臺灣高等法院臺中分院刑事判決 103年度上訴字第731號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 劉煜磴
選任辯護人 廖健智律師
王翼升律師
上列上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣臺中地方法院102 年度
訴字第2505號中華民國103年1月22日第一審判決（起訴案號：臺
灣臺中地方法院檢察署102年度偵字第12409號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、劉煜磴於民國101 年10月間某日，邀請侯家丞至其位於臺中 市華美街之辦公室，向侯家丞表示新竹縣將於102 年2、3月 間舉辦臺灣燈會，新竹縣政府同意鄰近燈區附近之竹北市○ ○段00地號土地（下稱系爭土地）可於燈會期間作為美食區 營業使用，詢問侯家丞有無意願與其合夥承租系爭土地招商 經營美食饗宴區。侯家丞表示先由劉煜磴與系爭土地地主洽 談租金數額確定承租土地之成本後再談。一週後，劉煜磴明 知與系爭土地所有人許盈瑩談妥之承租金額僅為1152萬元， 竟意圖為自己不法所有，基於詐欺取財之犯意，向侯家丞謊 稱：其已與許盈瑩談妥租金為1808萬元，且該土地可劃 286 個攤位，向許盈瑩以每個攤位8 萬元之成本承租，然承租後 每個攤位尚可出租11至12萬元，保守估計可回收3000萬元等 語，致侯家丞陷於錯誤，同意與劉煜磴合夥，雙方約定各出 資一半，並於臺中商業銀行北臺中分行開立以侯家丞、劉煜 磴聯名之共同帳戶（帳號00000- 0000000），以處理本件投 資之相關收支款項。
二、劉煜磴為取信侯家丞，乃於101年10月26日向戴秀英借用500 萬元存入上開共同帳戶中，並於當日領出，使侯家丞誤認劉 煜磴已先出資500萬元，遂於101 年10月29日存入632萬8000 元至共同帳戶。然劉煜磴為使侯家丞相信其與地主許盈瑩約 定租金為1808萬元，向許富禎（業經原審判處有期徒刑5 月 ，如易科罰金以新幣1000元折1 日確定）稱：因原地主許盈 瑩無法按時到場簽立租約，請其佯稱其為地主許盈瑩前往簽 約等語（惟許富禎對於原租金為1152萬元並不知情），許富 禎因積欠劉煜磴人情而應允之，劉煜磴遂與許富禎共同基於 行使偽造文書之犯意聯絡，與侯家丞約定於101年11月5日至 臺中市大雅路某律師事務所，俾與地主許盈瑩簽訂承租土地
契約書，再由許富禎出面冒充係許盈瑩，在承租土地契約書 上之甲方（即地主）欄位上偽簽「許盈瑩」之姓名1 枚，以 示許盈瑩以1808萬元出租土地予劉煜磴之不實內容之契約書 ，再將之交付予侯家丞而行使上開偽造之契約書，致侯家丞 誤認許富禎即為地主許盈瑩，而當場見聞劉煜磴與許富禎簽 訂承租土地契約書，更確信承租系爭土地之租金為1808萬元 ，同意分擔一半出資904萬元，致生損害於侯家丞。嗣侯家 丞為支付前開租金，復於101 年11月20日與劉煜磴共同出資 至臺中商業銀行北臺中分行購買該行金額542 萬4000元之銀 行支票（其中二分之一271 萬2000元屬候家丞應付金額，加 計前開匯款之632萬8000元，合計為904萬元），交付予劉煜 磴之代理人鄭岳和（不知上開詐欺等情）。劉煜磴即以此方 法詐得侯家丞投資款項328 萬元（計算式為1808萬元減1152 萬元後，除以2等於328萬元）。
三、案經侯家丞委由林開福律師、沈暐翔律師告訴臺灣臺中地方 法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之說明：
一、按檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造言，檢察官 係屬與被告相對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所 為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述， 性質上均屬傳聞證據。