臺灣高等法院臺中分院刑事判決 103年度上訴字第832號
上 訴 人
即 被 告 林榮村
選任辯護人 楊振芳律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法
院102年度訴字第261號中華民國103年4月17日第一審判決（起訴
案號：臺灣彰化地方法院檢察署101年度偵字第 7665號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、林榮村明知海洛因係毒品危害防制條例第 2條第2項第1款所 列管之第一級毒品，非經主管機關許可，不得非法販賣、持 有，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，先於 民國 101年8月8日中午12時許，在臺中市漢口路某大樓內， 向綽號「肉二」之不詳姓名成年男子，販入數量不詳之第一 級毒品海洛因，隨即分裝成數小包用以出售獲利，並持用其 所有不詳廠牌手機（插用門號 0000000000號行動電話SIM卡 ）作為販賣第一級毒品海洛因之聯絡工具，於101年8月12日 上午11時33分、52分、54分許，與張原發持用之門號000000 0000號行動電話聯絡毒品交易及見面地點後，林榮村騎乘車 號000-000號重型機車，張原發騎乘車號000-000號重型機車 ，後座搭載不知情之李世宏，於同日中午12時許，在彰化縣 溪湖鎮大竹里彰水路與東環路（起訴書誤載為環東路）口之 台糖加油站前碰面，由林榮村以新臺幣（下同） 900元之代 價，販賣第一級毒品海洛因 1小包予張原發，並收取張原發 交付之 900元，而完成毒品交易。期間因路過該台糖加油站 附近之員警鄭川達等人，發現毒品人口張原發行跡可疑，乃 一路尾隨張原發至台糖加油站，發現林榮村、張原發疑似進 行毒品交易，遂上前盤查並以現行犯逮捕林榮村，張原發見 情況不對，旋即騎乘上開重型機車搭載李世宏，持剛購得的 第一級毒品海洛因 1小包逃逸。警方當場查獲林榮村隨身持 有之第一級毒品海洛因 6小包（合計毛重2.59公克，合計淨 重0.67公克，合計驗餘淨重0.64公克、包裝袋 6個）、販賣 第一級毒品海洛因所得900元、行動電話手機2支（各含門號 0000000000號、0000000000號SIM卡1張），因而查悉上情（ 上開販賣第一級毒品海洛因所得、手機及 SIM卡，因扣押於 另案《即臺灣彰化地方法院 101年度訴字第1063號林榮村被 訴施用第一級毒品海洛因案件》，該案判決確定後，檢察官 以該扣案物品與該案無關而發還林榮村）。
二、案經彰化縣警察局北斗分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
（一）被告否認其於警詢及檢察官偵查時關於有交付第一級毒品 海洛因1包予張原發，並向張原發收取900元之陳述（被告 自始至終均否認有營利意圖及販賣第一級毒品海洛因）的 任意性，辯稱：警察抓到我的時候，我的頭有撞到電線桿 ，我在警察局的時候已經頭昏昏，警察有拍桌及叫我問什 麼就說什麼；在檢察官問話的時候，我頭都已經昏昏的等 語；其選任辯護人辯護稱：被告在警詢及檢察官偵查時因 毒癮發作，沒有聽清楚問話，故其供述不可採等語。經查 ：
㈠按被告之自白或陳述，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、 疲勞訊問、違法羈押或其他不當方法，且與事實相符者， 得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。亦即被告 之自白或陳述係出於自由意思，且與事實相符者，即有證 據能力，反之，若係非法取供者，因其陳述非出於任意性 ，其所為之陳述，即無證據能力（最高法院28年度上字第 2530號判例參照）。次按被告陳述其自白係出於不正之方 法者，應先於其他事證而為調查。該自白如係經檢察官提 出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明 之方法，刑事訴訟法第156條第3項定有明文，有關不利於 己之陳述，亦然。
