第一項規定諭知與 共犯洪正翰連帶沒收之，或分別予以沒收之，如全部或一部 不能沒收時，分別與洪正翰連帶以其等之財產抵償之，或以 其財產抵償之。
㈣⑴被告為警查獲時，所扣案毒品Ｋ他命一包，經委請「衛生 福利部草屯療養院」鑑定結果，檢出毒品Ｋ他命成分，有「 衛生福利部草屯療養院」一０二年九月十日草療鑑字第○○ ○○○○○○○○號鑑驗書乙紙在卷可憑（原審卷第一一八 頁）。然被告在原審法院審理中已供稱：扣案毒品Ｋ他命一 包為供自己施用（原審卷第二四四頁反面）等語，且無積極 證據足以證明扣案毒品Ｋ他命，為供被告犯本案販賣第三級 毒品犯罪使用，自不另為沒收之諭知。
⑵在被告居處扣得ＬＧ廠牌行動電話一支，雖經被告插置門號 Ｏ九八二－○○○○○○號ＳＩＭ卡，並供犯本案販賣第三 級毒品罪使用，然被告已供稱該行動電話為伊友人張淑娟所 出借，並非伊所有（原審卷第十四頁、第二四四頁反面）等 語，且無其他積極證據足以認定該行動電話為被告所有，亦 不得沒收之諭知。
⑶在被告居處扣得塑膠盤一個、Ｉ Ｃａｓｈ卡片一張、塑膠 吸管二支，及使用過夾鏈袋十一包，為被告施用毒品Ｋ他命 時所使用之物，已據被告在原審法院審理中陳述明確（原審 卷第二四四頁反面），與被告本案犯罪無關，無從在被告本 案犯罪中予以宣告沒收之，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第三項、第十七條第二項、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第二十八條、第五十一條第五款、第九款，判決如主文。
本案經檢察官謝岳錦到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 8 月 19 日
刑事第八庭 審判長法 官 廖 柏 基
法 官 郭 瑞 祥