自理論上言，如未予被告反對詰問、 適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義 之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴訟 法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告 之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人 之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察 官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定 ，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於 修正刑事訴訟法時，增列第159 條之1 第2 項，明定被告以 外之人（含被害人、證人等）於偵查中向檢察官所為陳述， 除顯有不可信之情況者外，得為證據，並於92年9 月1 日施 行（最高法院94年度臺上字第7416號判決意旨參照）。又詰 問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求發現 真實，辨明供述證據真偽之權利，其於現行刑事訴訟制度之 設計，以刑事訴訟法第166 條以下規定之交互詰問為實踐， 屬於人證調查證據程序之一環；與證據能力係指符合法律所 規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資 格，性質上並非相同。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據， 訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過
當事人之攻防，調查證人以認定事實之性質及目的，尚屬有 別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場 ，刑事訴訟法第248 條第1 項前段雖規定：「如被告在場者 ，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰 問權之機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向 檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規 定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外 顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告 以外之人於偵查中所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應 認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據 之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以 補正，而完足為經合法調查之證據。倘被告於審判中捨棄詰 問權，或證人客觀上有不能受詰問之情形，自無不當剝奪被 告詰問權行使之可言（最高法院96年度臺上字第4064號判決 要旨參照）。經查，證人即共同被告許富禎、證人方仁盛、 鄭岳和、陳揚森、戴秀英、許盈瑩在檢察官偵查時，係以證 人之身分接受訊問，其等經檢察官告以具結之義務及偽證之 處罰，並依法具結後（結文見偵卷第33頁、第49頁反面、第 53頁、第54頁、第102 頁、第103 頁），而於負擔偽證罪之 處罰心理下所為，係經以具結擔保其等證述之真實性；且並 無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形 ，或在影響其等心理狀況致妨礙其等自由陳述等顯不可信之 情況下所為，況上開證人於偵查中之訊問筆錄，本案被告劉 煜磴及其選任辯護人均不爭執其等證據能力，且證人方仁盛 、鄭岳和、陳揚森等人，被告及其選任辯護人均未於本院審 理時聲請傳喚，而放棄對上開證人之對質詰問權，至證人戴 秀英、許盈瑩則經被告劉煜磴之選任辯護人先後在原審及本 院審理中行使對質詰問權，補正詰問程序，而完足為合法調 查之證據，依上開說明，前開證人於偵查中之證言，自均具 有證據能力。