㈡被告於警詢過程中，回答語氣順暢，中間偶有轉頭左右看 ，在詢問的尾聲，被告有手托住額頭，打哈欠及揉眼的情 形，當中並無被告所謂「員警拍桌」、「警員要求如何回 答」等情形，此業據原審勘驗被告 101年8月12日下午4時 41分至5時39分之警詢光碟屬實，並製有勘驗筆錄1份在卷 可稽（詳原審卷第201頁至207頁）；被告於檢察官偵查時 ，係站立應訊，過程中被告不時有彎腰或左右轉頭扭動身 體的動作，對於檢察官之訊問，回答順暢，亦據原審勘驗 被告同日晚上9時42分之偵訊光碟屬實，並製有勘驗筆錄1 份在卷可稽（詳原審卷第208頁至211頁），均無被告所謂 「毒癮發作」，或見被告有何向檢察官反應身體不適之情 形。另就被告當日遭逮捕之現場狀況，並無被告頭部撞擊 到台糖加油站柱子之情形，亦據原審勘驗台糖加油站監視 器光碟屬實，並製有勘驗筆錄 1份在卷可稽（詳原審卷第 244 頁反面）。至於被告提出衛生福利部彰化醫院之診斷 證明書，其上記載被告於 101年10月14日接受頭部手術一
情（詳原審卷第257頁），惟被告係於 101年8月12日經警 方查獲，其後於 101年10月14日接受手術之間，時間上差 距已逾 2月，已難認被告該頭部手術與警員之查獲過程有 何關聯性，被告復無法進一步提出該手術與警員查獲過程 有關聯性之證據，供法院調查確認，再參酌被告於警詢及 檢察官偵查時，身體及精神狀況並無不自然的反應，顯然 認定被告有因撞到台糖加油站柱子，而影響其於警局及檢 察官偵查時應詢及應訊之情況。綜上，足見被告於警詢及 檢察官偵查時之陳述，均係出於自由意志，亦未有何反應 受傷或毒癮發作之情事，被告及選任辯護人上開關於被告 陳述任意性、係出於警方之不正方法之辯解及辯護，均與 客觀之光碟影像內容不符，不足採信。
㈢證人即查獲本案之員警鄭川達於原審審理時證稱：「（對 被告製作筆錄時，有無使用強制脅迫的方式？）沒有，因 為我都有處理過毒品案件，知道是毒品人口，怕被告毒癮 發作，且他也有點年紀，怕他負荷不了，所以我們一直觀 察被告的狀況。」；「（當時被告的精神狀況不好嗎？） 不會，被告頭都低低的，因為桌上有一些車主張原發（即 綽號『溪洲的』）的資料，被告有看過後確認是張原發本 人。」；「（詢問過程中，被告是否有毒癮發作？）沒有 。」；「（證人之前有處理過在製作筆錄時，被告毒癮發 作的經驗？）曾經有過，詢問之前會先看情況，看看是否 要就醫，如果當事人已經全身都發汗，臉色怪怪的，怕當 事人心臟負荷不了，我們就趕快請示是否能先送醫。」； 「（證人可以判斷製作筆錄的對象，有無毒癮發作的情形 ？）可以。」；「（被告一直說，在製作筆錄時證人有拍 桌的情形？）沒有，因為勘驗光碟都有影像，也有聲音。 」；「（在被告至派出所詢問過程中或接受詢問之前，被 告是否有向你們表示身體不適，需要就醫或休息的情形？ ）被告狀態蠻清醒的，逮捕過程中，我們問被告有沒有受 傷，被告也說沒有，因為我們沒有碰撞到他。偵訊筆錄時 ，我也有詢問被告，意識精神是否清楚？他也表示是清楚 的。」等語（詳原審卷第 157頁反面、第158頁至第161頁 反面）。觀諸警員鄭川達之上揭證詞，與上開警詢光碟之 勘驗內容互核相符，亦即警詢過程中被告均無表示有何受 傷或毒癮發作之情形，意識清楚，則其於警詢時之陳述係 出於任意性，且警方未使用不正方法，已至為明確。被告 及選任辯護人抗辯所謂頭受傷、毒癮發作等語，既與上開 客觀事證不符，又與證人之證詞不相一致，自不足採信。 ㈣被告及選任辯護人有關被告陳述任意性、係出於不正方法
之辯解及辯護，與客觀事證完全不符，要無採信。被告於 警詢及檢察官偵查時之陳述，既係出於被告之自由意志， 又非出於不正方法，依法均有證據能力。
（二）扣案物品之證據能力：
㈠按警察於公共場所或合法進入之場所，得對於下列各款之 人查證其身分：一、合理懷疑其有犯罪之嫌疑或有犯罪之 虞者；檢察官、司法警察官或司法警察偵查犯罪，有左列 情形之一而情況急迫者，得逕行拘提之：三、有事實足認 為犯罪嫌疑重大，經被盤查而逃逸者；第130條及第131條 第1項之規定，於第1項情形準用之；檢察官、檢察事務官 、司法警察官或司法警察逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘 提、羈押時，雖無搜索票，得逕行搜索其身體、隨身攜帶 之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所；現行 犯，不問何人得逕行逮捕之。犯罪在實施中或實施後即時 發覺者，為現行犯，警察職權行使法第 6條第1項第1款， 刑事訴訟法第 88條之1第1項第3款、第3項、第130條、第 88條第1項、第2項，分別定有明文。
㈡證人即警員鄭川達係因發現毒品人口張原發騎乘機車鬼鬼 祟祟，一直打電話、回頭看，方駕車尾隨前往盤查，並看 見被告跟張原發有交談、手有做一些動作，而當員警靠近 時，張原發即騎乘機車逃離，被告則因來不及逃離，為警 攔查之事實，業據證人鄭川達於原審審理時證述明確（詳 原審卷第155頁反面至第156頁反面），且與原審勘驗證人 即警員周偉南當時所駕駛車輛內裝設之行車紀錄器、台糖 加油站內之監視器等所拍攝畫面錄影光碟內容相符，並製 有勘驗筆錄各1份在卷可稽（詳原審卷第244頁反面）。足 證員警係依據警察職權行使法上開規定，因合理懷疑被告 與張原發間有從事犯罪之嫌疑，而上前盤查；又因張原發 駕車逃離，被告則於正要逃離時為警攔下，綜合當時之情 狀觀之，張原發為毒品人口，且與被告間有交談及二人手 部接觸之動作，見到員警準備前來盤查時，即駕車加速逃 逸，應認此時已有事實足認被告涉犯毒品危害防制條例相 關罪名，犯罪嫌疑重大，而被告既有逃逸之動作，員警依 據刑事訴訟法上開緊急拘捕之規定，拘提被告，並對其身 體進行搜索，自屬於法有據。而被告之身上於搜索後既被 發現有攜帶上開毒品及毒品交易所得 900元等物，依據上 開刑事訴訟法之規定，其自屬違反毒品危害防制條例之現 行犯，則警方之逮捕行為，亦屬與法有據之合法強制處分 行為。
㈢被告之選任辯護人雖辯護略以：員警無法確定被告是否在
交易毒品，員警對被告係進行盤查，而非將被告以販賣毒 品之現行犯之身分進行逮捕，且員警就扣案毒品之取得方 式，證述前後不一，所言不足採，取得之證據不合法等語 。然衡諸上開說明，本案員警係因有合理懷疑被告與張原 發間有犯罪嫌疑，而依警察職權行使法之規定進行盤查， 在進行盤查時，又因張原發逃逸，被告亦有逃逸之動作， 而依據刑事訴訟法之規定逕行拘提被告，並在附帶搜索的 過程中，發現毒品，方依據現行犯之規定逮捕被告。選任 辯護人之上開辯護內容，顯係認警察職權行使法與刑事訴 訟法屬截然二分，毫無任何轉換可能之平行規定。然此一 見解，實屬對法律規範之誤解，蓋其忽略了員警之偵查作 為係屬一流動之過程，所謂「盤查」、「拘捕」規範於不 同的法律中，係為了使員警在不同的情形下，依據不同之 規範，而為其所得之作為，並非一旦進行盤查，即不得因 犯罪嫌疑升高，而進行刑事訴訟法上的強制處分，故選任 辯護人上開辯護，實屬誤解上開法律規範之真正意涵，尚 不足採。警方所為之逮捕強制處分及取得之上開扣案之第 一級毒品海洛因等物，均屬合法，而有證據能力。另證人 鄭川達、周偉南（亦為當日查獲被告之員警）雖就毒品之 取得方式，究為被告自行提出，亦或是附帶搜索取得，前 後證述固略有不同，但因二人下車時間不同，且警員鄭川 達下車後查獲被告之時間甚為短暫，二人對所目睹之情節 有所差異，自屬當然。況衡諸上開說明，本案員警於合法 之逕行拘提後，本得依法為附帶搜索，則其證述內容縱有 不一，然其既得合法為搜索，則無論係何種情形，上開取 得之扣案第一級毒品海洛因，係屬合法取得之證據，自有 證據能力。
（三）按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據 之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項 之同意，同法第159條之5定有明文。本案所引用之供述證 據，其性質屬於審判外的陳述，而為傳聞證據，且查無符 合刑事訴訟法第159條之1至之4等前4條之情形者，原雖無 證據能力，然上開供述證據內容，業經原審審理及本院審 理時予以提示並告以要旨，且經檢察官、被告及其辯護人 表示意見。檢察官、被告及其選任辯護人已知上述供述證 據乃傳聞證據，然同意作為證據，或未於言詞辯論終結前
，對該內容異議，依上開規定，已擬制其同意作為證據， 本院審酌上開供述證據作成時，並無人情施壓或干擾，亦 無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當， 而有證據能力。