二、次按刑事訴訟法第159條之4規定，可作為證據之文書有：一 、除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、 證明文書。二、除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業 務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。三、 除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書 。本案臺中商業銀行帳號000000000000號帳戶之開戶資料、 交易明細（見偵卷第39至40頁）及存摺封面、內頁影本（見 偵卷第77至79頁），則係銀行金融業者為紀錄帳號申設人使 用者資料及交易明細，而以銀行業者管控之電腦設備登載管 理，或因之以該等電腦列印於帳戶存摺上之資料，顯非為訴
訟上之特定目的而製作，而係屬於通常業務過程中不間斷之 規律性或機械性記載，自屬於從事業務之人於業務上或通常 業務過程所須製作之紀錄文書，亦核無顯不可信之情況，且 與本案之犯罪事實具有關聯性，具有證據能力。三、再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同 法第159條之5定有明文。核其立法意旨，在於傳聞證據未經 當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人 已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可 作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事 人對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有助於真實 發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進 行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件被告劉煜磴及 其選任辯護人就以下本案採為判決基礎之其餘審判外供述證 據及文書資料，均未曾於言詞辯論終結前，爭執其證據能力 或聲明異議，本院審酌上開陳述及書證作成時之情況，並無 違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，上開審判外之陳 述及書證均有證據能力。
貳、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由：
訊據被告劉煜磴固坦承其確有邀請告訴人侯家丞一同出資以 投資102 年新竹縣所舉辦之臺灣燈會附近土地美食饗宴區之 招商，雙方約定各出資一半，並與告訴人侯家丞開立臺中商 業銀行之共同聯名帳戶以處理投資事宜，且伊於101 年10月 26日請證人戴秀英先匯入500 萬元至上開帳戶內，並由戴秀 英再於同日領出等情，惟矢口否認有何偽造文書及詐欺取財 犯行，辯稱：伊所承租之系爭土地雖與地主許盈瑩談妥之承 租金額僅為1152萬元，惟因尚有其餘人事成本、公關費用、 場地設備成本等費用，初估之總金額成本為1808萬元，此為 侯家丞所知悉，因侯家丞要求需有一份承租土地契約書，以 便向其金主說明投資金額，伊始經許盈瑩同意，並邀侯家丞 於101年11月5日，同至臺中市大雅路某律師事務所，由許富 禎代理許盈瑩，與伊簽定1808萬元之承租土地契約書，侯家 丞因此出資904萬元，嗣因本件投資招商未如預期，致投資 收入僅900多萬元，侯家丞不甘虧損而提出告訴，伊實無偽 造文書及詐欺之行為等語。惟查：
一、被告劉煜磴犯偽造文書之犯行部分：
㈠上揭被告劉煜磴欲爭取新竹縣102年2、3 月間舉辦之臺灣燈 會，邀請侯家丞合夥承租系爭土地招商經營美食饗宴區，劉 煜磴明知與系爭土地所有人許盈瑩談妥之承租金額僅為1152 萬元，竟向侯家丞謊稱：其已與許盈瑩談妥租金為1808萬元 ，且該土地可劃286個攤位，向許盈瑩以每個攤位8萬元之成 本承租，然承租後每個攤位尚可出租11至12萬元，保守估計 可回收3000萬元等語，致侯家丞陷於錯誤，同意與劉煜磴合 夥，雙方約定各出資一半，並於臺中商業銀行北臺中分行開 立以侯家丞、劉煜磴聯名之共同帳戶（帳號00000- 0000000 ），以處理本件投資之相關收支款項；劉煜磴為取信侯家丞 ，乃於101年10月26日向戴秀英借用500萬元存入上開共同帳 戶中，並於當日領出，使侯家丞誤認劉煜磴已先出資500 萬 元，遂於101年10月29日存入632萬8000元至共同帳戶。劉煜 磴為使侯家丞相信其與地主許盈瑩約定租金為1808萬元，請 許富禎出面冒充係許盈瑩，於101年11月5日在承租土地契約 書上之甲方（即地主）欄位上偽簽「許盈瑩」之姓名1 枚， 以示許盈瑩以1808萬元出租土地予劉煜磴，再將契約書交付 侯家丞，致侯家丞誤認許富禎即為地主許盈瑩，而當場見聞 劉煜磴與許富禎簽訂承租土地契約書，更確信承租系爭土地 之租金為1808萬元，同意分擔一半出資904萬元；復於101年 11月20日與劉煜磴共同出資至臺中商業銀行北臺中分行購買 該行金額542萬4000元之銀行支票（其中二分之一271萬2000 元屬候家丞應付金額，加計前開匯款之632 萬8000元，合計 為904 萬元），交付予劉煜磴不知情之代理人鄭岳和等事實 ，業據證人侯家丞於原審審理時具結證述甚詳（見原審卷第 64頁至第70頁）。
㈡共同被告許富禎於偵查中供稱：我只知道劉煜磴叫我代替許 盈瑩去簽這個約，當時侯家丞有在場，侯家丞應該不知道我 不是地主；在事務所的時候，我說我的名字叫許富禎，不是 許盈瑩，劉煜磴就說沒有關係，兩個名字都簽。侯家丞有沒 有問我忘記了，後改稱，侯家丞有問，劉煜磴就說我改名字 了，這是他們兩個人的對話，但是我沒有回，當時我正在簽 名字。我不認識許盈瑩，從來沒有看過等語（見偵卷第44頁 ）；其於偵查中以證人之身分亦為相同之證述（見偵卷第30 至32頁）；更於原審審理中具結證稱：「（檢察官問：〈請 求提示102年偵字12409號P22- P24〉妳是否有簽這份承租土 地契約書？）對，這是我的筆跡沒錯。（問：上面「許盈瑩 」、「許富禎」的簽名都是妳簽的？）是的。（問：誰找妳 簽這份契約書？）劉煜磴。（問：劉煜磴大約是在簽的之前 何時找妳說要簽這份契約？）前一個晚上。（問：劉煜磴怎
麼說？）劉煜磴跟我講說他要在新竹做一個燈會設攤位，他 也問到帳篷，因為我在做運動器材的，他跟我講說新竹的地 主沒辦法下來請我幫忙去簽，他也跟我講說要我去簽的時候 頭髮弄漂亮一點、衣服穿漂亮一點、化個妝，我說我平常就 是這樣你要我找那些東西出來我也沒有。（問：到場有那些 人？）侯家丞、劉煜磴、還有一個人。（問：是否契約上的 見證人陳陽森？）對，我知道他姓陳，我叫他陳先生，那個 陳先生開車帶我去的。（問：在場時，妳有無否認妳不是地 主？）沒有，劉煜磴叫我不能講我不是地主，我有跟他講說 我的名字是許富禎，他說我兩個都簽了。（問：契約書的甲 方許盈瑩、許富禎，乙方土地承租人是劉煜磴，你們是要演 給誰看？）劉煜磴有跟我說他有找人合夥，要簽這個契約給 合夥人看。（被告劉煜磴問：簽約的前一天晚上我是否有跟 妳述說為何要前往簽這個約？）劉煜磴講的不是我聽到的， 我聽到的是劉煜磴要跟人承租土地、已經承租了，要找合夥 人，因為地主許盈瑩沒辦法下來，劉煜磴要我當成我是許盈 瑩，我還跟劉煜磴講說我不是許盈瑩，身分證拿出來我就是 許富禎，劉煜磴說沒關係兩個名字都簽。」等語（見原審卷 第70背面-72頁正面）。核與證人陳揚森於偵查中具結所證 ：「（檢察官問：你是否認識劉煜磴、許富禎？）劉煜磴我 認識，我都叫他綽號，我於一、二年前認識他的，許富禎我 不認識。（問：你為何會認識劉煜磴？）因為我有朋友在做 夜市的生意，就因為夜市的生意的往來，所以我有去找過劉 煜磴。（問：〈提示承租土地契約書〉是否你親自在見證人 欄位簽名？）是。確定是。（問：是誰找你擔任見證人？） 劉煜磴，因為我那天剛好去找他。沒有其他特別的原因。（ 問：當時簽約還有誰在場？）還滿多人的，但是我只認識劉 煜磴一人。」（見偵卷第99頁）、證人鄭岳和於偵查中具結 所證：「（檢察官問：你是否是劉煜磴的員工？）是。我是 燈會美食招商案件的員工。（問：你是否認識侯家丞？）他 跟老闆劉煜磴是股東關係。（問：你是負責做何部分？）負 責規劃招商的攤位圈，還有和攤商收租金，還有現場管理。 （問：〈提示告證三〉你有沒有看過這份土地承租契約書？ ）有，是我用電腦打的。（問：為何還會打這份？）這是在 之前，劉煜磴叫我打我就打，在竹北的期間，我是在台中打 的，因為我有回來公司，所以我是在台中的公司打，打完之 後，拿空白的這份契約書給老闆，之後老闆如何用我沒有問 。（問：你打的這份承租土地契約書第三條，上面的每攤8 萬元，計00000000，這個數字是誰給你的？）這是老闆用手 稿給我，我再用電腦打出來，所以我只是照key，契約書的