（四）按刑事訴訟法第159條之1所規定，被告以外之人於偵查中 向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證 據。其立法理由係以偵查中對被告以外之人所為之偵查筆 錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均 屬傳聞證據，且常為認定被告有罪之證據，自理論上言， 如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據 ，似與當事人進行主義之精神，不無扞格之處，對被告之 防禦權亦有所妨礙，然刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵 查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權 ，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之 陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信 性甚高，為兼顧理論與實務，而對被告以外之人於偵查中 向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證 據。乃同法第159條第1項所謂得作為證據之「法律有規定 者」之一，為有關證據能力之規定，係屬於證據容許性之 範疇。而被告之反對詰問權係指訴訟上被告有在公判庭當 面詰問證人，以求發現真實之權利，此與證據能力係指符 合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與 否之證據資格，性質上並非相同。否則，如被告以外之人 於本案審判中所為之陳述，與其先前在檢察官偵查中所為 之陳述不符時，即謂後者無證據能力，依同法第155條第2 項規定，即悉數摒除不用，僅能採取其於本案審判中之陳 述作為判斷之依據，按之現行刑事訴訟法關於傳聞證據排 除例外之規定，殊難謂為的論（最高法院96年度臺上字第 7448號判決參照）。又按「詰問權係指訴訟上當事人有在 審判庭輪流盤問證人，以求發現真實，辨明供述證據真偽 之權利，其於現行刑事訴訟制度之設計，以刑事訴訟法第 166 條以下規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據程 序之一環；與證據能力係指符合法律所規定之證據適格， 而得成為證明犯罪事實存在與否之證據適格，性質上並非 相同。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在 確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻 防，調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中訊問 證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場；刑事訴訟法 第248條第1項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰 問」，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之機會。
此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為 之陳述，依刑事訴訟法第 159條之1第2項之規定，原則上 屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可 信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之 人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問 ，應認屬於未經合法調查之證據，非為無證據能力，而禁 止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被 告行使以補正，而完足為經合法調查之證據。經查，證人 張原發、周偉南、鄭川達於偵查中在檢察官前，以證人身 分具結後所為之陳述，並無前述之顯有不可信之情況，且 被告及其選任辯護人復未曾提及檢察官在偵查時有何不法 取供（有關被告及其選任辯護人主張張原發配合警員周偉 南、鄭川達對其陷害教唆部分，經查證並無此事，詳如後 述），致證人張原發、周偉南、鄭川達之證詞有顯不可信 之情事，且證人張原發業於原審審理及本院審理時到庭作 證；證人周偉南、鄭川達業於原審審理時到庭作證，並由 檢察官及被告的選任辯護人進行交互詰問程序及給予被告 對質詰問之機會，實已保障被告對質詰問權之行使，而未 影響其訴訟防禦權，且經原審審理及本院審理時，將前開 證人張原發、周偉南、鄭川達之偵訊筆錄，提示並告以要 旨，則前開證人張原發、周偉南、鄭川達於檢察官偵查中 之陳述，即屬完足調查之證據，自得採為本件證據，而有 證據能力。
（五）本案卷內所附之行車紀錄器、監視器、警詢及檢察官偵查 之錄影光碟、錄影光碟翻拍照片及其他照片等，均係屬機 械性紀錄特徵，也就是認識對象的是攝影鏡頭，透過機械 鏡頭形成的畫面映寫入膠卷、光碟片或以數位方式存入特 定設備內（如記憶卡），然後還原於照相紙及播放設備上 ，故錄影光碟畫面、光碟翻拍照片及其他照片中，均不含 有人的供述要素，在現實情形與作為傳達結果的監視錄影 ，其內容上的一致性是透過機械的正確性來加以保障的， 在錄影中並不存在人對現實情形的知覺、記憶，在表現時 經常可能發生的錯誤（如知覺的不準確、誤差及記憶隨時 間推移而發生的變化），故錄影光碟畫面、翻拍照片及其 他照片，當然是非供述證據，並無傳聞法則之適用，本案 卷內所附之錄影光碟、錄影光碟翻拍照片及其他照片等， 既係透過拍攝後經播放或洗印所得，且與本案犯罪事實均 具有關聯性，被告及其選任辯護人雖主張上開錄影光碟有 剪接的情形，然上開錄影光碟均經原審當庭勘驗，錄影內 容連貫流暢，並無中斷續錄之情形，有上開勘驗筆錄在卷
可證，其中警詢錄影光碟，經原審送往內政部警政署刑事 警察局鑑定，並未發現有不連續的情形，亦有該局 102年 11月11日刑鑑字第 0000000000號函可證（詳原審卷第114 頁），被告及其選任辯護人僅係空言主張有剪接之情事， 無法具體指出那個部分有剪接之情形，亦無法提出事證以 實其說，自無從採信，且被告及其選任辯護人對於卷內所 附之錄影光碟、錄影光碟翻拍照片及其他照片，並未主張 係執法人員違法取得，經查又無不得作為證據之事由，依 法自得作為證據，而有證據能力（最高法院97年度臺上字 第3854號判決參照）。
（六）按證據能力乃證據資料容許為訴訟上證明之資格，屬證據 形式上之資格要件；至證據之證明力，則為證據之憑信性 及對於待證事實實質上之證明價值。證據資料必須具有證 據能力，容許為訴訟上之證明，並在審判期日合法調查後 ，始有證明力可言，而得為法院評價之對象。又修正後刑 事訴訟法第159條之4規定，可作為證據之文書有：一、除 顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證 明文書。二、除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業 務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。三 、除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之 文書。而該法條第 2款所稱從事業務之人於業務上或通常 業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，因係於通常業 務過程不間斷、有規律而準確之記載，且大部分紀錄係完 成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之 不實登載動機，不實之可能性小，除非該等紀錄文書或證 明文書有顯然不可信之情況，否則有承認其為證據之必要 ；因此，採取上開文書作為證據，應注意該文書之製作， 是否係於例行性之業務過程中，基於觀察或發現而當場或 即時記載之特徵。經查，卷附之行動電話通聯紀錄及基地 台位置資料，本係由該電信業者為計算電話通話費用，而 以電信業者管控中之電腦設備逐筆紀錄電話之通話日期、 時間長短、通話對方電話號碼、基地台位置等。則上開行 動電話通聯紀錄及基地台位置資料，顯非為訴訟上之特定 目的而製作，而係屬於通常業務過程中不間斷的有規律記 載，是其記載者，不具有個案性質，自係屬於從事業務之 人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書，經查亦 無顯不可信之情況，應具有證據能力。