原稿都是老闆劉煜磴擬給我，由我用電腦打字出來的。」等 語（見偵卷第50、51頁）相符。
㈢證人許盈瑩固於本院103年8月5日審理時具結證稱：「（辯 護人問：請提示偵卷第22頁，是否有看過這份契約書〈當庭 提示並交證人閱覽〉，劉煜磴事後是否有跟你說過這件事？ ）這個合約書我沒有看過（即1808萬元之承租土地契約書） ，但是他有跟我說過這件事。（辯護人問：什麼時候跟你說 過？）好像是要招攬美食攤位的時候，為了要給攤商看，他 說跟我簽約的金額比較低，這個合約書上的價錢，我們之前 有談過，後來以實際的1152萬元為承租的金額，原來本來也 有講合約上這個價格，我們實際談價格的時候不可能一次就 談定，最後議價的就是以1152萬元。（辯護人問：當初談的 時候是否有談到這個價錢？）是談過1800萬元左右。（辯護 人問：剛剛有說要招攬美食攤位，要給攤商看，所以你知道 剛剛提示給你的租賃契約書，你也沒有意見，事後給你看之 後你也沒有表示什麼意見？）我只是說不能做任何違法的事 。」等語（見本院卷第86頁）；惟其另具結證稱：「（審判 長問：你說被告如果以1808萬元的價格對攤商說的話，你認 為還是合理？）是的，我覺得還好，因為那個價格本來就是 我一開始提出來的。（審判長問：如果被告以1808萬元來跟 他的合夥人主張，說他跟地主承租金額是1808萬元，這樣你 是否同意？）如果是違法的我就不同意。（審判長問：你是 否同意他以1808萬元來對他的合夥人做主張？也就是你是否 同意被告以1808萬來騙他的合夥人？）我不同意。（審判長 問：既然如此請說明第22頁的契約書，怎麼會是在101年11 月5日就有這份契約書？）不知道。（審判長問：這份契約 書是什麼時候看到的？）我想不起來。（審判長問：你在10 2年7月25日的偵查中講說：『這份許富禎用我的名義所訂立 的契約書，是在一、兩個月前給我看』，也就是說是在102 年5月25日之後？）這是原告（即告訴人侯家丞）給我看的 。（審判長問：你第一次看到這份契約書，是在102年5月25 日之後才看到的？）好像是。（審判長問：新竹燈會美食街 ，時間到什麼時候結束的？）租約到期日的前幾天。（審判 長問：契約書是寫102年2月18日至102年3月13日，實際上是 什麼時候結束？）在3月13日的前幾天，10日或11日，因為 結束後他們還要拆除搬遷。（審判長問：契約是在102年2月 18日至102年3月13日，所以你是在燈會美食的節目已經結束 之後，才看到這份契約書？）對的。」等語（見本院卷第88 、89頁）。參酌證人許盈瑩於102年7月25日偵查中具結所證 ：「（檢察官問：你是否認識一位許富禎？）不認識。（問
：你是否曾經授權許富禎以你的名義簽土地契約書？）沒有 。（問：〈提示告證三承租土地契約書即101年11月5日簽訂 〉你有沒有看過此份土地契約書？）沒有。告訴人有給我看 過這份契約書的最後一張，約在一、兩個月前，是有人打電 話給我，就講述件事，說要給我看這張契約書，但不是我簽 的。（問：〈提示被告庭提之租賃契約書即101年11月6日簽 訂〉有沒有看過？）有，這是我簽的，我也有帶一份〈庭呈 租質契約書影本1 份〉。（問：你有出租新竹縣竹北市○○ 段00地號的土地予劉煜磴？）有。（問：出租的期間是何時 ？）如我提供的契約書。而且這份合約書是律師幫我擬，幫 我見證的。（問：租金總共是多少？）就是第三條的1152萬 元。（問：依照契約書第五條顯示說，劉煜磴在簽約的時候 ，要付給你訂定452 萬元，餘款700萬元，要在101年12月15 日支付，這些款項是否有付？）有付，全部都付清了。」等 語（見偵卷第48背面、第49頁）。足認證人許盈瑩係在新竹 燈會結束後數月（即102年5月25日後），因侯家丞拿出上開 虛偽之承租土地契約書質疑，始知悉許富禎冒用其名義與被 告劉煜磴簽訂上開虛偽之契約，其事先並未授權被告劉煜磴 或許富禎以其名義簽訂上開契約至為明確，且其事後更未同 意被告劉煜磴以此虛偽之契約詐騙侯家丞，亦堪認定。是證 人許盈瑩於辯護人在本院詰問之初所稱：好像是要招攬美食 攤位的時候有跟我說過，因為實際成交的1152萬元為承租金 額較低，為了要給攤商看（1808萬元租約），每個攤位才容 易租到較高的價錢云云，顯係事後迴護被告之詞，難以採為 有利於被告劉煜磴之證據。