（七）按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充 當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第 198條 、第 208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均
應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要 而為選任、囑託，並依第 206條之規定，提出言詞或書面 報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律 有規定」之情形；否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於 司法警察機關調查中之案件，為因應實務上或因量大或有 急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，基於檢 察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前 概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區 內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即 時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施 鑑定，以求時效。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括 囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調 查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行 刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。 此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定 人或囑託之鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選 任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（ 最高法院96年度臺上字第2860號判決參照）。本判決引用 之鑑定書，係經由查獲之調查機關就扣案之物品、跡證， 依上開程序送內政部警政署刑事警察局鑑定，則該鑑定機 關所出具之鑑定書，自屬前揭「法律有規定」得為證據者 ，而具有證據能力。
（八）除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法 定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權 保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158之4定有明 文。惟本案所引用之其他非供述證據，並無證據證明係實 施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，自應認均 具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）訊據被告林榮村坦承張原發於101年8月12日上午，確有以 門號0000000000號行動電話，撥打其所有之門號00000000 00號行動電話，相約在彰化縣溪湖鎮彰水路與東環路口之 台糖加油站見面，張原發有拿出 900元欲向其購買第一級 毒品海洛因等情，惟矢口否認有販賣第一級毒品海洛因予 張原發之犯行，辯稱：當時我以自己並未販賣第一級毒品 海洛因而拒絕張原發，此時彰化縣警察局北斗分局的警員 鄭川達、周偉南等 4人即上前以其等所駕駛之自用小客車 ，將我撞倒在地，張原發見狀即騎乘車號 000-000號重型 機車，附載李世宏逃逸，於慌亂之際，張原發手中之 900 元掉落地上，而為查緝警員所查獲，我根本沒有交付第一
級毒品海洛因予張原發，而我身上的 6小包第一級毒品海 洛因，係供己施用等語；其選任辯護人則另辯護稱：本案 是由張原發配合警員鄭川達、周偉南等人，對被告進行陷 害教唆，被告確實並未販賣第一級毒品海洛因予張原發等 語。
（二）惟查：
㈠被告於警詢及檢察官偵查時，均已自承有交付第一級毒品 海洛因1包予張原發，並向張原發收取900元等情，其於警 詢時陳稱：「（警方在現場盤查時共乘車號 000-000重型 機車逃離現場之 2名男子，你是否認識？係何人？在現場 作何事？雙方有無完成毒品交易？有無聯絡電話？）我只 認識騎該部機車之男子，雙方是在彰化縣埔心鄉『署立彰 化醫院』服用美沙冬替代療法時認識的，該名男子自稱外 號：『溪州』，另 1名男子我並不認識。外號：『溪州』 之男子於101年8月12日（案發前）撥打我所持用行動電話 門號0000000000，雙方約在彰化縣溪湖鎮大竹里彰水路與 東環路口『台糖加油站』前進行毒品交易，該名外號：『 溪州』之男子在現場拿現金新台幣 900元給我，我再拿一 級毒品海洛因 l包給該名外號：『溪州』之男子，該毒品 是外號：『溪州』之男子事前委託我購買的，所以我才會 拿毒品給該名外號：『溪州』之男子。雙方有完成毒品交 易。我不知道外號：『溪州』之男子的行動電話。」；「 （你為何要幫外號：『溪州』之男子購買一級毒品海洛因 ？）：我們在彰化縣埔心鄉『署立彰化醬院』服用美沙冬 替代療法聊天時，外號：『溪州』之男子委託我購買的。 」；「（你有施用何種毒品？有無販賣毒品？）我有施用 一級毒品海洛因。沒有。」等語（詳偵卷第3至4頁）；於 檢察官偵查時陳稱：「（綽號『溪洲』的男子你是否認識 ？如何認識？）我沒有他的電話，都是他打電話給我，我 跟他是在美沙冬替代療法時認識的。」；「（『溪州』何 時、地將 900元將給你？）今日中午12時許，在彰化縣溪 湖鎮彰水路與東環路口之台糖加油站前，他將 900元交給 我，我將海洛因 1小包交給他。」；「（今日警方如何緝 獲你？）我將海洛因 1小包交給『溪州』之後，警方就逮 捕我，另外 2人跑掉了。」；「（你的毒品是向何人購得 ？）我在臺中市漢口路某大樓 7樓，向綽號『肉二』之男 子買的。」；「（張原發是何人？）他就是綽號『溪州』 之男子。」；「（提示扣押物品目錄表）扣案之海洛因等 物是不是為你所有？）是，扣案之海洛因是我用來施用毒 品的，行動電話也是我的，現金 900元就是「溪州」給我
的。」等語（詳偵卷第74至75頁）。被告上開不利於己之 陳述，復有下列證據佐證其真實性：
①被告此部分之陳述，核與證人張原發於警詢時證稱：「 （你所施用之第一級毒品海洛因來源為何？）我是向 1 名綽號：『大阿』之男子購買的。」；「（你於何時？ 在何地？以多少金額？向該名綽號：『大阿』之男子購 買何種毒品？數量為何？使用何種交通工具？）我於l0 1年8月12日大約中午12時左右，騎乘車號 000-000重型 機車，至彰化縣溪湖鎮大竹里彰水路與東環路口《台糖 加油站前》，以新臺幣 900元，向綽號：『大阿』之男 子購買第一級毒品海洛因 1包。」；「（你是否知道綽 號：『大阿』之男子的詳細年籍資料？）我不知道。」 ；「（你與綽號：『大阿』之男子是何關係？雙方有無 任何仇恨或財物糾紛？）我們是普通朋友關係。雙方沒 有任何仇恨及財物糾紛。」；「（你向綽號：『大阿』 之男子購買過幾次毒品？購買何種毒品？交易時間、地 點分別為何？是否有交易成功？）我只向綽號：『大阿 』之男子購買 1次第一級毒品海洛因。同上述交易時間 及地點，當時是由綽號：『大阿』與我進行毒品交易， 有完成毒品交易。」；「（你於 101年8月12日12時0分 是否有騎乘車號000-000重型機車後乘坐1名男子至彰化 縣溪湖鎮大竹里彰水路與東環路口《台糖加油站前》？ ）有。」；「（警方出示 l01年8月12日12時0分位於彰 化縣溪湖鎮大竹里彰水路與東環路口《台糖加油站前》 現場監視器翻拍畫面，供你當場指認，畫面中之人係何 人？作何事？係何人在進行毒品交易？是否有交易成功 ？）經我當場確認，畫面中共乘機車之人是我騎乘車號 000-000 重型機車後乘坐李世宏，另騎乘白色機車之人 就是綽號：『大阿』之男子。我們至現場是進行毒品交 易。是我與綽號：『大阿』之男子在進行毒品交易，同 上述內容。」；「（你當時是如何與綽號：『大阿』之 男子連絡購買毒品？）我以所持用行動電話門號091l63 0423撥打給綽號：『大阿』之男子所持用行動電話門號 098l899945，雙方聯絡約交易毒品地點。」；「（警方 出示 101年8月12日12時0分在彰化縣溪湖鎮大竹里彰水 路與東環路口《台糖加油站前》所查獲犯嫌：林榮村國 民彩色相片及戶籍資料，供你當場指認，你是否認識？ ）經我當場指認林榮村就是綽號：『大阿』之男子。」 ；「（你於何時？在何地？認識『林榮村』？）我於10 1年 6、7月份左右，在彰化縣埔心鄉《署立彰化醫院》