㈣至被告於上訴後始由其辯護人提出其與侯家丞間以通訊軟體 （Line）之部分對話影本（見本院卷第50至52頁），其竟未 能標示出彼此對話之日期，究係何時之對話？能否採為有利 於被告之證據？已至為可疑。然觀之其中之部分對話，侯家 丞稱：「記得帳要叫會計整理好明天先給我」「要讓我這邊 股東看就能知道我這五十%虧多少」等語（見本院卷第50頁 ）。明顯可見係本件燈會結束（102年3月13日前幾天）後某 日，被告告知侯家丞合夥經營之攤位有虧損，侯家丞為向出 資之金主（即股東）說明，故要求被告帳要記清楚，要讓投 資其之股東知道虧損多少之對話至為明確。是被告選任辯護 人以上開通訊軟體（Line）之部分對話，證明101年11月5日 其指示許富禎用許盈瑩名義簽定1808萬元之承租土地契約書 時，侯家丞早已知悉合夥成本初估總金額為1808萬元，顯然 與事實不符，上開對話亦不足以採為有利於被告之證據。 ㈤綜上所述，證人侯家丞之上開證述，核與證人即同案共同被
告許富禎之證述、證人即燈會美食招商案件員工鄭岳和、證 人即契約見證人陳揚森、證人即地主許盈瑩於偵訊時證述之 情節均相符合，且有承租土地契約書（含許富禎、劉煜磴、 陳揚森之國民身分證影本）、租賃契約書各1份在卷可稽， 酌以被告劉煜磴於原審準備程序及審理時就其等偽造文書部 分均已坦白承認（見原審卷第29頁、第79頁），足認被告劉 煜磴於原審之自白確與事實相符，而其提起上訴後所為之辯 解，與事實不符，顯係事後卸責之詞，不足以採信。本案事 證明確，被告劉煜磴行使偽造私文書之犯行堪以認定。二、被告劉煜磴犯詐欺取財犯行部分：
㈠被告劉煜磴於101年10月間，邀請告訴人侯家丞一同出資以 投資102年新竹縣所舉辦之臺灣燈會附近土地美食饗宴區之 招商，雙方約定各出資一半，因此於101年10月26日與告訴 人侯家丞共同至臺中商業銀行北臺中分行開立共同聯名帳戶 以處理投資款項事宜，而被告劉煜磴於101年10月26日請證 人戴秀英先匯入500萬元至上開帳戶內，惟由戴秀英再於同 日領出，又被告劉煜磴明知其所承租之系爭土地與地主許盈 瑩談妥之承租金額僅為1152萬元，惟其竟於101年11月5日， 找被告許富禎冒充地主許盈瑩，簽立虛偽之承租土地契約書 ，其上記載之土地承租金額為1808萬元，告訴人侯家丞因認 投資成本為1808萬元，故先於101年10月29日存入632萬8000 元至共同帳戶，再於101年11月20日與劉煜磴共同出資至臺 中商業銀行北臺中分行購買該行金額542萬4000元之銀行支 票（其中二分之一271萬2000元屬侯家丞應付金額），總計 告訴人侯家丞共出資904 萬元等情，業經本院認定如前，核 與證人鄭岳和、陳揚森、許盈瑩於偵訊時，證人即告訴人侯 家丞於原審審理時，及證人戴秀英於偵訊及原審審理時所證 述之情節相符（見偵卷第48頁反面至51頁、第99頁至第 100 頁），且有2013臺灣燈會招商傳單、攤位位置圖、攤商報名 表、地圖、實際設攤位置圖、承租土地契約書（含許富禎、 劉煜磴、陳揚森之國民身分證影本）、新竹燈會收支總表、 結算總表、臺中商業銀行股份有限公司102年6月28日中業存 字第0000000000號函文所附之開戶資料及交易明細、租賃契 約書各1份、支票影本3張、臺中商業銀行北臺中分行帳號00 0000-0000000號帳戶之存摺封面及內頁影本、微信通話記錄 各1份在卷可憑（見偵卷第15至27頁、第38至40頁、第55至 60頁、第75至83頁、第85至97頁、第104至116頁），上情堪 以認定。
㈡被告劉煜磴雖辯稱：當初於地主許盈瑩所簽訂之承租土地契 約書中雖載明承租土地成本為1152萬元，但是因為要加上其
餘人事成本、公關費用、場地設備成本等費用，故初估之總 成本始為1808萬元等語。然查，證人侯家丞於原審審理時結 證稱：當初被告劉煜磴找伊投資承租系爭土地之美食饗宴區 招商案件時，就只有我們二人，最初還未談妥投資金額，但 是就是約定土地的租金以及其餘支出的成本都是伊與被告劉 煜磴一人一半，後來被告劉煜磴說他是與地主以226格乘以8 萬元之價格即1808萬元之金額來承租，所以伊等二人先就土 地租金部分各先出資一半，其餘設攤費用、招商廣告、辦事 人員成本等支出，被告劉煜磴是從向攤商所收取部分訂金內 先行支出，這部分成本也是一人一半，後來被告劉煜磴有提 出一份結算表，而依據那張結算表將剩餘之款項付給伊等語 （見原審卷第64頁至69頁）。而觀諸被告劉煜磴所出具而由 劉煜磴、侯家丞共同簽名之新竹燈會收支總表、結算總表（ 見偵卷第26至27頁）上所記載，土地租金部分之支出為1808 萬元，而其餘管銷支出則為333萬4327元，攤位收入為902萬 3000元，遊戲收入為61萬1568萬元，是上開投資以總收入扣 除總支出計，共虧損1177萬9759萬元。核與證人即侯家丞之 上開證述：被告劉煜磴就土地租金之成本即計算為1808萬元 ，故伊與被告劉煜磴先就此部分各出資一半即904 萬元，而 其餘管銷成本係先由廠商之訂金先行支出，後來才結算等語 相符，堪認證人即告訴人侯家丞所言為真。至被告劉煜磴辯 稱：上開1808萬元係包含其餘管銷費用（含人事成本、設備 費用）等語，非但與證人侯家丞之上開證言相互齟齬，亦與 卷附之新竹燈會收支總表、結算總表上之記載不符，應屬事 後飾卸之詞，尚難採信。
㈢證人戴秀英迭次於偵訊及原審審理時均結證稱：101 年10月 26日伊有借被告劉煜磴500萬元，被告劉煜磴於前一天即101 年10月25日跟伊說要借500 萬元一下子，並且出具蓋好章的 空白提款單給伊，跟伊說錢匯進去之後馬上就可以去該銀行 領出，當時被告劉煜磴並未跟伊說借這筆錢的用途，伊也沒 有多問，心想因為被告劉煜磴在水湳夜市時對伊女兒很照顧 ，給伊女兒不錯的攤位，有時也沒有跟我們收攤位的錢，有 欠他人情，且伊已取得提款單，故伊便向友人借500 萬元， 分4 次匯入被告劉煜磴所指定的臺中商業銀行北臺中分行帳 戶內，大約過了1、2個小時，便持被告劉煜磴所提供之提款 單至上開銀行，將500 萬元全數提領出來，伊從未投資過被 告劉煜磴的新竹燈會美食饗宴區招商投資等語（見偵卷第99 頁背面至第100 頁；原審卷第72至75頁），核與卷附之臺中 商業銀行北臺中分行帳號00000- 0000000號帳戶之交易明細 表內所記載：101 年10月26日以轉帳方式轉入100萬元、200
萬元、100萬元、100萬元之金額後，隨即於同日以現金提領 之方式領出500 萬元之情相符（見偵卷第40頁）。本院審酌 證人戴秀英與被告劉煜磴並無結怨，反而因積欠被告劉煜磴 人情，而向友人商借500 萬元以借款予被告劉煜磴之情，業 據證人戴秀英於原審審理時證述在卷，已如前述，衡情應無 設詞虛構情節而誣陷被告劉煜磴之必要。況證人戴秀英之前 揭證詞，亦與證人即告訴人侯家丞於原審審理時所證：當時 在約定投資時，就只有伊與被告劉煜磴二人約定一人一半， 故伊不知道101年10月26日的500萬元是由戴秀英所匯入，伊 以為是由被告劉煜磴所匯入，當天伊也不知道500 萬元當天 就被領出等語相符（見原審卷第68頁背面），應堪信為真實 。雖被告劉煜磴原審之選任辯護人為其辯護稱：證人戴秀英 所匯入之帳戶為被告劉煜磴與告訴人侯家丞於臺中商業銀行 北臺中分行開立之聯名共同帳戶，而戴秀英所取得之提款單 ，其上必須有被告劉煜磴與告訴人侯家丞二人之印章蓋印於 其上始可提領，足見告訴人侯家丞必定知悉證人戴秀英投資 而事後撤資之情，始願意在提款單上蓋印，否則被告劉煜磴 如係向戴秀英借款，何以告訴人侯家丞會願意在提款單上蓋 印等語，並聲請原審調取上開帳戶於101 年10月26日之取款 憑條為證。經查原審調閱卷附之101年10月26日臺中商業銀 行帳號00000-0000000號帳戶存摺存款取款憑條上確實蓋有 「劉煜磴」及「侯家丞」二人之印章之情，業據原審查核明 確（見原審卷第58、59頁、第77頁背面）；然證人侯家丞於 原審審理時結證稱：當時與被告劉煜磴約定投資時，僅有伊 與被告劉煜磴二人，出資額為一人一半，而伊當時以為500 萬元是劉煜磴匯進來的錢，並不知道當日該筆錢又被領出， 至於取款憑條上的章確實是伊所蓋印，為何伊會在取款憑條 上蓋章，是因為當時雖然還沒有開戶，但是被告劉煜磴告訴 伊因為他的錢會匯進來，而且進來的那筆錢是要給付給地主 的租金，故伊才會在還沒有開戶前就先蓋了一張取款條給被 告劉煜磴等語（見原審卷第68頁背面），本院審酌空白之取 款條通常均置於銀行之常用文件處供人取用，其取得並非難 事，亦不需以已開戶之帳戶申請人始得取用，且本件新竹臺 灣燈會美食饗宴區之招商，雖出名之出資人係被告劉煜磴與 告訴人侯家丞二人，惟實際之執行如招商攤位之規劃、租金 之收取、現場管理、招商之帳目等事項，均由被告劉煜磴負 責處理，除據被告劉煜磴所不爭執外，亦據證人鄭岳和於偵 訊時證述屬實（見偵卷第50頁及其背面），是被告劉煜磴自 對於帳戶金錢之來源及使用流向係屬知悉最詳之人，則證人 即告訴人侯家丞因信任被告劉煜磴對於共同投資金額之處理