認識『林榮村』的。」；「（你是否曾在彰化縣埔心鄉 《署立彰化醫院》委託『林榮村』向他人購買毒品？） 沒有。」；「（林榮村於警詢筆錄中供稱你曾經在彰化 縣埔心鄉《署立彰化醫院》委託他《林榮村》購買毒品 ，你作何解釋？）我不知道林榮村為何有此說法。」； 「（林榮村如何稱呼你？）我打電話給林榮村都自稱『 溪州』，林榮村就知道是我。」等語（詳偵卷第14至17 頁）相符。
②證人李世宏於警詢時證稱：「（你於101年8月12日12時 0分，是否有乘坐張原發所騎乘916-CKJ重型機車至彰化 縣溪湖鎮大竹里彰水路與東環路口《台糖加油站前》？ 作何事？）有。我不知道張原發載我至該處作何事。」 ；「（警方出示 l01年8月12日12時0分位於彰化縣溪湖 鎮大竹里彰水路與環東路路口《台糖加油站前》現場監 視器翻拍畫面，供你當場指認，畫面中之人係何人？作 何事？何人在進行毒品交易？是否有交易成功？）經我 當場確認，畫面中共乘機車之人是張原發騎乘車號000- 000 重型機車載我至該處，另騎乘白色機車之人我曾經 在彰化縣埔心鄉《署立彰化醫院》遇見過，但我不認識 此人。在現場我有看見張原發拿新臺幣 900元來給騎乘 白色機車之人，不久警方人員就到達現場，張原發見狀 立即騎機車載我離開現場，事後我有問張原發至該處要 作何事，張原發告訴我至該處是要向該名騎乘白色機車 之人購買毒品。毒品交易是否有交易成功我不知道。」 等語（詳偵卷第24頁），亦證實張原發於上開時間、地 點，確實已將900元交給被告無訛。
③而被告確有持用其所有不詳廠牌手機（插用門號000000 0000號行動電話 SIM卡）作為販賣第一級毒品海洛因之 聯絡工具，於101年8月12日上午11時33分、52分、54分 許，與張原發持用之門號0000000000號行動電話，聯絡 購買第一級毒品海洛因事宜，亦有被告通聯紀錄表、手 機通聯翻拍照片、通聯調閱查詢單（詳偵卷第36至51頁 ）在卷可稽。此外，並有彰化縣警察局北斗分局扣押筆 錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表、行車紀錄器翻拍 照片、台糖加油站監視器翻拍照片、查獲現場照片（詳 偵卷第 31至35、53至61、98至101、109至118頁）在卷 可證；另有警方當場查獲被告隨身持有之第一級毒品海 洛因6小包、販賣第一級毒品海洛因所得900元、聯絡販 賣第一級毒品海洛因所用之手機1支（含門號000000000 0號行動電話SIM卡 1張）可證（販賣第一級毒品海洛因
所得、手機及 SIM卡，因扣押於另案《即臺灣彰化地方 法院 101年度訴字第1063號林榮村被訴施用第一級毒品 海洛因案件》，該案判決確定後，檢察官以該扣案物品 與該案無關而發還林榮村，有臺灣彰化地方法院檢察署 扣押《沒收》物品處分命令在卷可稽《詳本院卷第50至 51頁）。而上開第一級毒品海洛因 6小包，經送法務部 調查局以化學呈色法、氣相層析質譜法鑑定結果，均呈 第一級毒品海洛因成分，毛重2.59公克，合計淨重0.67 公克，驗餘淨重0.64公克，亦有法務部調查局濫用藥物 實驗室101年 9月25日調科壹字第00000000000號鑑定書 存卷可考（詳偵卷第97頁）。
④綜上所述，被告確有於上開時間、地點，交付張原發第 一級毒品海洛因1包，並向張原發收取900元之客觀事實 無訛。
㈡按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖 ，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際 上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而 以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而 僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度臺上字第1651號判決 參照）。又販賣第一級毒品海洛因本無一定價格，各次買