而願意於空白取款條上蓋印之原因即有多重，自尚難僅憑上 開空白取款條上有告訴人侯家丞之蓋印，遽得依此推翻證人 戴秀英及侯家丞之前揭證詞，而推論證人戴秀英確實係以投 資之因而匯款500萬元，及上情亦為告訴人侯家丞所知悉。 再者，被告於原審準備程序時陳稱：當時證人戴秀英於101 年10月26日早上匯了500萬元至伊與侯家丞之共同帳戶後， 跑到伊位於華美西街的辦公室找伊，表示希望伊以6萬元每 個攤位的價格承租給瑞豐夜市的老闆作為投資條件，後來伊 與侯家丞都不同意這個條件，所以伊在101年10月26日當天 中午伊與侯家丞共同蓋章在提款單上交給戴秀英，使她當天 再將500萬元提領出來等語（見原審卷第29頁背面）。惟倘 被告劉煜磴所言為真，戴秀英所匯入之500萬元確屬於投資 ，而非借款，然此投資金額非但與被告劉煜磴所稱戴秀英願 意投資之金額600萬元不相符合，況500萬元之金額並非小額 ，依據一般交易投資之常情，理應先由欲投資之人瞭解投資 項目、投資報酬及投資條件，並且與合夥之人談妥後，始將 投資金額匯入，然依被告劉煜磴所陳，卻係證人戴秀英未於 談妥投資之條件時，即片面逕自匯入500萬元至被告劉煜磴 及告訴人侯家丞之共同帳戶內，又於短短數小時之內將上開 投資金額領出，實與常情相違，益見被告劉煜磴辯稱：證人 戴秀英所匯入之500萬元係投資款項，後來因為投資條件未 談妥始於同日撤資等語，與事實不符，並非可採。 ㈣按刑法第339條第1項規定之詐欺取財罪，係以行為人基於為 自己或第三人之不法所有意圖，行使詐術致令被害人陷於錯 誤，而交付本人或第三人之財物予行為人為構成要件，倘行 為人所用之方法不能認為詐術，自難構成詐欺行為。本件被 告劉煜磴與告訴人侯家丞係因投資102 年新竹縣臺灣燈會系 爭土地美食饗宴區招商而共同出資，為二人所是認，而其中 之土地取得成本原係1152萬元，惟被告劉煜磴竟施用詐術， 令共犯許富禎冒充為地主許盈瑩，而由被告劉煜磴與許富禎 簽立虛偽之承租土地契約書，將承租土地成本虛增為1808萬 元，致使告訴人侯家丞就此部分之合夥出資虛增為904萬元 ，固如前述，惟就其餘之管銷支出、攤位收入及遊戲收入之 合夥出資暨分攤額部分，則難認被告劉煜磴有何施用詐術之 行為，是應認被告劉煜磴詐欺取得之財物應為328萬元（180 8萬元/2【實際出資額】-1152萬元/2【應出資額】＝328萬 元）。
㈤綜上所述，本案事證明確，被告劉煜磴上開辯解，亦係事後 卸責之詞，均不足採信，其上開詐欺取財犯行，堪以認定。參、論罪科刑部分：
核被告劉煜磴所為，係犯刑法第216條、第210條之行使偽造 私文書罪及同法第339條第1項之詐欺取財罪。被告劉煜磴與 許富禎於承租土地契約書上偽造許盈瑩署名之行為，係偽造 私文書之部分行為，而其於屬私文書性質之偽造承租土地契 約書後持以行使，偽造之低度行為為行使之高度行為所吸收 ，均不另論罪。被告劉煜磴與許富禎就上開行使偽造私文書 之犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。被告 劉煜磴利用不知情之鄭岳和以電腦繕打虛偽之承租土地契約 書，為間接正犯。被告劉煜磴所為之行使偽造私文書、詐欺 取財行為，在自然意義上雖非完全一致，惟犯罪目的單一， 均係為虛增承租土地成本，以詐得告訴人侯家丞多餘之投資 款，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則 ，故被告劉煜磴所犯行使偽造私文書罪、詐欺取財罪，為想 像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之行使偽造私文 書罪處斷（最高法院97年度台上字第3494號判決意旨、99年 度台上字第6695號判決意旨參照）。
肆、原審審理結果認被告所犯行使偽造私文書罪及詐欺取財罪之 罪證明確，適用刑法第28條、第216條、第210 條、第339條 第1項、第55條、第41條第1項前段、第219 條，刑法施行法 第1條之1第1項、第2項前段規定，審酌被告劉煜磴利用其與